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Il diritto compato
Il diritto comparato non è una branca del diritto positivo, dunque non si configura come un insieme di norme destinate a regolare determinati ambiti giuridici. Secondo un orientamento, il diritto comparato è un METODO DI STUDIO che si applica alle altre branche del diritto: si tratta di un sistema di analisi che consente di studiare il diritto mediante il confronto tra diversi ordinamenti giuridici, valutandone somiglianze, differenze e possibili influenze reciproche. Secondo altri, invece, poiché esistono diversi metodi di comparazione, e non solo uno: Il diritto comparato è una DISCIPLINA SCIENTIFICA che adotta vari metodi e che coltiva un determinato campo di conoscenze diverse da quelle coltivate dai cultori dei vari diritti positivi nazionali ed ormai dotata di un proprio corpus di teorie e dottrine”. Mattei-Monateri, 1997 L’OGGETTO DELLA COMPARAZIONE Il positivismo giuridico Quando assume una connotazione filosofica che limita lo studio del diritto alle sole norme poste dal legislatore Il comparatista è consapevole che i concetti giuridici nazionali non hanno una valenza universale e riconosce che esiste molto di più al di là delle norme scritte: il diritto comparato ha un’anima SOVVERSIVA, è rivoluzionario, perchè va contro i dogmi del positivismo e mette tutto in discussione, aprendosi anche agli elementi culturali influenzanti. Concettualismo Atteggiamento del positivista che classifica il diritto in categorie rigide e astratte e non va oltre tali concetti Generalmente il diritto che si studia è quello occidentale, dunque c’è un perimetro geopolitico chiaro. In Europa, dopo la pace di Westfalia del 1648, si formò un’idea di Stato esportata dall’Europa continentale in tutto il mondo. Nelle aree di diversa latitudine (oriente), è tuttavia diverso il concetto di cosa è e cosa non è giuridico, poichè ciò ha a che fare con le tradizioni culturali, con la religione, con gli usi e costumi. L’ELEMENTO CULTURALE è fondamentale, in quanto riassume la storia di un popolo ed esprime i costumi, la religione, la lingua, le relazioni sociali ed economiche. Il fenomeno giuridico deve dunque essere CONTESTUALIZZATO nello spazio e nel tempo, essendo la cultura un elemento occulto che non sempre visibile che sicuramente influenza il diritto e consente di avere una prospettiva essenziale per comprendere. Gli ordinamenti giuridici nazionali rappresentano l’oggetto della comparazione nel diritto comparato. La società, in particolare i diversi modi in cui i sistemi giuridici si organizzano, costituiscono la prima referente empirica del diritto comparato. Tuttavia, per il comparatista, il diritto positivo non costituisce un limite insormontabile; al contrario, egli si oppone al: Oggetto della comparazione: Inoltre, accanto alle fonti di rango costituzionale, si deve esaminare anche le fonti di rango primario e considerare il diritto nella sua dimensione pratica. Con questo approccio più ampio i vari ordinamenti giuridici confrontati sono: Il diritto privato Gli istituti riguardanti gli individui Il diritto pubblico
- La distribuzione dei poteri tra gli organi dello Stato (rami alti = diritto costituzionale) e
- la relazione tra i cittadini e l'autorità (rami bassi = diritto amministrativo). Si prende come riferimento le costituzioni e i tratti fondamentali di ciascun sistema giuridico.
- Le costituzioni
- La legislazione
- La prassi politica
- La giurisprudenza delle corti
- La dottrina dei giuristi
- Unione europea
- Convenzione europea dei diritti dell’uomo
- Convenzione interamericana sui diritti umani
- Unione africana
- World Trade Organization Gli ordinamenti statali Realtà internazionali/ sovranazionali: ! (^1111111111111111)
Microcomparazione e macrocomparazione sono complementari, dunque si distinguono ma non si respingono (microcomparando si potrebbe cadere in errore se non si attua la macrocomparazione, cioè se non si contestualizza). Macrocomparzione Quando studiamo intere parti del diritto che riguardano ad esempio l’organizzazione giuridico o politica degli ordinamenti Microcomparazione Quando studia uno specifico istituto, come la diversa procedura del referendum N.B. Il diritto degli altri stati è il presupposto della comparazione (il comparandum), ma non il fine, piuttosto Il MEZZO, per creare qualcosa di nuovo. La comparazione può essere di diversa ampiezza: Diacronica / storica cioè sula base dell’ordine cronologico Sincronica cioè sulla base concettuale Sostanziale LAW IN ACTION, gli elementi culturali nascosti, i criptotipi La comparazione può essere: Formale Le normative scritte LAW IN BOOKS SCIENZA O METODO? «La comparazione è l’operazione giuridica intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti, che se compiuta in modo sistematico secondo i canoni del metodo giuridico, assume le caratteristiche della DISCIPLINA SCIENTIFICA» (de Vergottini)/Sarfatti «Lo studio del comparatista coinvolge più sistemi costituzionali: ma si tratta di sistemi non presi ciascuno separatamente, in isolamento, bensì studiati in collegamento tra loro con il METODO della comparazione» (Bognetti)/Giuliano Amato) Aristotele, raccogliendo e confrontando le 150 costituzioni delle città greche, compì un’operazione embrionale di comparazione: mise a confronto testi e modelli politici diversi. Tuttavia, lo fece senza una consapevolezza metodologica vera e propria: non si trattava di una disciplina autonoma, ma di un’analisi pratica e descrittiva per fini filosofici e politici. Il diritto comparato moderno, invece, nasce come disciplina autonoma nel Congresso di Parigi del 1900, durante cui i giuristi iniziarono a discutere se la comparazione fosse una scienza oppure un metodo. In sintesi: Il comparatista ha un approccio diverso rispetto al costituzionalista. Top-down (metodo deduttivo platonico) Il costituzionalista parte da una categoria concettuale per risolvere un problema pratico BOTTOM-UP (metodo induttivo = tabula rasa aristotelica) Il comparatista, parte dal problema concreto e, con un'analisi empirica, cerca di costruire nuove categorie concettuali. Fine prescrittivo, conoscere per recepire la forma migliore e per plasmare altre evidenze
- Selezione degli ordinamenti oggetto di studio (evitare di comparare l’incomparabile)
- Individuazione dei termini e fattori oggetto di studio (qui proprium = la capacità di identificare somiglianze/differenze)
- Ricostruzione dei dati comuni attraverso l’identificazione delle relazioni tra di essi - formanti
- Catalogazione e classificazione tassonomica dei materiali ricavati, al fine di dominare l’esplosione empirica I formanti sono elementi mediante cui si mettono a confronto soluzioni normative adottate in risposta a problemi pratici analoghi nelle collettività, per rilevare l’esistenza di affinità/divergenze tra le soluzioni e ricondurle a categorie comuni.
- La legislazione^ • la dottrina^ • Le sentenze dei giudici (giurisprudenza)^ • Le prassi, la cultura (criptoformanti) Ma ci sono rischi potenziali delle classificazioni:
- Troppo generali: per semplificare troppo si possono creare categorie che dipingono realtà distorte e pericolose.
- Troppo precise: ogni fenomeno è singolo, per cui si arriva a troppe categorie inutili I modelli sono la rappresentazione sintestica dei minimi termini di un fenomeno reale, messa in una forma archetipa.
Civil law e Common law
La riflessione è incentrata sul ruolo normativo della giurisprudenza nella comparazione tra common law e civil law Per mettere in atto tali comparazione si faccia riferimento ad una recente sentenza della Corte di Cassazione (n.36108, 2023), riguardante l’inadempimento di un contratto fiduciario = pactum fiduciae (con cui il fiduciante trasferisce la proprietà di un bene al fiduciario, che si obbliga a gestire il bene secondo le indicazioni del fiduciante, ad esempio amministrandolo, vendendolo o utilizzandolo per scopi specifici. Una volta raggiunto lo scopo prefissato o alla scadenza del contratto, il fiduciario deve ritrasferire il bene al fiduciante. Secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, va assimilato al contratto preliminare, per cui l’articolo 1351 prevede la stessa forma del contratto definitivo: dunque, in assenza di forma scritta, il contratto è nullo se ad oggetto beni immobili e non è possibile agire per l’adempimento dell’obbligo di ritrasferimento. Per un’altra teoria, va ricondotto al mandato senza rappresentanza, per cui il contratto è valido anche se non redatto per iscritto. La domanda è accolta in I grado, ma nel corso del giudizio d’appello avviene il mutamento di giurisprudenza: le sezioni unite della Corte di Cassazione, aderiscono alla tesi minoritaria: perciò, non è più necessaria la forma scritta ai fini della validità del patto avente ad oggetto l’obbligazione di ritrasferire al fiduciante l’immobile acquistato in nome proprio. La Corte d’appello, dunque, si uniforma alla nuova regola, annulla la sentenza di primo grado e dichiara l’inammissibilità della domanda, che ha natura sussidiaria ed è improponibile se c’è un rimedio tipico (azione di adempimento). Il caso giunge in Cassazione: secondo la tesi avanzata dal ricorrente, la regola giurisprudenziale sopravvenuta non avrebbe dovuto trovare applicazione, perché al momento di introduzione del giudizio, la domanda di arricchimento senza causa era l’unica proponibile in assenza di un contratto scritto Essendosi verificato l’inadempimento di un contratto fiduciario stipulato oralmente, che in accordo con la tesi maggioritaria, è nullo, viene proposta domanda di arricchimento senza causa ex. art. 2041 e non la domanda di adempimento (in quanto non si può chiedere di adempiere ad un contratto ritenuto nullo dalla giurisprudenza) Nodo: accogliere il ricorso significava riconoscere che la nuova regola giurisprudenziale, il cui effetto è ritenere ammissibile la domanda di adempimento del pactum fiduciae orale, è equiparabile ad una norma e, come tale, non può applicarsi ad una situazione maturatasi prima della sua enunciazione. La corte invece, fa leva sulla ricostruzione adottata in materia di overruling: sostiene che il giudice interpreta ed applica le norme (funzione dichiarativa), ma non crea diritto. La norma, infatti, va adeguata all’evoluzione dell’ordinamento, che esige la mediazione della giurisprudenza, che quindi lo disvela, ma non lo crea.
- Qualsiasi giudice, nel momento in cui decide una controversia, assume l’impegno ad operare il medesimo criterio in ogni caso analogo. La giurisprudenza, pur non essendo fonte del diritto, svolge nel nostro ordinamento giuridico un compito integrativo del tessuto ordinamentale: in questo senso, la dottrina parla sempre più frequentemente della giurisprudenza come formante del diritto e anche questa Sezione con sentenza n. 10741/2009 ebbe a parlare di “giurisprudenza normativa”.
- Di norma, ogni nuova interpretazione giudiziale ha efficacia retroattiva, salvo quando il mutamento interpretativo riguarda una regola del processo, che rovescia in modo imprevedibile un orientamento consolidato nel tempo e tale da indurre, nel ragionevole affidamento su di esso, un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte. Solo quando ricorrono questi caratteri, la nuova interpretazione può avere effetto pro futuro.
- Il caso di specie non è relativo a norme processuali e quindi la regola giurisprudenziale sopravvenuta va applicata in via retroattiva. 1111111111111111111 -
L’ESPERIENZA FRANCESE
Anche in Francia si esclude il riconoscimento di valore di fonte normativa alla giurisprudenza, tant’è che perdura il divieto degli “arrets de reglement” sancito dall’art. 5 del code civil: i giudici sono tenuti a non emanare disposizioni di carattere generale, limitandosi a decidere il caso concreto. Ciò nonostante, è ben noto che il code civil del 1804 vive attraverso l’interpretazione che ne offrono i giudici, al punto che si afferma che “non si insegna più il codice civile; ormai si diffonde la giurisprudenza”. La Cour de Cassation è consapevole del ruolo che essa assunto ed anni sta conducendo iniziative per rafforzarlo. Ne è un chiaro esempio la modifica dello stile tradizionale delle sentenze: Dal 1 ottobre 2019:
- abbandono della frase unica, cambia la struttura delle decisioni
- Stile più discorsivo (in alcuni casi motivazione rinforzata)
- Presa di posizione sull’efficacia nel tempo dei propri revirements
- Nel 2021 una sentenza della Cour de Cassation (su una domanda di risarcimento del danno da un lavoratore per esposizione all’amianto) riconosce il valore normativo della propria giurisprudenza. Nei paesi di civil aw si assiste da tempo alla perdita di centralità dei codici civili, con la conseguente crescita del ruolo del diritto giurisprudenziale. Questo fenomeno viene letto come indice di un progressivo avvicinamento all’esperienza giuridica inglese, tant’è che sarebbe ormai archiviata la ricostruzione in termini oppositivi common law/civil law. Common law Si fonda sulla regola del precedente vincolante, ma la diffusione della legislazione impegna più i giudici nelle interpretazione di testi normativi: burocratizzazione del ruolo dei giudici Civil law La giurisprudenza è in continua espansione Disagio: dallo stesso fenomeno (PERVASIVITÀ DEL DIRITTO LEGISLATIVO = sempre maggiore estensione con cui il diritto incide nella vita dei cittadini) scaturirebbero conseguenze opposte: Common law: Progressiva perdita del ruolo dei giudici Civil law: Incremento del potere di creazione del diritto LA REGOLA DEL PRECEDENTE NEL DIRITTO INGLESE Bipartizione sistema delle fonti
- Statute law: diritto scritto dal legislatore
- Case law: prodotto dai giuristi con i precedenti Limitato numero di casi decisi dalle Corti superiori La ricerca della regola (ratio decidendi) spetta al giudice investito della decisione di un caso analogo. (No principio di diritto, che indica ai giudici la corretta interpretazione della norma). L’overruling, procedimento in cui una corte supera un precedente giuridico (sentenza) ritenendolo obsoleto o ingiusto, è usato di rado, perché i giudici inglesi danno valore al precedente, dunque la regola resta stabile, semmai sarà il legislatore a modificarla.
- Struttura a frase unica
- Brevità
- Scarno riferimento ai fatti di causa
- Assenza di riferimenti a precedenti giurisprudenziali: ogni sentenza iniziava con l’indicazione del testo di legge e proseguiva con l’affermazione della soluzione Elementi che concorrono alla formazione di una regola giurisprudenziale, in Italia: 1) enunciazione di una soluzione, 2) sua ripetizione, 3) adesione ad essa da parte dei giudici inferiori, 4) sua recezione da parte della dottrina, 5) conferma della regola in sentenze recenti. La corte di cassazione insiste sulla natura dichiarativa dello ius dicere (giurisprudenza), ma riconosce la possibilità di adottare un’interpretazione adeguatrice che nei fatti crea una nuova norma. In Francia: consapevolezza che la giurisprudenza “crea diritto”, ma no cambiamento del modo di concepire il diritto giurisprudenziale.
Nella classificazione di Mattei e Monateri (1997), la dicotomia tradizionale a fondamento della sistemologia comparativa (e cioè la distinzione tra civil law e common law) è inserita come bipartizione all’interno della famiglia a dominanza del diritto (rule of professional law). Tale divisione ha avuto particolare importanza in alcuni momenti storici (il Seicento inglese, la rivoluzione francese, prima della Prima Guerra Mondiale), mentre i due sistemi si sono avvicinati in altri momenti (come oggi).
COMMON LAW E CIVIL LAW
I due sistemi scontano nell’alto medioevo radici comuni, a partire dalla fine del secolo XI, con la disgregazione della res publica christianorum, ma manifestano rapidamente tendenze contrastanti. CIVIL LAW In Europa, col fiorire dei comuni dei principati, si afferma un decentramento politico che favorisce la fondazione delle università, che giocano un ruolo primario nella formazione del sistema di civil law: agli studenti provenienti dalle varie ragioni d’Europa non possono essere insegnati i diritti locali di retaggio barbarico, bensì occorre impartire loro una formazione giuridica incentrata sul diritto romano, rappresentato dalla codificazione giustinianea. Attraverso l’università si rafforza il ruolo dei giuristi che acquistano l’autorevolezza derivante dalla conoscenza delle fonti e dalla capacità di analisi dei testi: a questo proposito, il mos italicus iura docendi è il metodo di studio del corpus iuris civilis, che tende a considerare il diritto giustinianeo come un diritto vivo e praticabile. Parallelamente, si sviluppa lo studio del DIRITTO CANONICO, che ha ad oggetto il Decretum di Graziano, opera in cui aveva raccolto le fonti canoniche, cosicché negli atenei venisse concessa la laurea utroque iure (dell’altro diritto) COMMON LAW In Inghilterra, Guglielmo il Conquistatore, normanno, insediatosi a seguito della battaglia di Hastings del 1066, necessitano di un’organizzazione giudiziaria e amministrativa centralizzata che consenta di gestire i conquistati: L’ordine pubblico è affidato ai funzionari regi (sheriffs e bailiffs) La giurisdizione è amministrata da giudici itineranti nominati dal re L’esigenze di centralizzazione ha condizionato l’evoluzione giuridica inglese, a vantaggio di un diritto comune (da qui common law) di matrice giurisprudenziale, cognitivo delle uniformi tradizioni del regno (law of the land): In questo periodo inizia ad affermarsi la prassi dello stare decisis, cioè di seguire il precedente, per ragioni di certezza del diritto e per semplificare il lavoro dei giudici e degli avvocati. Il precedente dunque assume carattere vincolante (binding precedent) Parallelamente nasce un meccanismo giudiziale, definito equity, che può decidere ex aequo et bono, senza essere vincolata ai precedenti della Common Law Intorno alla metà del XVI secolo, le due famiglie si sono nettamente differenziate, con l’avvio del processo di codificazione del diritto civile, con cui viene portata al suo massimo grado alla razionalizzazione del sapere giuridico. Viene elaborato dunque un unico complesso di testi normativi che realizzi gli ideali di razionalità, libertà ed eguaglianza, in cui la legge è celebrata come espressione della volontà generale, con l’effetto di ridurre al minimo le prerogative interpretative del giudice, pensato già da Montesquieu (Esprit des Lois) come mera bouche de la Loi. Civil law procede alla codificazione Common law rifiuta la codificazione, ma integra leggermente la common law con gli statute
- La Porta: sono distinti dal punto di vista dei caratteri economici-finanziari. Gli ordinamenti di Common Law preferiscono lasciare il mercato e il controllo sociale, mentre quelli di civil law optano per una direzione pubblica, con allocazioni redistributive.
- Head: opera una differenziazione sulla base del ruolo del giurista.
- Siems: sottolinea l’importanza delle ibridazioni tra sistemi.
- Kischel: invita a fare riferimento per le classificazioni al concetto di contesto.
- Legais: applica strumenti delle scienze sociali e individua un criterio storico-sociologico, uno ideologico e uno tecnico. Tuttavia, non si può trascurare l’operare di forme omogeneizzanti che in alcuni momenti hanno avvicinato i due modelli - Adesione dell’UK alla CE - Adesione dell’UK alla CEDU Diffusione di patti scritti e carte solenni
- Carta Magna Leonesa (1188)
- Magna Charta Libertatum (1215)
- Joyeuse entrée (1356) Rivoluzione americana
- Costituzione scritta e rigida e judicial review Periodi di intensa legislazione in UK
- Età Tudor
- Rivoluzione industriale
- Prima guerra mondiale
- Secondo dopoguerra DIFFUSIONE DEI MODELLI E DEI SISTEMI MISTI I sistemi di common law e civil law si sono diffusi a livello globale grazie al fenomeno del colonialismo Civil law Modello di ordinamento dominante a livello mondiale Common law Sono in vigore in: Regno Unito, Australia, Canada, Stati Uniti d’America Sistemi misti Particolari vicende storiche hanno determinato una commistione tra i due modelli e quindi un’ibridazione: Scozia, Quebec, Louisiana, Sud Africa, Namibia CLASSIFICAZIONI RECENTI
Per superare questi ostacoli, il comparatista rischia di non svolgere lo studio interdisciplinare in modo serio (sembra un “amateur”, Van Gestel). Gli ostacoli risultano meno rilevanti quando si tratta di saperi a “interdisciplinarietà necessaria”, in cui la relazione con il diritto è più evidente, ad esempio la storia. Indole Vocazione interdisciplinare → è il portato della natura intrinsecamente «sovversiva» del diritto comparato (v. Saleilles e Lambert) Difficoltà di realizzazione È utile dunque ostinarsi ad applicare un metodo interdisciplinare di difficile realizzazione? Vs. I problemi complessi (come il Covid o il terrorismo), per essere capiti e dunque gestiti, hanno necessariamente bisogno di conoscenze diverse. Non si deve dunque rinunciare all’interdisciplinarietà, ma rivedere la nozione di interdisciplinarietà, non descrivendola come commistione dei saperi, ma cercando di utilizzare le altre scienze in maniera funzionale e strumentale, pur rimanendo nell’ottica e nel metodo del giurista
Forme di stato e governo
Per il comparatista, studiare le forme di stato e di governo, con il metodo down-up, ha uno specifico FINE PRESCRITTIVO: conoscere, per recepire la migliore forma di organizzazione politico-sociale e plasmare altre evidenze. Per fare ciò, è necessario assumere due prospettive: Numero dei soggetti titolari del potere di imperio (uno, pochi, molti) Modello di esercizio del potere di imperio (giudizio favorevole, giudizio contrario) Prospettiva storico-geografica Prospettiva culturale A partire dal V secolo a.C, nella Grecia antica, si è tentato di elaborare teorie generali delle forme di Stato e di governo. Dall’osservazione delle esperienze storiche si sono analizzati gli aspetti caratterizzanti (rectius) delle varie forme organizzative del vivere sociale, ponendo attenzione sulla gestione del potere sovrano, allo scopo di creare modelli teorici (ideal-tipi) ed individuare la migliore forma di organizzazione politico-sociale. Nel confrontarsi con il problema dell’imputazione del potere politico, essi utilizzano due criteri: Erodoto Per sottolineare i pregi della monarchia, evidenzia i difetti dell’aristocrazia e dell’isonomia, termine preferito a democrazia, al tempo carico di un valore negativo e inadeguato alla Persia del dopo Cambise Platone Alla ricerca, nella Repubblica, dell’ottima costituzione e dell’ottimo governante, il re filosofo, egli considera tutte le esperienze storiche come corrotte, dato che solo lo Stato ideale, non ancora realizzato nel mondo, è perfetto.
- Chi governa: nell’aristocrazia l’aristocratico, nella timocrazia l’ambizioso, nell’oligarchia il bramoso di ricchezza, nella democrazia il desideroso di libertà assoluta, nella tirannide il tiranno che fa ricorso alla violenza
- Come governa: forme corrotte (fondate sull’arbitrio), forme pure (sul consenso) Aristotele Prende il numero dei titolari dell’esercizio del potere di imperio come numero che consente di classificare la forma di imperio (monarchia = governo di uno solo, aristocrazia = governo dei migliori, politia = governo di molti), caratterizzate dalla finalità prescrittiva buona dell’interesse pubblico. Parla poi di forme corrotte, derivanti dalla loro corrispondente degenerazione in tirannia, oligarchia, anarchia, e caratterizzate da un fine individualista e dall’abuso di potere Polibio Presenta la teoria dei cicli storici (anaciclosi): ogni forma ha la sua degenerazione, che poi però si riprende nel governo buono di pochi, che cade in disgrazia con la forma corrotta dell’oligarchia, che poi si riprende nella democrazia e degenera nuovamente nell’oclocrazia. Egli inventa una settima forma di governo, pura, che si contrappone alle corrotte: il governo misto, che risulta dalla sintesi delle forme buone LE TEORIE DEI CLASSICI MODERNI Machiavelli Tutti gli stati che hanno o hanno avuto un imperio sopra gli uomini o sono repubbliche o principati. Viene meno sia l’aristocrazia che la distinzione tra forme corrotte e pure. Il fine del principe è comandare per fini di stabilità, dunque qualsiasi mezzo per la conservazione del potere è lecito, perchè la stabilità è l’interesse pubblico del bene Bodin Distinzione tra Forma di Stato (titolarità della sovranità) e Forma di governo (modalità di esercizio) FdS: monarchia, aristocrazia e democrazia
- 9 varianti dalla combinazione tra i tre modelli e i tipi di esercizio del potere Hobbes La sovranità, posseduta dal Leviatano, è assoluta e illimitata, dunque non può degenerare perchè non avendo limiti, non può superarli: così egli supera la distinzione tra forme buone e cattive. Sostiene poi l’indivisibilità del potere di imperio e critica il governo misto, perchè se il potere venisse diviso non sarebbe più sovrano
GLI ANTICHI GRECI
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Le forme di stato Si presenta come il rapporto tra i tre elementi costitutivi dello Stato: popolo, territorio e potere sovrano Studiando il rapporto tra il POPOLO E POTERE, la dottrina propone una classificazione, in chiave DIACRONICA, delle forme di Stato che si sono storicamente succedute Esaminando la distribuzione del POTERE sovrano sul TERRITORIO, la dottrina propone una classificazione in chiave SINCRONICA Lo stato di polizia (da πολιτεία = cura della comunità) È una forma evolutiva dello stato assoluto, il re tuttavia è sottoposto i alla legge e governa in maniera illuminata, tant’è che la sua finalità è il benessere dei sudditi (tutto per il popolo, niente attraverso il popolo) Stato assoluto - Machtstaat (ancient regime) Il diritto è espressione immediata della sola volontà del sovrano, che non ne è un sottoposto, bensì è a legibus solutus, dunque sciolto dalla legge e legittimato direttamente da Dio, o per discendenza. REX FACIT LEGEM: tutto ciò che il potere politico dice è legge e i sudditi devono obbedire alla sua volontà Stato liberale di diritto Nasce grazie all’emersione della borghesia e il rafforzamento del suo peso politico. Il terzo stato chiede la libertà per le sue attività economiche (senza dazi), la partecipazione alle scelte politiche e decisioni sulla tassazione
- 1689: Bill of rights inglese (gloriosa rivoluzione)
- 1787: Rivoluzione americana = le 13 colonie inglesi si ribellano alla madrepatria (1776: dichiarazione indipendenza am.)
- 1789: Rivoluzione francese Tappe storiche: Stato monoclasse In Parlamento era rappresentata una sola classe sociale, la borghesia, non esistendo il voto a suffragio universale ed essendo esclusi dal voto sia chi non raggiungeva un certo reddito, che chi non raggiungeva un certo grado di cultura Regime patrimoniale (feudale, basso medioevo) Si chiama “regime” e non “Stato”, perchè in quel periodo, dopo il crollo dell’impero romano, il termine stato non ha la valenza odierna, ma ha una valenza riferita alla condizione dell’individuo (es. lo stato di schiavo), non quello di imperio esercitato in un determinato territorio e curvato su un certo popolo. In quel contesto storico, c’è un dato demografico ridotto ai minimi termini, l’economia era ridotta al baratto. Il diritto pubblico era ridotto ai minimi termini, mentre il diritto privato assorbiva il regime patrimoniale, dove con il foedus (terreno) venivano scambiati i rispettivi cittadini. Quando il dato demografico aumenta, ci si allontana dalle carestie, si esce dall’economia del baratto e il potere pubblico ricomincia a riunificarsi nelle mani del signore più potente, il sovrano adotta una politica protezionista. Separazione dei poteri Montesquieu, nel capitolo VI dell’ “esprit del lois”, presenta la dottrina separazione dei poteri Principio rappresentativo Nascono i parlamenti, i cui rappresentanti sono eletti dal popolo IMPERIO DELLA LEGGE (stato di diritto) LEX FACIT REGEM: principio di legalità. C’è la centralità della legge, a cui l’esercizio del potere è assoggettato. La legge non è la volontà del sovrano, ma proviene indirettamente dal popolo e garantisce l’eguaglianza
EGUAGLIANZA IN SENSO
FORMALE
L’arbitrio del sovrano è fonte di disuguaglianza, mentre nello stato di diritto la legge ha carattere e portata generale
RICONOSCIMENTO DEI DIRITTI
Emerge l’idea che l’individuo ha dei diritti, connaturati alla persona umana (dunque non concessi), che la legge non può violare. Sono principalmente economici (la proprietà, la libertà economica, habeas corpus) Stato minimo Lo Stato non interferisce con l’attività economica, ma riconosce la libertà economica (conseguenza prima rivoluzione industriale)
Verso la fine dell’800 lo stato liberale mostra i suoi limiti: CONFLITTI SOCIALI Con l’urbanizzazione, incomincia a riaffiorare la domanda di protezione e di garanzia della classe operaia che confluiscono nei partiti di massa, come il partito socialista (1892), comunista (1919) e popolare italiano (1919), che spingono per il suffragio universale
PRIMA GUERRA MONDIALE
Assorbe le principali risorse dello stato e la civilizzazione portata dallo stato liberale subisce una forte battuta d’arresto Crisi economica del 1929 L’emblema è il crollo della costituzione di Weimar del 1919 e si formano due alternative per uscire dalla crisi: Stato totalitario (Hegel) (^) Stato socialista: nell’unione sovietica (Marx) Di fronte a questi eventi, lo stato liberale crolla Suffragio universale Quello maschile si raggiunse tra il 1912 e il 1918, quello femminile nel 1946, quando votarono tra Monarchia e Repubblica Adozione di un sistema elettorale proporzionale, che permette di dare voce alla pluralità di partiti Finisce lo stato monoclasse, in favore dello stato PLURICLASSE. Si da voce a tutte le classi sociali, con la formazione di partiti politici e sindacati Nascita dei partiti politici di massa Lo Stato di democrazia pluralista (liberal-democratico) INTERVENTISMO PRINCIPIO DELL’UGUAGLIANZA SOSTANZIALE Lo stato interviene per rimuovere gli ostacoli e far si che tutti siano posti nelle condizioni di effettiva parità, e non solo nel contenuto delle norme. Libertà positiva, per cui lo Stato attivamente si impegna a stabilire l’eguaglianza concreta (art.3, comma 2)
SVILUPPO
DELLA
PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
Lo Stato è lo strumento per garantire l’armonioso sviluppo della società, si impegna a soddisfare i bisogni dei cittadini ed interviene per sostenere l’economia, non agendo più come una mano invisibile (Adam Smith) Si sviluppa dallo stato liberale: Lo Stato sociale Dopo il crollo di Wall Street del 1929, i bisogni dei cittadini portarono alla formazione del WELFARE-STATE, una variante dello stato liberal-democratico:
Le forme di governo
La forma di governo risulta dalla distribuzione del potere politico tra gli organi costituzionali di vertice e dai loro reciproci rapporti. Per classificare le forme di governo, la dottrina propone alcuni criteri: Criteri tradizionali Criteri attuali
- La legittimazione: investitura del potere da una fonte del diritto o da un soggetto
- Derivazione del potere (governi rappresentativi/non rappresentativi)
- Attribuzione del potere a uno o più organi (forme di governo miste/pure) Titolarità della funzione di indirizzo politico (prevale nella determinazione dei fini politici)
- FdG costituzionali pure (Capo dello Stato)
- Parlamentari (Governo-Parlamento)
- Direttoriali (Governo e Capo di Stato) Divisione dei poteri
- Rigida separazione dei poteri (presidenziale)
- separazione flessibile (parlamentare) Rapporto tra Esecutivo e Legislativo
- FdG monistiche (parlamentari a prevalenza del Gabinetto o a prevalenza dell’Assemblea)
- dualistiche (parlamentare classica, presidenziale e monarchica costituzionale) Rapporto fiduciario tra Esecutivo e Legislativo e legittimazione del Capo dello Stato
- Governo parlamentare
- Governo presidenziale Sovranità popolare
- Legittimazione diretta
- Legittimazione indiretta
- Forme direttoriali
- Forme semi-presidenziali La moderna classificazione delle forme di governo si è sviluppata nella cornice dello Stato liberale ottocentesco: infatti, non ha senso parlare di rapporti tra organi di potere se, questo è incentrato solo nelle mani del re, ma c’è bisogno che si affermi la separazione dei poteri Governo plamente Il modello primigenio è quello della MONARCHIA COSTITUZIONALE INGLESE: L’instaurazione della Monarchia costituzionale ha luogo nel 1688-1689, sotto il regno degli Stuart, con la Gloriosa Rivoluzione e l’adozione del Bill of Rights: in partcolare, affiora un sistema di condivisione tra il sovrano e il Parlamento. Potere legislativo [Parlamento = (parlamentare classica dualista)] Un tempo concentrato nelle mani del re, viene affidato alla Camera dei comuni (o camera bassa), la rappresentanza elettiva, e alla Camera dei Lord (o camera alta), portatrice degli interessi della corona e della nobiltà fondiaria, ed infatti era ereditaria. Potere esecutivo bicefalo (re e suoi ministri) Il gabinetto governativo, nominato dal re, tradizionalmente era responsabile solo nei confronti di questi ma, con il passare del tempo, inizia a rapportarsi con l’organo assembleare.
- All’interno del governo del re, emerge la figura del PRIMO MINISTRO, interlocutore privilegiato del re: quando infatti salì al trono Giorgio I di Hannover nel 1714, tedesco e senza conoscenza dell’inglese, egli iniziò ad affidare l’esercizio delle sue funzioni ai ministri, disinteressandosi delle riunioni del Consiglio dei Ministri (da qui emergerà la figura del premier Robert Walpole, leader della maggioranza).
- Facendo ricorso alla procedura degli IMPEACHMENT, il parlamento pose le basi del RAPPORTO FIDUCIARIO: l’atto di accusa è sostituito da quello di sfiducia, votato dalla maggioranza assembleare contro il governo al fine di ottenerne le dimissioni. Così i ministri rispondevano solo alla maggioranza parlamentare
- La camera dei comuni si organizzò in due fazioni contrapposte, come i banchi su cui sedevano (maggioranza e opposizione, con il leader of the opposition) Modello Westminster 1111111111111
MONARCHIA PARLAMENTARE MONISTA
Governo parlamentare monista, in cui l’indirizzo politico dipende solo dal rapporto tra parlamento e governo, e il capo dello stato ora ha un potere neutro, è fuori dal gioco politico, è garante del funzionamento delle regole costituzionali sulle forme di governo e cerca di mediare tra i vari organi
MONARCHIA PARLAMENTARE
DUALISTA
Governo dualista, in cui c’è un doppio rapporto di fiducia tra governo e parlamento e tra governo e re Trasformazione da: Il giornalista Walter Bagehot, definì la regina vittoria una “vedova in pensione”, e la forma di governo inglese fondata sul primo ministro, vero detentore del potere politico, capace di sciogliere la Camera dei Comuni e indire nuove elezioni Caratteri distintivi della FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE: funzione legislativa e indirizzo politico al Parlamento Rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo (^) Potere di scioglimento Il governo dipende dalla fiducia iniziale del parlamento: anticipato delle Camere votando in qualsiasi momento la sfiducia al governo, il parlamento può obbligarlo a dimettersi, non potendo restare in carica senza il sostegno almeno implicito del parlamento (non sempre è richiesto un voto esplicito, talvolta si parla di fiducia presunta). In un sistema bilaterale imperfetto, la seconda camera (Camera dei Lord) non ha un rapporto di fiducia con il governo, non essendo eletta, ma solo la Camera dei deputati (Camera bassa). In Italia, con un bicameralismo perfetto, la fiducia si instaura con entrambe le camere. Motion of no confidence a maggioranza relativa proposta dal leader Legittimazione indiretta del Capo dello Stato Per controbilanciare il potere del parlamento, il capo dello Stato o di governo, se c’è una paralisi del sistema, in cui il parlamento non sostiene alcun governo, ha il potere di scioglimento anticipato delle camere, per cui ci sarà l’elezione di un nuovo parlamento e quindi anche un nuovo governo. È un disincentivo per il governo, perchè se scioglie il parlamento, rischia di doversi riformare lui stesso Non è eletto dal popolo ma dal parlamento in seduta plenaria (camera dei deputati e senato insieme, la fiducia separatamente). Egli ha funzioni simboliche e cerimoniali Razionalizzazione del parlamentarismo: per assicurare la stabilità del governo, ci sono regole costituzionali che disciplinano il parlamento nella revoca della fiducia La “sfiducia costruttiva”: (strumento di razionalizzazione forte) (Germania e Spagna) “Il parlamento (Bundestag) può esprimere la sfiducia solo se, a maggioranza, ed entro un certo termine, elegga un successore e chieda al Presidente la revoca del governo in camera”. L’obiettivo è evitare che vi sia la sfiducia al governo in carica senza che vi sia pronta un’alternativa sostitutiva. In Italia non esiste Rafforzamento del vertice dell’esecutivo: il rapporto fiduciario è diretto fra il Parlamento e il capo del Governo, che ha il potere di nominare e revocare dei ministri Potere di sciogliere le Camere: il capo del Governo può chiedere lo scioglimento delle Camere o può sciogliere le camere se sfiduciato (Svezia), fino alla regola del simul stabunt, simul cadent (insieme stanno in piedi, insieme cadono) per cui la sfiducia dal parlamento comporta un automatico scioglimento del parlamento Sistema elettorale maggioritario: il partito che vince le elezioni e ha la maggioranza dei seggi in parlamento, esprimerà nel suo leader il capo del governo, dando vita ad un governo di partito. Se il sistema è multipartitico e nessuno ha la maggioranza, il governo nasce con delle trattative tra partiti
MONARCHIA
COSTITUZIONALE
Semi presidenziale (regime plamente a preminenza presidenziale) Legittimazione diretta del parlamento e del capo dello stato, come nelle forme presidenziali Potere esecutivo come nelle forme parlamentari, a due teste (struttura bicefala) Prevede l’esistenza di un organo di governo separato dal presidente della repubblica, come nelle forme parlamentari, con un primo ministro nominato dal capo di stato (esecutivo è a direzione duale), che deve avere la fiducia dell’assemblea nazionale. Esiste anche il potere di scioglimento anticipato dell’assemblea nazionale per il capo di stato, ma solo una volta l’anno. Tendenzialmente il presidente della repubblica ha funzioni di politica estera e di rappresentanza, mentre il governo ha la funzione di politica interna Anche questa forma di governo è influenzata dal sistema elettorale: si può verificare sia uniformità, in cui presidente e maggioranza parlamentare appartengono allo stesso schieramento per cui c’è una prevalenza del presidente, sia difformità: in quest’ultimo caso si ha coabitazione. Se non ha la maggioranza il presidente dovrà mediare con la maggioranza politica dell’assemblea, trovando un modus vivendi: se la maggioranza è gollista (di destra) e il presidente è di sinistra, è obbligato a nominare un primo ministro di un partito diverso. Le elezioni dell’assemblea popolare, però, si fanno subito dopo quelle presidenziali, per cui tendenzialmente gli elettori mantengono un voto uniforme. Variante: forme di governo semi-presidenziale a prevalenza del governo: il corpo elettorale elegge direttamente il capo dello stato, ma a trazione parlamentare Fu guardando alla Francia della Quinta Repubblica e in particolare alla costituzione voluta da Charles de Gaulle che si cominciò a parlare di Governo semi-presidenziale e in cui si tornò al dualismo: al vertice dell’esecutivo, infatti, si prevedeva una ripartizione di influenza tra presidente della repubblica (dopo il 1962 eletto direttamente dal popolo) e primo ministro: Governo direttoriale Combina alcune caratteristiche della forma di governo presidenziale e di quella parlamentare: Ha come modello il direttorio della Francia rivoluzionaria del 1795 Il direttorio svolge sia le funzioni di capo dello Stato, che dell’esecutivo (come il presidente nella forma presidenziale) L’assemblea federale elegge il Consiglio federale (esecutivo e Capo di Stato), e non i cittadini direttamente, per cui quantomeno in entrata è sorretto dal raccordo di tipo fiduciario (come nel governo parlamentare) Esiste la fiducia iniziale, ma non esiste né il rapporto di sfiducia né il potere di scioglimento anticipato delle camere Il modello di oggi è la Svizzera, dove le due camere in Assemblea federale (Parlamento), elette direttamente, eleggono l’esecutivo, il Consiglio federale, formato da sette componenti. La carica di presidente è annuale e a rotazione, oltre che di semplice rappresentanza: si tratta quindi di una forma di governo a direzione collegiale È una democrazia consensuale, dove convivono partiti di idee diverse Premierato Una forma di governo alternativa in cui il primo ministro è particolarmente forte: nomina i ministri, è titolare della fiducia del parlamento, può sciogliere le camere. Egli può essere eletto direttamente dal popolo (per cui in caso di sfiducia non per forza deve essere sciolto il parlamento), oppure tramite il voto del parlamento (e in caso di sfiducia si pensa anche alla sostituzione parlamentare). Organo di indirizzo: parlamento
Brexit
Il 23 giugno 2016 i cittadini britannici vennero chiamati a pronunciarsi, mediante referendum, sull’opportunità di rimanere o meno all’interno dell’Unione Europea. Il 52% dei votanti si espresse a favore del leave, contro il 48% a favore del remain. Così facendo, il popolo britannico decise di abbandonare l’Unione Europea, della quale era entrato a far parte il 1° gennaio 1973. David Cameron, primo ministro in carica, a favore del remain, ossia contro la proposta del suo governo, comunicò che di lì a poco avrebbe riassegnato le dimissioni e che, nominato il nuovo primo ministro, Teresa May, il governo avrebbe notificato al consiglio d’Europa l’intenzione del Regno Unito di uscire dall’UE. Nonostante la sovranità appartenesse al parlamento, il Governo agì senza il suo consenso poichè: 1) il referendum è esempio di democrazia diretta, che si contrappone alla democrazia rappresentativa: (in Gran Bretagna la democrazia diretta non era contemplata, tant’è che il referendum non era disciplinato da una norma generale), dunque il popolo decide liberamente senza il filtro parlamentare; 2) per quanto riguarda le relazioni internazionali, il Governo può avere una prerogativa della corona (royal prerogative), grazie a cui è autorizzato ad agire senza consultare il Parlamento. Essa risale al passaggio dalla monarchia costituzionale a quella parlamentare (poteri traslatizi dal re all’esecutivo) A questo proposito, Gina Miller, attivista politica e imprenditrice, sollevò un’istanza contro la Corte suprema del Regno Unito, asserendo che la Brexit AVESS BISOGNO DELL’AUTORIZZAZIONE DEL PARLAMENTO, poichè non si trattava solo di relazioni internazionali, bensì l’exit avrebbe comportato una profonda modifica anche al diritto dell’ordinamento giuridico e nella vita dei cittadini, e dato che su questo tema la sovranità è espressa dal parlamento, eletto dal popolo, era necessario che fosse il Parlamento ad attivare l’uscita dall’UE. Inoltre, la concezione che si aveva del referendum era di mero strumento consultivo e non decisionale. Il suo ricorso era giustificato? Come avviare la procedura di recesso? L’ART. 50 DEL TRATTATO SULL’UNIONE EUROPEA (TUE), introdotto a Lisbona nel 2007, prevede che “ciascuno Stato membro può decidere di recedere dall’UE conformemente alle proprie norme costituzionali, ma deve notificare tale intenzione al Consiglio Europeo (organo di indirizzo politico, composto dai capi di stato e di governo di ciascun paese), e dopo la negoziazione riguardo la disciplina di tale recesso, i trattati che disciplinano l’UE cessano di applicarsi a questo Stato, dalla data di entrata in vigore dell’accordo di recesso o entro due anni dalla notifica, a meno che non ci sia una proroga di tale termine”. L’entrata del Regno Unito nell’Unione Europea aveva trovato compimento, dal punto di vista del diritto interno, con l’emanazione di una legge del parlamento, l’EUROPEAN COMMUNITY ACT del 1972, secondo cui “tutti i diritti, i poteri e gli obblighi di volta in volta creati o derivanti dai Trattati delle Comunità Europee, devono, senza ulteriore emanazione, avere effetto giuridico o essere utilizzati nel Regno Unito”. Dopo la seconda guerra mondiale, la guerra aveva cambiato gli assetti geopolitici: la Gran Bretagna aveva le dimensioni di un impero, grazie alla colonizzazione, ma era stretta tra l’Unione Sovietica e gli Stati Uniti, che grazie alla guerra avevano esteso la loro ombra al di là dell’Atlantico, sia dal punto di vista militare che economico. La necessità di emergere tra queste due potenze e la volontà di essere alleata con gli altri paesi dell’Europa continentale, che davano vita a relazioni politico-economiche (CECA 1951, EURATOM 1957), fa si che, nel 1973, essa si avvicini all’esperienza eurocomunitaria, decisione che spaccherà internamente i partiti (conservatori e laburisti). Il procedimento è specificato, ma chi deve notificare la volontà di recesso? Il Primo Ministro (Governo) in autonomia (Royal Prerogative) o è necessaria l’autorizzazione del Parlamento (Sovereignty of Parliament)? Il trattato dà autonomia alle costituzioni dei singoli stati, ma l’Inghilterra non ha una costituzione scritta: la Common law si basa sulle consuetudini costituzionali, però il caso non ha precedenti, dunque non era chiaro cosa fare. Si chiede alla High Court.
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