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PREMESSE
Istituzioni → dal latino institutiones, derivato da instituo; in senso traslato significa istruire, ammaestrare, insegnare e nell'antichità il termine era usato per indicare materiali elementari introduttivi allo studio delle discipline, in cui una determinata materia veniva ordinata ed esposta sistematicamente e sinteticamente. Diritto romano → diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi che fece capo all'antica Roma; protratto per oltre 1300 anni, dal 754 a.C., origini della città di Roma al 565 d.C., morte di Giustiniano (Corpus iuris civilis). Esso si divideva in:
- privato → settore che regola rapporti tra individui in quanto tali (interessi privati, individuali).
- pubblico → regola organizzazione e funzionamento della collettività e rapporti tra collettività e singoli che la compongono (interessi pubblici).
I periodi della storia del diritto romano:
1) Età arcaica (754 a.C.: origini della città - metà III sec. a.C.): il regime costituzionale monarchico (rex, senato e assemblea) dura fino al VI sec., momento dal quale si trasforma in repubblicano (magistrature, senato e assemblee popolari). Roma si espande nel Lazio e nel resto della penisola e passa da modesto villaggio di pastori e agricoltori a potenza militare e commerciale. Il diritto privato è fondato sui mores, è ius civile e fino alla fine del periodo mantiene caratteri che rimandano all'idea di una società chiusa e non evoluta, dove il monopolio della conoscenza e dell'interpretazione del diritto appartiene alla classe sacerdotale. Caratteri peculiari:
- povertà di strutture : pochi comportamenti volontari giuridicamente rilevanti, poche situazioni giuridiche soggettive riconosciute e tutelate e pochi strumenti giudiziari atti a realizzarle. Erano già presenti tra i negozi giuridici i gesta per aes et libram, il testamento calatis comitiis, l'adrogatio,la traditio e da un certo punto sponsio e acceptilatio; tra i delicta furto e iniuria; tra le potestà e i diritti soggettivi patria potestas, manus, mancipium, dominium ex iure Quiritium; potere dei creditori sui nexi, in seguito il diritto dello stipulator dalla sponsio; tra le actiones infine, le più antiche leges actiones come sacramenti, per manus ignectionem, per pignoris capionem
- formalismo : pronunzia di poche parole determinate (certa verba) e compimento di gesti solenni (riti), il tutto dovuto a una società dominata da concezioni magico-sacrali in cui la sfera del sacro e quella del giuridico erano tanto strette che si confondevano, tanto che gli effetti giuridici erano subordinati al compimento di riti solenni (avverrà poi un distacco in epoca meno remota);
- ruralità : pastori e agricoltori, interessi rurali senza sviluppo di commercio e artigianato e perciò caratteristiche come il carattere assoluto della proprietà privata e immobiliare, l'individuazione dei beni di maggior rilievo sulla base di criteri agricoli, la struttura rigida e patriarcale della famiglia e la durezza verso i debitori insolventi
- personalità : ius civile, da cui i peregrini erano esclusi; mentalità di rigetto e diffidenza verso gli estranei. 2) Età preclassica (metà III sec. a.C. - 27 d.C.): anni dell'apogeo e poi della crisi della repubblica, guerre puniche (264 a.C.), Roma evolvendosi diventa potenza egemone del Mediterraneo e la società si evolve diventando opulenta e affinandosi spiritualmente grazie all'influsso di quella greca o ellenistica, evoluzione che porterà alla crisi e fine delle istituzioni repubblicane. Si da tutela e riconoscimento a nuovi negozi giuridici come il processo per formulas e il diritto perde così il carattere originario della povertà di struttura, ma il regime dei nuovi negozi giuridici è tale che vengono meno anche gli altri cardini, in quanto deve rispondere a esigenze di commercio, fruibili anche dai non cittadini (ius commerci) e si parla quindi di ius gentium. Il pretore ha un ruolo di primo piano nello sviluppo del diritto romano privato in quanto esercita la iuris dictio (funzione giurisdizionale) e da luogo alla formazione del diritto onorario; strumento fondamentale a sua disposizione è l'editto, che rientra nelle fonti accanto a mores e leges. 3) Età classica (27 d.C.: avvento del principato di Augusto - 312 d.C.): regime ibrido sotto l'aspetto costituzionale, non più repubblicano ma non ancora monarchico in quanto sopravvivono formalmente organi repubblicani ai quali si sovrappongono il princeps e i suoi funzionari. Il dominio territoriale si ingrandisce e cresce la società, il diritto privato si sviluppa con aggiunta di nuove fonti come senatoconsulti e costituzioni imperiali, cioè emanazioni del senato e del principe. Si estingue l'attività legislativa del popolo e il pretore perde il ruolo innovatore del ius (II sec. d.C.), si infittisce la schiera dei giureconsulti che acquisiscono alto grado di livello scientifico e il metodo dei giuristi diventa modello universale, da cui scaturisce l'uso dell'aggettivo classico per la giurisprudenza, il diritto, il periodo, la purezza di forme e la perfezione tecnica. Sistema giuridico ricostruito quasi per intero essendoci pervenuto molti scritti (giureconsulti classici e costituzioni imperiali). 4) Età postclassica (312 d.C.: ascesa al trono di Costantino): inaridimento improvviso dell'attività giurisprudenziale e crisi (anarchia militare), si consolida un sistema di governo assoluto e dispotico e l'impero viene diviso in due parti con un imperatore per ognuna, per ragioni strategiche di difesa: pars
Occidentalis (Roma) e pars Orientalis (Bisanzio → Costantinopoli). Fattori interni come il trionfo del Cristianesimo ed esterni come le invasioni barbariche causano indebolimento e disgregazione territoriale che poterà alla fine dell'impero romano d'Occidente (476 d.C), che non fu mai più ricostruito. Età di decadenza in cui l'unica fonde viva del diritto è l'imperatore, ma le costituzioni imperiali rivelano scadimento di livello tecnico e stilistico e imbarbarimento linguistico, ma nonostante ciò lo studio del diritto sopravvive grazie a rielaboratori di opere e compilatori di raccolte e antologie giuridiche. Importante il Codice Teodosiano, compilazione di costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II, che quest'ultimo ordinò e fece portare a compimento (438 d.C.); impulso maggiore in Oriente come testimonia il Corpus iuris civilis, tramite cui ci è pervenuta la ricostruzione del diritto postclassico e giustinianeo molto completa per via delle ricche fonti, per la quale l'unico problema è la difficoltà di valutazione e coordinamento delle fonti.
CAPITOLO I - IUS
Diritto : il concetto è uno tra i più controversi e discussi per via di alcune difficoltà logiche, ma si possono tuttavia dividere le correnti del pensiero in due gruppi, a seconda della concezione adottata:
- normativa: il diritto è norma, regola di condotta o meglio complesso organico di norme;
- istituzionale: il diritto è l'ordinamento giuridico, l'organizzazione sociale, la società organizzata, il modo di essere di una collettività. Non tutte le norme sono giuridiche, ma la norma di diritto per essere tale dev'essere generale e astratta, ossia non rivolta a uno o più soggetti determinati né volta a regolare il caso concreto, ma indirizzata a tutti i componenti della collettività e per la regolamentazione di situazioni astratte. Dev'essere inoltre coattiva, ossia quando occorre suscettibile di essere imposta con la forza (secondo alcuni solo quella emanata dallo Stato è giuridica, altri aggiungono requisiti tecnici, etici). Diritto oggettivo e diritti soggettivi: il primo (law) è norma agendi, il secondo (right) la pretesa del soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo (facultas agendi), cui corrisponde il dovere di soddisfarla da parte di altro o altri soggetti. Il diritto soggettivo trova fondamento nel diritto oggettivo, ed è stato inteso dalla dottrina moderna in termini di potestà e facoltà:
- potestà: posizioni giuridiche attive per cui il titolare esercita un potere su altri soggetti senza che essi possano sottrarvisi (patria potestas);
- facoltà: insieme delle possibilità riconosciute e garantite al soggetto che sono implicite nella titolarità di un diritto soggettivo; Il diritto soggettivo in un soggetto ha un riscontro su altri soggetti, perciò si parla di rapporto giuridico: al diritto soggettivo di uno corrisponde il dovere giuridico di altro/altri soggetti. Altri concetti importanti:
- obbligo: dovere di fare/non fare qualcosa in relazione al diritto soggettivo altrui;
- soggezione: situazione di dover sottostare all'altrui potestà
- onere: sacrificio addossato a un soggetto affinché consegua un risultato utile o eviti un pregiudizio;
Ius
Il termine latino corrispondente all'italiano “diritto” è “ius”. L'italiano diritto deriva da directum, dirigere (idea del guidare liberi voleri), che soppiantò il termine più antico ius. Non si trova nel diritto romano una vera definizione di ius, ma i Romani usarono il termine ora nell'accezione di diritto oggettivo (ius civile, ius gentium etc), ora nell'accezione di diritto soggettivo, ora nel significato di potestà (sui iuris, alieni iuris), ora nel significato di luogo del giudizio (in iure, in ius vocatio). Il significato più frequente è però quello di situazione giuridica soggettiva, con riguardo ad un rapporto giuridico inteso come diritto soggettivo e corrispondente obbligo. Altri significati di ius possono essere: ius come rito (atto giuridico predeterminato nel suo svolgimento), ius come situazione che si realizza a seguito di determinati atti. Ius Quiritium E' la più antica qualificazione di ius e rappresenta il nucleo più antico del diritto romano, infatti i Quirites erano i membri delle prime collettività cittadine romane. Vi erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive di potere su persone o su cose → per esempio il potere su cose inanimate, animali o schiavi, che si manifestava con un'affermazione di appartenenza ex iure Quiritium e per cui più tardi si parlò di dominium (più tardi ancora di proprietà). Inoltre, avevano fondamento nel ius Quiritium anche patria potestas, manus e mancipium, che comportavano l'esercizio di una potestà su persone libere. Ius civile In età arcaica il diritto si amplia: riguarda soltanto i cives romani e comprende in se il ius Quiritium, ma riconosce anche posizioni giuridiche di carattere relativo che saranno dette obbligazioni (crediti e debiti), caratterizzate da un vincolo per cui un soggetto è tenuto ad un certo comportamento verso un altro soggetto. La necessità giuridica del debitore di tenere il comportamento dovuto fu espressa col verbo oportere , un vincolo di ius civile ma non ex iure Quiritium. Tutte le posizioni riconosciute da questo ius civile erano tutelate in sede giudiziaria da azioni civili. Dal III sec. a.C. si cominciò a dare efficacia giuridica a nuovi negozi, anche
Ius publicum e ius privatum Il ius publicum riguarda organizzazione e funzionamento della collettività (rapporti tra essa e i singoli che la compongono) e tutela gli interessi pubblici della collettività nel suo complesso; il ius privatum riguarda i rapporti tra i singoli e tutela interessi privati, individuali. Quanto al ius publicum, l'aggettivo “publicum” deriva di “populus” e sta ad indicare il diritto del populus Romanus → le leges publicae promanavano dal popolo romano riunito in assemblea, quelle privatae erano manifestazioni private di volontà. Con ius publicum si pensò al diritto risultante dalle leges publicae (e ius privatum mediante lex privata), o anche nelle fonti giuridiche romane si intendeva il diritto oggettivo vigente. Per il diritto in vigore oggi, i rapporti tra privati a Pubblica Amministrazione sono regolati ora da quello privato e ora da quello pubblico: il diritto pubblico viene in considerazione nei casi di espropriazione per pubblica utilità, mentre quello privato quando un privato dà in locazione un immobile a un ente pubblico. Per diritto romano trovava applicazione il diritto pubblico solo se interveniva il populus Romanus o un organo pubblico. Ius commune e ius singolare Il primo si riferisce a istituti di applicazione generale (es. testamenti ordinari), mentre il secondo a sistemi giuridici eccezionali fuori dalla logica generale del sistema (es. testamenti militari); Ius civile, ius gentium e ius naturale Fu fondata a opera di giureconsulti una sorta di naturalis ratio, per via della comunanza tra i popoli di taluni istituti giuridici: da qui l'idea di ius gentium come patrimonio giuridico di fondo comune a tutti i popoli, e di ius civile come ius proprium con istituzioni non riscontrabili in altri popoli. Per diritto naturale si intende una sorta di diritto ideale conforme a giustizia, con caratteri assoluti e universali. Nei testi romani è un diritto conforme a natura e come tale comune a tutti gli esseri umani. Nei testi della giurisprudenza romana viene ora contrapposto al ius civile e ora si confonde col ius gentium, comune a tutti i popoli e fondato sulla naturalis ratio, sebbene i due appaiono qualche volta avere estensione diversa (ad esempio la schiavitù non appartiene al ius naturale).
CAPITOLO II – LE FONTI
Le fonti di produzione
Le fonti di produzione sono gli atti o gli eventi che producono il diritto oggettivo, da cui esso scaturisce:
- consuetudine → i giureconsulti romani caratterizzavano la consuetudine in relazione alla sua lunga osservanza (“diritto che era stato osservato per moltissimi anni”) e sottolineavano che essa era il risultato di un tacito accordo tra i cittadini. In senso giuridico infatti la consuetudine è l'osservanza generale e costante per lungo tempo di un comportamento da parte di una collettività, e la convinzione dei cittadini di obbedire a una norma giuridica. La consuetudo riguardò più che altro le popolazioni provinciali, alle quali Roma via via aveva esteso la cittadinanza e il diritto romano: molte popolazioni opposero resistenza all'applicazione di principi estranei alle proprie tradizioni giuridiche. Per questo motivo i giuristi classici attribuirono valore alle consuetudini, e proclamarono l'efficacia di mores e consuetudini in materie non regolate da leges, senatoconsulti o costituzioni imperiali. Venne così riconosciuta l'efficacia della consuetudine al di fuori della legge e venne affermata la sua equiparazione alla lex = la consuetudo fu riconosciuta fonte di ius civile, in quanto essa è manifestazione tacita della volontà di un popolo (mentre la lex è manifestazione espressa). Ovviamente si negò efficacia alla consuetudine contra legem (differente il caso della desuetudine, cioè mancata applicazione di un istituto perché non utilizzati per lungo tempo).
- mores maiorum → costumi giuridici dei maiores, ossia dei più antichi Romani (remoti antenati), tanto risalenti da non aver memoria della loro origine. I mores costituivano il ius Quiritium e su di essi si fondavano istituti e negozi del ius civile più antico
- leges, lex → pronunzie orali e solenni; potevano essere:
- leges privatae = manifestazioni di volontà di privati in ambito di certi negozi
- leges publicae = fonti del ius civile, erano disposizioni a carattere normativo e vincolante per tutti i cittadini; la loro efficacia derivava dal loro collegamento con la volontà popolare. Esse potevano essere datae oppure rogatae. Le leges publicae datae presupponevano che il popolo avesse delegato ad un magistrato di legiferare: erano pronunciate dinnanzi al popolo dal magistrato delegato, e acquistavano efficacia immediata. Una lex data era per esempio la legge delle XII Tavole, emanata nel 450-451 a.C. dai decemviri ( magistrati straordinari appositamente eletti) per le prime dieci tavole e dai consoli Valerio e Orazio per le ultime due; le vicende di formazione di tale legge vanno inquadrate nelle lotte tra patrizi e plebei dei primi tempi della repubblica. Scritta in latino arcaico, la legge delle XII Tavole ebbe un carattere integrativo (di conferma) rispetto ai mores ma venne considerata con venerazione. Le leges publicae rogatae invece venivano soltanto proposte dal magistrato, il quale interrogava il popolo appositamente convocato e riunito in assemblea, che
avrebbe potuto approvare o respingere. In caso di approvazione, la proposta diveniva lex. In quanto le assemblee erano composte da patrizi e plebei, le leges rogatae erano vincolanti per entrambi. Alle leges publicae si possono accostare le più antiche leges regiae , in materia religioso-sacrale, di diritto criminale, organizzazione della famiglia, condizione delle persone, disciplina dei funerali; furono approvate dai comizi curiati su proposta del rex o su emanazioni da lui semplicemente comunicate al popolo, talvolta confermative di mores.
- plebisciti → votati soltanto dalla plebe, obbligavano dapprima i soli plebei. Con la lex Hortensia, si equipararono i plebisciti alla leges rendendoli obbligatori per tutti. Da allora in diritto privato si fece ricorso prevalentemente ad essi
- editti dei magistrati;
- senatoconsulti → una delle funzioni del Senato romano era il consilium. I relativi senatusconsulta divennero all'occorrenza vere e proprie direttive vincolanti per i magistrati cui erano rivolte. Questa prassi non riguardò dapprima il diritto privato, ma a partire dal I secolo d.C., furono emanati senatoconsulti in ambito privatistico che diventarono atti precettivi rivolti ai cittadini. Essi furono presto classificati tra le fonti del diritto, con lo stesso valore delle leges, e quindi come fonti del ius civile; il ius civile che ne scaturiva fu detto ius novum, in contrapposizione al ius civile antico (ius vetus) rispetto a cui i senatoconsulti introdussero novità. L'attività legislativa del Senato durante il principato prese il posto di quella delle assemblee popolari. Spesso la proposta di senatoconsulto al Senato veniva fatta dall'imperatore o da un suo legato, mediante oratio, e non accadeva mai che il Senato negasse l'approvazione: il senatoconsulto che ne derivava era espressione della volontà del principe, solo formalmente emanazione del Senato. L'attività legislativa del Senato si andò estinguendo durante l'età classica e venne meno a metà del III secolo
- constitutiones principum → provvedimenti imperiali, ora a contenuto normativo generale, ora relativi a concreti casi giuridici particolari, che gli imperatori emanarono dai primi tempi del principato; essi ebbero valore vincolante per tutti gli abitanti dell'impero. Il giureconsulto Gaio le classificò tra le fonti del diritto con lo stesso valore delle leges, e Papiniano le incluse tra le fonti del ius civile. Le costituzioni imperiali a carattere generale erano edicta e mandata, quelle a carattere particolare erano decreta, rescripta ed epistulae:
- edicta = atti atti normativi indirizzati a tutti gli abitanti dell'impero, con efficacia duratura (diversi da quelli dei magistrati repubblicani di durata annua)
- mandata = istruzioni che l'imperatore rivolgeva ai propri alti funzionari
- decreta = sentenze che l'imperatore emanava giudicando extra ordinem, su istanza degli interessati, in ordine a liti in corso (in grado di appello o primo grado)
- rescripta = sentenze dell'imperatore (come i decreta) che si avevano se era una sola delle due parti in lite a rivolgersi all'imperatore, il quale faceva annotare la risposta in calce all'istanza;
- epistulae = risposta dell'imperatore alla richiesta di un parere su una lite da parte di magistrati o altri funzionari imperiali, ai quali la lite era stata deferita. Generalmente l'imperatore, nell'emettere rescritti e decreti, si atteneva al diritto vigente; a volte però, per ragioni di equità, adeguamento a nuove condizioni o ragioni di politica legislativa, se ne discostava. Sebbene decreti e rescritti riguardassero particolari casi concreti e avessero efficacia limitata, per l'autorità dell'imperatore che li emanava il principio in essi contenuto veniva applicato ogni qual volta si prospettavano fattispecie uguali a quelle su cui il principe si era pronunciato. Il ius che ne scaturiva era considerato ius civile, ma i suoi nuovi principi, la singolarità della sua formazione, l'auctoritas dell'imperatore e il fatto che più volte questo ius operava nell'ambito di un processo non ordinario (cognitio extra ordinem) fecero sì che apparve un complesso a sé, detto ius novum o ius extraordinarium. In quest'ultima denominazione si fa riferimento alla cognitio extra ordinem , dove questo ius trovava frequenti applicazioni. Con l'esaurirsi dell'attività legislativa dei comizi e dell'impulso creativo del pretore, l'intervento legislativo dell'imperatore rimase l'unica fonte viva di diritto in età classica.
- cognitio extra ordinem → anche questa prassi giudiziaria è una fonte del diritto romano di età classica, in quanto tramite essa si formarono regole e istituti nuovi, di natura processuale o sostanziale (anche quando a intervenire non era direttamente l'imperatore, ma suoi delegati)
- giurisprudenza → la scienza del diritto viene considerata come fonte di produzione; si parla di interpretatio prudentium, cioè dei (iuris) prudentes, esperti del diritto, detti anche iuris consulti. E' strano trovarla tra le fonti del diritto oggettivo, siccome oggi per noi il giurista è un privato che non emana norme giuridiche ma le interpreta offrendo la sua opinione, mai vincolante. Diversamente a Roma, dove i primi giuristi furono i pontefici, una casta che in età arcaica ebbe il monopolio di conoscenza e interpretazione del diritto (si chiedevano ai pontefici consulti sul significato dello ius). L'interpretazione pontificale dello ius rimase aderente al precetto o all'atto negoziale considerati, ma essi tuttavia accrebbero il ius civile e ne consolidarono le strutture, dando un'interpretazione creativa di mores e leges e ricavando nuovi istituti da altri già esistenti. Sul finire dell'età arcaica furono
tutelabile solo in caso vi fosse un'actio apposita o un altro idoneo strumento processuale, prospettiva rovesciata rispetto a oggi: oggi l'azione presuppone il diritto soggettivo, per diritto romano viceversa. Questa prospettiva era più marcata nel diritto onorario, e quindi nel processo formulare dove questo trovava espressione: determinate posizioni giuridiche soggettive vi acquistavano rilievo giuridico nel momento in cui il pretore proponeva nell'editto lo strumento giudiziario che le contemplava e tutelava, e quindi l'esistenza del mezzo processuale consentiva la configurazione di una sottostante posizione giuridica soggettiva riconosciuta e tutelata. In armonia con questo è il fatto che i giuristi romani erano soliti porsi più spesso dal punto di vista del processo che da quello del diritto sostanziale, e quindi dell'actio rispetto al diritto soggettivo: non è casuale la preferenza dell'azione in personam per la tutela. Nel corso dell'evoluzione romana si riscontrano più tipi di processo: le legis actiones, il processo formulare, le cognitiones extra ordinem, il processo postclassico e quello giustinianeo. Con riferimento ai primi due, essendo la controversia decisa da un giudice privato, si parla di Ordo iudiciorum privatorum.
Le legis actiones
Esse erano le più antiche, l'unico processo privato fruibile dai cittadini romani in età arcaica; se ne parla come un tipo di processo, ma in realtà si trattava di 5 diversi riti processuali tra loro diversi per origine, natura e struttura, ma con certe comuni caratteristiche (come l'esigenza rigorosa di certa verba). Il nome legis actiones ha due spiegazioni:
- azioni istituite dalla legge, che consente di imbastire un processo nei vari casi: evidentemente il processo arcaico impediva al pretore di inventare nuove actiones, quindi era necessario che a monte di un litigio vi fosse una lex publica
- azioni che ricalcavano le parole delle leggi, e quindi venivano conservate immutabili al pari delle leggi stesse Trattandosi di istituzioni del ius civile arcaico è naturale che le legis actiones fossero accessibili ai soli cives, motivo che giustifica l'esasperato formalismo. La ritualità era rigorosa, pena la nullità: occorreva pronunziare le parole previste e anche compiere certi gesti → comune era l'oralità, del tutto ignorata la scrittura. Con la sola eccezione della legis actio per pignoris capionem, era richiesta per il compimento delle formalità la la presenza sia di ambedue i litiganti, attore ( actor ) e convenuto ( reus ), sia di un magistrato con iuris dictio. Doveva essere cura dell'attore assicurare la presenza dell'avversario, e proprio a tal fine soccorreva la in ius vocatio , atto privato per cui una parte, mediante pronuncia di certa verba, imponeva all'altra di seguirla dinanzi al magistrato → il vocatus doveva obbedire, in caso contrario l'attore era autorizzato a usare la forza per trascinarlo in giudizio. Dall'emanazione delle leges Liciniae Sextiae del 367 a.C., il magistrato con iuris dictio che prendeva parte attiva divenne il pretore → la iuris dictio si manifestava con la pronuncia di almeno uno fra i verbi do, dico, addico, con cui il pretore autorizzava la prosecuzione del giudizio e mostrava di ritenere legittimo il rito compiuto dalle parti, cosicché egli determinava il principio di diritto da valere per il caso concreto (in questo senso egli ius dicebat). Le legis actiones dichiarative (sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem e per condictionem) avevano la comune caratteristica strutturale del procedimento diviso in due fasi:
- fase in iure → aveva luogo dinanzi al magistrato e serviva a fissare i termini giuridici della lite, con parole solenni. Poteva darsi l'esigenza di un rinvio riconosciuta e giustificata, caso in cui la parte che aveva subito l'iniziativa avrebbe garantito, mediante intervento di appositi garanti detti vades , di ricomparire in iure nel giorno stabilito. Alla fine di questa fase il pretore nominava un giudice ( iudicem dabat ), mentre i contendenti compivano un atto solenne di invocazione di testimoni che attestassero il rito compiuto = litis contestatio ; proprio a questa molti credono si connettesse già nelle legis actiones il principio che vietava la ripetizione della lite.
- fase apud iudicem → si svolgeva dinnanzi al giudice che era stato nominato dal pretore. Era di norma un privato cittadino che avrebbe rivestito il ruolo di iudex o arbiter (nel caso di controversie che richiedessero competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche per la decisione). Nelle liti di libertà e in quelle ereditarie giudicavano organi collegiali pubblici: decemviri stlitibus iudicandis nelle prime e i centumviri nella seconde. In ogni caso il compito del giudice, unico o collegiale che fosse, era quello di raccogliere le prove ed emanare la sentenza. In questa fase non c'era il formalismo tipico delle legis actiones, e non era neanche necessaria la presenza di ambedue le parti; tuttavia, secondo un precetto delle XII Tavole, in assenza di una parte, dopo il mezzogiorno del giorno del giudizio il giudice dava ragione alla parte presente. Le legis actiones erano 5: sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem, per manus iniectionem e per pignoris capionem. Le prima tre erano dichiarative (o di cognizione), cioè volte all'accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse; le ultime due erano esecutive, cioè volte alla realizzazione di situazioni giuridiche certe o ritenute tali dall'ordinamento giuridico. In caso di controversie o
incertezze, prima si esercitava l'azione dichiarativa in modo da rendere certa e non più controvertibile la situazione giuridica, poi si procedeva eventualmente con quella esecutiva. Legis actio sacramenti E' una delle più antiche ma è anche quella che sopravvisse più a lungo e la legis actio dichiarativa di più larga applicazione. Nel suo ambito si poteva agire per ogni pretesa per cui non fosse prescritto l'utilizzo di un'altra legis actio dalla legge. Poteva essere:
- in rem: impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute (del tipo di quelle per cui più tardi si agirà con vindicationes). Era con essa che il proprietario perseguiva la cosa che affermava appartenergli, che l'erede perseguiva l'eredità che diceva sua etc. Emblematica è l'applicazione nel caso di chi perseguiva una cosa propria (per cui più tardi si parlerà di rei vindicatio), quando si agiva così → presenti i due contendenti e la cosa controversa in iure (davanti al magistrato), la parte che aveva preso l'iniziativa della lite con una bacchetta in mano faceva atto di apprensione della cosa, affermando solennemente che essa gli apparteneva e toccandola. L'altra parte compiva gli stessi gesti e pronunziava la stessa formula, cosicché alla vindicatio dell'uno seguiva contravindicatio dell'altro. A questo punto il pretore interveniva ordinando ai litiganti di deporre la cosa; questi obbedivano, e subito dopo si sfidavano reciprocamente al sacramentum. Quest'ultimo, atto dapprima pregno di sacralità che comportava un solenne giuramento, al tempo della narrazione gaiana era divenuto una scommessa di pagare all'erario, in caso di soccombenza, 50 o 500 assi a seconda del valore della lite (inferiore a 1000 assi o da 1000 in su). Presentato il sacramentum, interveniva ancora il pretore emanando un provvedimento in forza del quale assegnava il possesso interinale (provvisorio) della cosa alla parte che assicurasse l'intervento di garanti più idonei. Questi garanti erano detti praedes litis et vindiciarum , in quanto garantivano che, una volta soccombente, la parte cui era stato affidato il possesso interinale avrebbe restituito la cosa e i suoi frutti. Chiusa la fase in iure, il giudizio continuava apud iudicem. Qui dove ciascuna parte cercava di dimostrare al giudice che la cosa controversa gli apparteneva: l'onere della prova gravava su entrambe in quanto in iure avevano affermato entrambe l'appartenenza a sé della res; il giudice, raccolte le prove, dichiarava quale dei due sacramenta fosse iustum (proprietario) e quale iniustum (soccombente). Il soccombente era costretto a pagare all'erario l'importo del sacramentum e, nel caso in cui fosse il possessore provvisorio della cosa, a cedere l'oggetto all'altra parte: se non lo restituiva, la parte vittoriosa poteva procedere contro i praedes o addirittura attraverso l'autodifesa, anche con l'uso della forza
- in personam: volta alla tutela di posizioni giuridiche soggettive relative, quindi si può dire che con essa si perseguivano i crediti. Il creditore insoddisfatto agiva contro il debitore chiedendogli, in iure, di ammettere o di negare il proprio debito. Nel caso in cui il debitore-convenuto riconoscesse il debito, si aveva confessio in iure , con conseguente interruzione del rito e potestà del creditore di procedere con la legis actio per manus iniectionem. Se il convenuto negava, le parti si sfidavano reciprocamente al sacramentum e si procedeva come per la legis actio sacramenti in rem: se alla fine era riconosciuto debitore il convenuto, l'attore procedeva alla legis actio per manus iniectionem. Legis actio per manus iniectionem Era esecutiva, molto remota nel tempo. Gaio dice che vi si ricorreva per la realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge vi avesse fatto espresso rinvio. Essa poteva innanzitutto essere esperita per l'esecuzione di un giudicato, per espressa disposizione delle XII Tavole → si parla in tal caso di manus iniectio iudicati, aperta al creditore in favore del quale fosse stata emessa (a seguito di una legis actio dichiarativa) sentenza che riconosceva l'avversario debitore di una somma di denaro. Si procedeva alla manus iniectio solo se il debitore (iudicatus), dopo 30 giorni dalla sentenza (iudicatum), non avesse ancora pagato. Al iudicatus era parificato il confessus, convenuto che in iure aveva ammesso il proprio debito. A questa legis actio si procedeva talvolta anche senza iudicatum e confessio, in caso di situazioni riconosciute a priori come certe → si trattava di manus iniectio pro iudicato (es. quando lo sponsor prestava garanzia e il debitore garantito non gli rimborsava entro 6 mesi il relativo importo) oppure di manus iniectio pura (l'erede poté agire direttamente con manus iniectio quando il legatario avesse percepito dall'eredità più di 1000 assi a titolo di legato). Il procedimento in questi casi si svolgeva dinanzi al magistrato, presenti creditore e debitore, di cui solo il primo aveva ruolo attivo. Questi, rivolgendosi all'avversario, enunciava mediante certa verba la causa del credito che pretendeva spettargli, ne indicava l'importo e dichiarava di manum inicere; contemporaneamente afferrava il preteso debitore. Quest'ultimo poteva indicare un vindex, il cui intervento lo avrebbe sottratto alla manus iniectio; il vindex poteva negare il debito contestando il diritto dell'attore di procedere a manus iniectio → in questo modo si istituiva una legis actio dichiarativa nella quale il vindex, se soccombente, veniva condannato al doppio dell'importo del debito. Se nessun vindex interveniva il pretore pronunciava l'addictio in favore del creditore, cosicché egli avrebbe potuto trascinare con sé l'addictus tenendolo in catene per 60 giorni. Durante questo il creditore avrebbe dovuto però condurre
Su ciò intervenne il pretore consentendo di litigare per formulas, dando luogo al processo formulare: esso dapprima si realizzava solo in forza dei poteri del pretore e al di fuori del ius civile, quindi quindi che dinanzi a lui si litigava sia per formulas che per legis actiones. Presto un solo pretore non bastò, e fu istituita la figura del pretore peregrino, con il compito di esercitare giurisdizione tra romani e stranieri o tra soli stranieri. Intanto però le legis actiones si rivelavano sempre più inadeguate al mutato contesto, insofferente all'eccessivo rigorismo formale, e quindi furono gradatamente soppresse → il nuovo processo le andò sostituendo, dunque gli furono attribuiti effetti anche per il ius civile e divenne infine il nuovo processo privato ordinario. Il processo formulare, a differenza delle legis actiones, aveva carattere unitario = si trattava di un solo procedimento, che poteva essere impiegato per l'esercizio di varie actiones. Per ognuna di esse era prevista una formula e, pur essendo azioni tipiche, erano in numero così alto da consentire la tutela di pretese diverse per origini, natura e fondamento (dato il carattere non rigido di questo processo). Il procedimento era diviso in due fasi, in iure e apud iudicem (ognuna con funzioni analoghe a prima); in questo caso però le parti potevano esprimere le loro ragioni liberamente anche in iure, non c'era più il formalismo delle legis actiones; le formulae erano redatte per iscritto e il ruolo del magistrato era più attivo
1. in ius vocatio → vi si provvedeva per assicurare la presenza in iure dell'avversario; essa restava un atto privato compiuto dall'attore, senza partecipazione di organo pubblico, con cui egli invitava l'altra parte a seguirlo dinanzi al magistrato. Però non si richiese più solennità orale e l'attore avrebbe dovuto precisare l'azione che intendeva promuovere al convenuto. Inoltre, contro il vocatus che si rifiutava di seguirlo in giudizio, l'attore non avrebbe potuto fare ricorso alla forza: era il pretore a esercitare coazione indiretta avendo promesso nel suo editto missio in bona contro il vocatus che non avesse seguito l'attore 2. vadimonium → si affiancò alla in ius vocatio da età preclassica. La denominazione rimanda ai vades, che nelle legis actiones assicuravano la ricomparsa in giudizio della parte convenuta; nel vadimonium era il convenuto che, mediante stipulatio, prometteva all'attore di comparire dinanzi al magistrato nel giorno concordato sottraendosi all'obbligo di seguire immediatamente l'attore in iure. 3. fase in iure → in questa fase venivano fissati i termini giuridici della lite, ed era necessaria la presenza dell'attore e del convenuto. Il magistrato aveva iuris dictio, che comportava soprattutto la datio actionis = con essa il magistrato, approvato il testo della formula concordata tra le parti, concedeva l'azione richiesta; in tal modo dava il via libera a un altro procedimento cosicché la lite potesse essere decisa con sentenza. I magistrati giusdicenti del processo formulare erano i due pretori, l'edile curule e i governatori provinciali, tutti sulla base di un editto. Dinanzi al pretore le parti manifestavano le proprie ragioni: l'attore indicava all'avversario la formula dell'azione che intendeva promuovere riferendosi all'albo pretorio (il quale riproduceva l'editto, dove erano contemplati i modelli delle diverse formule). Seguiva la postulatio actionis , rivolta al pretore, mediante la quale l'attore chiedeva di provvedere con l'azione indicata e mostrava le proprie pretese. Se il convenuto non le ammetteva, aveva luogo un dibattito informale nel quale le parti sostenevano i propri punti di vista. Era possibile che la pretesa dell'attore apparisse infondata al pretore, quindi sarebbe stato inutile procedere oltre; poteva però anche accadere che essa fosse fondata ma che fosse iniquo perseguirla → in questi casi il pretore denegava l'azione (denegatio actionis). La pretesa attrice restava impregiudicata per effetto della denegatio actionis, che non era una sentenza né ne produceva gli effetti; però in punto di fatto la pretesa attrice non poteva essere perseguita. Più spesso accadeva che il pretore desse l'azione (datio actionis); il presupposto per la datio actionis era che le parti avessero accordato il testo della formula da adottare, con partecipazione e approvazione del pretore. La formula era un breve documento scritto con indicato il nome del giudice chiamato e giudicare, al quale si rivolgeva un invito di condannare o assolvere; in sostanza vi erano sintetizzati i termini determinanti della controversia. Il pretore (se d'accordo sulla formula) compiva dunque la datio actionis, ossia iudicium dabat = dava la formula, quindi l'azione richiesta. L'attore ne recitava il contenuto = iudicium dictabat. Il convenuto l'accettava = iudicium accipiebat. Questo insieme di atti (dare, dictare e accipere iudicium) costituivano la litis contestatio. L'invocazione di testimoni tipica della litis contestatio delle legis actiones sarebbe stata ora superflua in quanto era presente la formula. La litis contestatio era presupposto indispensabile per una decisione giudiziale di merito alla controversia, e inoltre essa era l'atto istitutivo del giudizio. Con essa i termini giuridici della lite restavano fissati definitivamente come espressi nella formula, che non avrebbe più potuto essere mutata; la litis contestatio aveva effetti esclusori , o preclusivi = l'azione non poteva essere ripetuta se identiche risultavano essere personae, petitum e causa petendi. Altro effetto della litis contestatio era quello conservativo : la pretesa dell'attore veniva messa al sicuro, qualunque evento successivo non l'avrebbe pregiudicata. Senza litis contestatio non sarebbe stata possibile alcuna sentenza; essa esigeva la partecipazione anche del convenuto (che doveva accipere iudicium) → senza la sua defensio il giudizio non aveva luogo: egli però non poteva rifiutare impunemente di defendere, e nel caso in cui assumesse un atteggiamento passivo di non collaborazione il pretore minacciava sanzioni diverse. Accadeva quindi
raramente che il mancato compimento della litis contestatio dipendesse dalla non volontà del convenuto. Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure.
4. fase apud iudicem → aveva luogo dinanzi al giudice che avrebbe deciso la controversia. Il pretore aveva non aveva la iudicatio (potere di decidere il merito della lite), la quale era compito del giudice. Erano le parti che, in accordo col magistrato, sceglievano il giudice; il suo nome figurava poi in apertura alla formula, con le parole “Tizio sarà giudice”. Il giudice poteva essere una persona singola (iudex unus) oppure un organo collegiale (es. recuperatores che giudicavano in processi di maggior rilievo sociale). Per la scelta del giudice erano predisposte delle speciali liste, compilate secondo criteri politici e aggiornate. Anche nel processo formulare non era necessaria la presenza di entrambe le parti apud iudicem ma, in caso di assenza di una parte, trascorso il mezzogiorno del dì dell'udienza, il giudice decideva in favore della parte presente. Se presenti ambedue le parti, il procedimento apud iudicem si svolgeva senza formalità: ciascuna parte esponeva le proprie ragioni e adduceva le prove tentando di mostrare l'inconsistenza di quelle avversarie (non c'erano regole sui mezzi di prova). Il giudice era rigorosamente vincolato ai termini della formula, la quale lo invitava a condannare il convenuto verificate certe condizioni e ad assolverlo se quelle condizioni non ricorrevano. Dato ciò, e siccome a ogni azione corrispondeva una formula, il titolare del diritto non avrebbe potuto ottenere giudiziariamente nulla più dei termini della formula. La fase apud iudicem si concludeva con la sentenza di condanna o di assoluzione del convenuto; la sentenza era definitiva e non soggetta ad appello → esso infatti richiedeva un organo superiore rispetto a quello che l'aveva emessa, ma nel processo formulare mancava una struttura gerarchica del genere (il giudice privato non aveva superiori gerarchici). La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo all' obligatio iudicati : l'attore vittorioso avrebbe potuto procedere contro il soccombente che non vi si adeguava con l' actio iudicati. Le parti ordinarie della formula La formula era un documento scritto nella forma di un invito al giudice a condannare o assolvere; essa era anche detta iudicium e vi erano sintetizzati i dati rilevanti della controversia. Era oggetto della litis contestatio e vincolava il giudice. La formula era formata da più partes: 1. iudicis nominatio = nomina del giudice 2. intentio = non poteva mancare, ed esprimeva la pretesa dell'attore (petitum); l'intentio caratterizzava la formula consentendo di stabilire se fosse in rem o in personam oppure civile o pretoria e, quando mancava la demonstratio, consentiva anche di stabilire il tipo di azione. L'intentio poteva essere
- certa , quando la pretesa attrice era determinata. In questo caso l'attore avrebbe potuto incorrere in pluris petitio, cioè nella domanda di qualcosa di più, con l'effetto di perdere la lite e non poterla più ripetere. Nel caso invece di minoris petitio non c'erano problemi. Quando l'intentio certa era espressa in denaro il giudice, verificati i termini della formula, condannava il convenuto alla somma indicata (es. nella formula della condictio per perseguire crediti in denaro = actio certae creditae pecuniae); nel caso in cui l'intentio certa non era espressa in denaro, la formula indicava al giudice i criteri per stimare quanto preteso dall'attore per poter emettere poi condanna pecuniaria
- incerta , quando la pretesa attrice non era determinata. Se la formula era con demonstratio, l'intentio era sempre incerta e indicava in generale tutto ciò che il convenuto doveva dare/fare (il giudice decideva più liberamente). Il pericolo di pluris petitio non era prospettabile nel caso d'intentio incerta poiché con esse l'attore deduceva in giudizio quello che gli spettava senza specificarlo. 3. demonstratio = indicava la causa della pretesa dell'attore, i fatti che vi avevano dato vita; non tutte le formule avevano una demonstratio, anzi alcune erano astratte (causa non espressa). Comunque la demonstratio figurava in molte formule, era collocata prima dell'intentio e iniziava con quod causale 4. condemnatio = parte della formula con la quale si invitava il giudice a condannare il convenuto in caso di sussistenza delle condizioni indicate, e ad assolverlo in caso contrario. La condemnatio era diversa dalla sentenza di condanna (chiamata però anch'essa condemnatio), alla quale era però collegata poiché quest'ultima era possibile in quanto erano stati conferiti al giudice i poteri relativi dalla condemnatio della formula. La condemnatio doveva precisare l'oggetto della sentenza di condanna, e la sentenza doveva essere espressa in denaro anche se la pretesa attrice fosse stata di diversa natura → questo perché l'eventuale procedimento esecutivo contro il convenuto condannato presupponeva un debito espresso in una somma determinata di denaro. La condemnatio delle formule con demonstratio e intentio incerta era espressa genericamente in modo da attribuire al giudice ampia discrezionalità, in quanto avrebbe dovuto valutare l'interesse dell'attore all'adempimento; invece nelle azioni penali era in un multiplo del pregiudizio subito dall'attore. Talvolta, affinché la condanna pecuniaria non superasse certi limiti, era integrata da una taxatio cosicché il convenuto soccombente non fosse condannato oltre una certa misura 5. adiudicatio = si trovava solo nelle formule delle azioni divisorie e dell'azione per il regolamento dei confini, autorizzava il giudice ad 'aggiudicare' ai partecipanti alla comunione oppure ai confinanti
- iudicia stricta : giudizi di stretto diritto, erano azioni civili in personam nelle quali il dovere giuridico di adempiere da parte del debitore era espresso nell'intentio non con oportere ex fide bona ma con oportere puro e semplice (es. condictio e actio ex stipulatu). Azioni pretorie Erano rimedi volti a colmare lacune del ius civile, in quanto tutelavano rapporti iure civili non tutelati o reprimevano comportamenti iure civili non repressi; le azioni pretorie potevano essere utili , con trasposizione di soggetti o in factum. Le prime due avevano un'intentio riferita al ius civile (intentio in ius concepta), e servivano per estendere azioni civili a situazioni non contemplate iure civili. Invece nelle azioni in factum mancavano riferimenti al ius civile, e nell'intentio (in factum concepta) si invitava il giudice a condannare o assolvere a seconda che avessero luogo o meno certi eventi. Le azioni utili avevano una azione civile di base che andavano ad estendere con modalità diverse, di cui la più comune era la fictio: le azioni utili in cui si operava con fictio erano dette ficticiae → nella intentio il giudice doveva giudicare sulla base di una finzione giuridica, come se esistesse un elemento o una circostanza mancanti ma necessari secondo il ius civile per dar luogo a una situazione riconosciuta e tutelata. Nelle azioni con trasposizione di soggetti, per dare modo al giudice di condannare il convenuto nonostante il difetto nell'attore di legittimazione attiva (o del convenuto di quella passiva), si indicava nell'intentio il nome del soggetto effettivamente legittimato e nella condemnatio il nome della parte che stava in giudizio al posto del legittimato.
Azioni in rem e azioni in personam
Questa classificazione si trovava già nella legis actio sacramenti, ma fu definita meglio col processo formulare. Da essa deriva la distinzione dei diritti soggettivi patrimoniali in diritti reali e diritti di credito.
- azioni reali (in rem) → in esse la pretesa dell'attore è erga omnes (nei confronti di tutti), e nell'intentio della formula si affidava al giudice il compito di accertare la spettanza dell'attore di un potere assoluto sulla cosa controversa. Siccome nell'intentio figurava solo il nome dell'attore, esso stesso e quello del convenuto comparivano insieme poi nella condemnatio. L'azione reale segue la cosa: la persona convenibile con azioni reali era determinata al momento dell'azione (durante la litis contestatio), non a priori. L'azione reale è quindi proponibile solo contro chi possiede il bene. Un esempio è il caso della rei vindicatio: era esperibile da chi possedeva la cosa al momento della litis contestatio, ma il possesso poteva poi anche cambiare e passare da una mano all'altra (era cura del proprietario esercitare l'azione contro il possessore attuale); se la cosa era perita prima della lite questa azione non era più proponibile, se aveva subito deterioramenti prima della lite il convenuto non ne rispondeva e l'attore la perseguiva così com'era al tempo della litis contestatio.
- azioni personali (in personam) → l'attore si affermava creditore, assumendo che l'avversario era tenuto a un certo comportamento verso di lui (era debitore); questa pretesa era specifica verso un soggetto determinato, quindi aveva carattere relativo e il nome del convenuto figurava nell'intentio con quello dell'attore. La persona convenibile (debitore) era dunque certa e determinata già prima dell'azione, perché tra le parti preesisteva un'obbligazione e in dipendenza di questa il debitore doveva rispondere per fatti pregiudizievoli per il credito vantato dall'attore. Riguardo alle azioni civili, se erano reali, nell'intentio era espressa l'appartenenza ex iure Quiritium all'attore della cosa, o la spettanza di un ius su un bene; se erano in personam, al vincolo debitore-convenuto era fatto rinvio nell'intentio col verbo oportere. Defensio e indefensio → azioni reali e azioni in personam avevano diverso regime processuale. Nel caso di azione in personam, era più grave il regime dell 'indefensio : contro il convenuto che rifiutasse di se defendere, il pretore poteva dare corso all'esecuzione personale autorizzando l'attore a trascinare presso di sé l'avversario e ad assoggettarlo, oppure poteva dare corso all'esecuzione patrimoniale, e quindi autorizzare l'attore a mettersi in possesso dei beni dell'indefensus → impossibilità di sottrarsi alla defensio. Nel caso di azioni reali invece il convenuto era libero di defendere o non defendere rem → nel caso di rem non defendere, il convenuto doveva consentire all'avversario l'esercizio di fatto del diritto che reclamava, ossia la translatio possessionis (trasferimento del possesso); se il convenuto, non avendo assunto la defensio, non avesse soddisfatto nemmeno questo onere, si ricorreva a sanzioni come l' actio ad exhibendum (beni mobili) e l' interdictum quem fundum o analoghi (immobili). L'attore avrebbe così raggiunto la restituzione della cosa rivendicata in modo più agevole, senza dover provare il suo diritto. Però, non avendo avuto luogo litis contestatio, non si producevano effetti preclusivi, né v'era stata sentenza di accertamento del diritto di proprietà dell'attore: il convenuto pertanto avrebbe potuto farsi attore ed esercitare la rei vindicatio contro l'avversario precedente che sarebbe diventato a sua volta convenuto senza poter opporre exceptio. Effetti preclusivi della litis contestatio : il regime delle azioni in rem e in personam era diverso anche per gli effetti preclusivi della litis contestatio. Questo diverso regime contrappone in realtà le azioni in personam che fossero al contempo iudicia legitima in ius a tutte le altre, tra le quali anche le azioni reali. L'effetto preclusivo
della litis contestatio che vietava di tornare ad agire una seconda volta sulla stessa cosa operava a volte ipso iure in forza di exceptio: la lite non sarebbe stata ripetibile ipso iure se la precedente lite de eadem re fosse stata un iudicium legitimum in ius e in personam. Dunque tutte le azioni non in personam erano di per sé ripetibili anche tra le stesse persone e per la stessa cosa; affinché il secondo giudice tenesse conto che c'era già stata una litis contestatio sulla stessa cosa, occorreva che il convenuto opponesse un'exceptio.
Azioni arbitrarie → Sono azioni la cui formula conteneva una particolare clausola (restitutoria o arbitraria)
per cui il giudice, verificata l'intentio, prima di pronunziare la condanna avrebbe dovuto invitare il convenuto a restituire, e condannarlo solo in caso non obbedisse. Questa clausola rappresentava un temperamento del principio per cui la condanna doveva essere espressa in denaro: giovava infatti al convenuto (che poteva evitare la condanna a una somma di denaro di cui non disponeva) e anche all'attore (che conseguiva l'oggetto della pretesa). Se su invito del giudice il convenuto non restituiva, l'importo della condanna pecuniaria era stabilito dall'attore sotto vincolo di giuramento: egli avrebbe probabilmente giurato un valore superiore a quello di mercato, attribuendo alla res valore affettivo → nelle azioni arbitrarie il convenuto in genere restituiva. Avevano clausola restitutoria soltanto le azioni reali, per le quali l'esigenza dell'attore di ottenere la res anziché l'aestimatio in denaro era più sentita. Quando la clausola mancava, il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto anche se questi, dopo la litis contestatio, avesse soddisfatto le pretese dell'avversario. Nei iudicia bonae fidei, pure in difetto della clausola, si ammise che il giudice avrebbe dovuto assolvere il convenuto se dopo la litis contestatio avesse adempiuto ogni suo obbligo, mentre nei iudicia stricta fu mantenuta più a lungo l'altra soluzione.
Azioni penali e azioni reipersecutorie
Al giorno d'oggi l'autore di un illecito incorre in responsabilità penale se il suo atto, reputato a priori lesivo degli interessi della collettività, viene qualificato reato dalla legge e quindi sanzionato con una pena pecuniaria o detentiva: essa è sempre irrogata ed eseguita da i pubblici poteri e se pecuniaria il relativo importo va alle casse pubbliche. L'autore di un illecito che provoca ad altri danno ingiusto incorre in responsabilità civile, materia di diritto privato. Nel diritto romano invece si riscontravano sia pene pubbliche sia pene private, e queste ultime erano perseguite dal privato nel processo privato. Le azioni penali erano in personam; con esse il privato, vittima di un illecito, perseguiva dall'autore dell'illecito stesso una pena, che aveva funzione afflittiva e punitiva. La pena poteva essere pecuniaria o corporale; nel processo formulare era sempre pecuniaria. Con le azioni reipersecutorie invece si perseguiva la res, la funzione era risarcitoria. Nel processo formulare, essendo sia pena che condanna pecuniarie, era difficile distinguere i due tipi di azioni: le azioni reali erano tutte reipersecutorie, quelle in personam potevano essere sia penali che reipersecutorie. Erano sempre penali le azioni in cui la legge o l'editto pretorio stabilivano pene fisse, così come anche le azioni con condanna a un multiplo della cosa sottratta. Dunque le azioni reipersecutorie erano al simplum. Le azioni penali nascevano sempre da un atto illecito extracontrattuale, delictum o maleficium: dal primo potevano derivare anche le azioni reipersecutorie. Per stabilire la natura dell'azione bisognava dunque fare riferimento al relativo regime giuridico: la funzione poteva essere o punitiva o risarcitoria; le azioni penali erano passivamente intrasmissibili, cioè esercitabili solo contro l'autore dell'illecito e non contro gli eredi (poena personale), mentre il risarcimento riguardava il patrimonio e quindi l'azione reipersecutoria era passivamente trasmissibile. Le reipersecutorie non si cumulavano (l'interessato esigeva una volta sola il risarcimento per l'intero), mentre le penali si cumulavano contro più responsabili e l'azione poteva essere esercitata per l'intero contro ciascuno (l'azione contro uno non precludeva quella contro gli altri): ognuno doveva pagare l'intera pena perché tutti andavano puniti e non avrebbe avuto senso frazionarla. Si potevano inoltre cumulare azione penale con azione reipersecutoria: il risarcimento poteva essere preteso anche dopo aver punito e viceversa. Le azioni penali potevano essere civili o pretorie; quelle pretorie non potevano essere esercitate oltre l'anno dalla commissione dell'illecito. Solo le azioni penali potevano essere esperite in via nossale e si esercitavano per gli illeciti commessi da soggetti a potestà (schiavi e filii familias); in questi casi l'azione penale era data come noxalis contro l'avente potestà il quale, se soccombente, doveva o pagare la pena prevista per l'illecito o dare a nossa il colpevole soggetto alla sua potestà. La noxae deditio si compiva con mancipatio, e proprio delle azioni nossali era il principio per cui la responsabilità penale per i delitti seguiva la persona del colpevole. La depenalizzazione del diritto privato: quanto più si risale indietro nel tempo tanto più rigido era il sistema delle azioni penali (molte azioni reipersecutorie in età classica erano penali in età arcaica); con il principato iniziò un lento graduale processo di depenalizzazione e il regime giuridico delle azioni penali subì temperamenti → contro gli eredi del colpevole si stabilì che fosse proponibile un'azione non penale nei limiti dell'arricchimento che avevano avuto grazie all'illecito commesso dal loro dante causa; si ammisero deroghe al principio del cumulo di azioni penali e reipersecutorie (alcune azioni penali divennero mixtae); le azioni
strumenti processuali idonei alla realizzazione dell'interdictum contro di lui. Il procedimento previsto per l'accertamento dei presupposti dell'interdictum era complesso: spesso si agiva cum periculo, cioè si imponeva all'intimato di prestare una sponsio in iure con cui promettere il pagamento di una penale nel caso in cui i presupposti fossero verificati, sponsio alla quale l'attore rispondeva promettendo con restipulatio una poena per l'ipotesi inversa. Quando gli interdetti erano restitutori o esibitori si poteva agire sine periculo purché l'intimato chiedesse la nomina di un arbiter e una formula arbitraria, cosicché nessuna delle parti avrebbe corso il rischio di una penale ed egli avrebbe potuto, in caso di perdita della lite, evitare la condanna pecuniaria dell'azione arbitraria restituendo;
- in integrum restitutio : classificata tra i rimedi pretori corrigendi iuris civilis gratia. Il pretore vi ricorreva per ripristinare la situazione giuridica prima dell'evento o dell'atto del quale egli voleva rimuovere gli effetti giuridici, per motivi di equità. Il pretore non poteva annullare gli effetti giuridici prodotti iure civili, ma poteva neutralizzarli concedendo agli interessati i mezzi giudiziari adatti, come l'actio ficticia. A volte il pretore emanava preliminarmente un decretum, il iudicium rescindens , in cui si affermava l'esigenza di reintegrare la precedente situazione giuridica, talché il pretore concedeva al postulante l'actio ficticia, cosiddetto iudicium rescissorium, se l'avversario non si adeguava spontaneamente
- cautiones o stipulationes praetoriae : espedienti pretori supplendi iuris civilis gratia, a cui si ricorreva quando mancava un obbligo giuridicamente sanzionato al compimento di una prestazione, ma che il pretore riteneva equo che tale obbligo vi fosse. Su istanza dell'interessato, il pretore imponeva alla parte contro cui era stata avanzata l'istanza di obbligarsi con stipulatio, con cui promettere all'avversario la prestazione del caso: in tal modo nasceva tra le parti una obligatio iuris civilis, sanzionata da un'azione civile (come da ogni stipulatio). L'obbligo mancante sarebbe così scaturito da un contratto riconosciuto iure civili; si parla anche di stipulationes praetoriae in quanto il pretore esercitava coazione perché il convenuto prestasse stipulatio → si trattava di coazione indiretta, o denegatio actionis oppure missio in possessionem
- missiones in possessionem : disposte dal pretore con decretum, su postulatio (istanza) dell'interessato e previa cognitio pretoria per l'accertamento dei presupposti. L'istante grazie alla missio poteva immettersi in possessionem di un singolo bene o di un patrimonio, ma solitamente il missus acquistava la semplice detenzione; le missiones in possessionem si davano nelle sole ipotesi previste dall'editto e la funzione era diversa a seconda del tipo: ora di custodia e conservazione, ora di pressione al compimento di un atto giuridico o all'assunzione di un comportamento o entrambi.
Cognitiones extra ordinem
La cognitio extra ordinem è la “cognizione” al di fuori dell'ordo iudiciorum privaturum, per cui si impiega dunque un processo che non è né per legis actiones né per formulas. Il primo caso fu il riconoscimento di valore giuridico ai fedecommessi, disposizioni di ultima volontà in cui il disponente si rimetteva alla fides dell'erede o del legatario → le legis actiones erano estinte, e per agire per formulas era necessario integrare l'edito (il pretore non lo fece perché sarebbe stata un'ardita innovazione rispetto ai principi tradizionali, e sembrò opportuno distinguere i fedecommessi da altre pretese successorie). Altre cognitiones extra ordinem furono: pretese alimentari tra parenti, pagamento di onorari, tutela, liti di libertà, querela inofficiosi testamenti. Nelle province gli organi competenti erano i governatori; per il resto, in generale a Roma giudicavano extra ordinem sia i magistrati dell'ordine costituzionale repubblicano sia dei funzionari direttamente nominati e dipendenti dal principe. Prese avvio la prassi per cui il princeps interveniva nei giudizi privati su istanza degli interessati per dare pareri vincolanti ed emanare rescritti: in questi casi si adottava il rito extra ordinem. Prese anche corpo la possibilità dell'appello attraverso sentenze extra ordinem (giudici d'appello: imperatore, Senato, prefetto pretorio). Nella chiamata in giudizio interveniva un organo pubblico e il convenuto che non si presentava era considerato contumace, cioè non obbediente all'invito dell'organo: il giudizio si sarebbe svolto comunque ma il giudice avrebbe valutato comunque per quanto possibile le ragioni dell'assente. Il processo non era diviso nelle due fasi e la decisione non era affidata a un giudice privato: tutto si svolgeva dinanzi a un organo pubblico, che emanava anche la sentenza (poteva farlo anche tramite delegato). Non c'era nessuna litis contestatio come quella formulare: gli effetti di questa erano collegati a momenti diversi del processo (gli effetti conservativi a momenti iniziali, quelli preclusivi alla sentenza). Alla sentenza extra ordinem, purché definitiva, si attribuirono effetti pregiudiziali per cui, se la questione già decisa veniva riproposta dinanzi a un altro giudice, questi avrebbe dovuto conformarsi al precedente giudicato. Inoltre le cognitiones extra ordinem erano caratterizzate dalla massima libertà di apprezzamento del giudice sia per il merito della lite, sia per la conduzione del procedimento, la scelta, l'ammissione e la valutazione dei mezzi di prova. Era poi assente ogni formalismo. Ogni difesa o contestazione del convenuto era detto praescriptio extra ordinem (corrispondente all'exceptio formulare, tranne che quest'ultima non era ogni difesa del convenuto). La condanna del convenuto poteva anche non essere espressa in denaro, cosicché egli potesse essere condannato a dare quanto oggetto di domanda dell'attore e cosicché il giudice che aveva emesso la
sentenza potesse imporne l'esecuzione forzosa, evitando all'attore l'onere di una procedura esecutiva separata. Se la sentenza era di condanna pecuniaria invece si dava luogo alla procedura esecutiva, previa actio iudicati: il giudice extra ordinem poteva evitare esecuzione personale e bonorum venditio disponendo il pignoramento e la vendita di singoli beni del soccombente in misura sufficiente a soddisfare le ragioni dell'altra parte.
CAPITOLO IV - FATTI E NEGOZI GIURIDICI
Fatti, atti e negozi giuridici
Fatto giuridico = ogni evento produttivo di effetti giuridici, cioè che dà luogo a nascita di situazioni giuridiche nuove oppure che modifica/estingue situazioni giuridiche già esistenti. I fatti giuridici involontari sono fatti naturali, che si verificano indipendentemente dalla volontà dell'uomo; i fatti giuridici volontari sono azioni umane volontarie, giuridicamente rilevanti in quanto tali → i fatti giuridici volontari sono detti atti giuridici. Gli atti possono essere leciti (consentiti dall'ordinamento) o illeciti (vietati). La categoria più importante di atti leciti è quella dei negozi giuridici, ossia manifestazioni di volontà da parte di privati dirette al conseguimento, garantito dall'ordinamento giuridico, di risultati pratici giuridicamente definibili come acquisto, perdita o modificazione di situazioni giuridiche soggettive. Il computo del decorso del tempo : fatto giuridico involontario che poteva dar luogo ad acquisto di capacità (es. al compimento del 14esimo anno di età i maschi acquistavano capacità d'agire) e ad acquisto/perdita di diritti soggettivi. Si parla di computo naturale e civile del tempo: secondo il primo criterio il tempo si calcola da un momento determinato del giorno iniziale allo stesso momento del giorno finale; secondo l'altro criterio ogni giorno viene computato per intero → la regola del diritto romano era quella del computo civile e si calcolava per intero anche il giorno iniziale; quanto all'ultimo giorno, si applicavano regole diverse in base ai casi (a volte perché si producesse l'effetto bastava fosse iniziato, altre doveva trascorrere interamente). Normalmente valeva il principio del tempo continuo, per cui esso era computato secondo le regole del calendario senza omissione di giorni; eccezionalmente invece si applicava il principio del tempo utile, per cui si calcolavano solo i giorni nei quali il diritto o la pretesa potevano esser fatti valere.
I negozi giuridici
Tipicità ed elementi I negozi giuridici sono atti volontari e leciti, di cui però è assente l'idea nelle fonti romane; tuttavia sono molti gli atti che rientrano nello schema di negozio giuridico. Innanzitutto, un criterio utilizzato per individuarli è quello della tipicità = si riconobbero effetti giuridici solo a determinati negozi giuridici, singolarmente individuati e in numero definito, ognuno con struttura e regime proprio. Nella struttura dei negozi giuridici inoltre si distingue tra:
- elementi essenziali, ossia quelli strutturali e fondamentali (in difetto il negozio non esiste o è nullo)
- elementi naturali, quelli conseguenti automaticamente al negozio-tipo pure nel silenzio delle parti
- elementi accidentali, ossia le clausole non proprie dei singoli tipi negoziali ma che le parti possono inserire (condizione, termine, modus) L'invalidità Il concetto di invalidità è diverso dal concetto di inefficacia, il quale esprime la mancanza di effetti; invalido è il negozio che non ha valore, quello con un difetto intrinseco in qualcuno dei suoi elementi. Un negozio invalido è anche inefficace o può essere reso tale, mentre non vale il contrario; ci sono infatti negozi senza difetti intrinsechi che non producono effetti (es. negozio con condizione sospensiva durante la pendenza della condizione). La dottrina moderna distingue più specie di invalidità:
- nullità = è nullo il negozio che, per difetto di un elemento essenziale o per altro grave motivo, non produce i suoi effetti e nasce morto; qualunque interessato può far valere la nullità, e qualunque pronuncia di nullità sarà dichiarativa, di semplice accertamento di una situazione giuridica esistente;
- annullabilità = è annullabile il negozio che presenta vizi meno gravi, nasce 'vivo' ma 'ammalato' e taluni soggetti possono impugnarlo e provocarne l'annullamento, con una pronunzia costitutiva che muta la situazione giuridica preesistente, cosicché il negozio cessa di produrre effetti (inefficace). Con affermazione, crescita e consolidamento del diritto pretorio si moltiplicarono le ipotesi di negozi iure civili validi ed efficaci, i cui effetti potevano però venir neutralizzati per ragioni di equità con rimedi pretori (denegatio actionis, exceptio, in integrum restitutio, bonorum possessio). Il negozio non cadeva nel nulla, non veniva annullato e non diveniva inefficace: gli effetti già prodotti restavano, ma se ne impediva la realizzazione o venivano ignorati. Tante volte la nullità era conseguente al fatto che il negozio era stato
mancipatio trasferiva anche il possesso purché si compisse sul fondo stesso, cosicché l'accipiens potesse compiere il gesto della presa di possesso; da un certo punto però non fu più necessario recarsi sul luogo, quindi la mancipatio in tal caso non trasferiva anche il possesso → occorreva per esso che il mancipio dans ne facesse ulteriormente traditio (consegna). Questo rito appare dunque essere un atto in cui si realizza uno scambio immediato di cosa contro un corrispettivo in metallo, quindi di cosa contro prezzo (vendita). Quindi la funzione originaria della mancipatio era quella della vendita. Una volta introdotta la moneta coniata la pesatura assunse valore simbolico e il mancipio accipiens, anziché deporre il metallo sulla bilancia, la percuoteva con un raudusculum (pezzo di metallo), che poi veniva consegnato al mancipio dans in sostituzione al metallo pesato. Col riconoscimento del contratto di compravendita con effetti obbligatori, la mancipatio perdette la funzione di vendita (pur mantenendo la sua struttura) e fu definita imaginaria venditio = atto che aveva solo l'apparenza della vendita. La mancipatio comunque mantenne i suoi effetti reali di trasferimento della proprietà. La vendita era un altro negozio a sé che aveva solo effetti obbligatori, ma quando essa aveva ad oggetto res mancipi era necessario che il venditore facesse anche mancipatio per trasferire il possesso (mancipatio venditionis causa). La mancipatio però, diventata ormai negozio astratto , poteva anche essere compiuta per cause diverse dalla vendita (donazione, dote etc.). Inoltre, nella mancipatio il mancipio accipiens affermava un'appartenenza attuale della cosa, però era consapevole che in realtà la cosa non era ancora sua e lo sarebbe diventata solo alla fine del rito: era quindi chi acquistava ad affermare un proprio potere sulla cosa e ad adottare i comportamenti conseguenziali. Il mancipio dans doveva essere presente, ma taceva anche se il negozio giuridico era bilaterale (espressione di un accordo di volontà). Il formulario della mancipatio poteva essere integrato da leges privatae, che potevano essere leges mancipii o leges mancipio dictae = manifestazioni di volontà espresse oralmente dal mancipio dans, talvolta anche dall'accipiens, secondo schemi e termini prestabiliti (certa verba) volte a limitare o integrare gli effetti tipici del negozio. La mancipatio sopravvisse e venne applicata sino a tutta l'età classica; durante il Basso Impero essa era in netta decadenza, e poi scomparve del tutto con Giustiniano (non più distinzione tra res mancipi e nec mancipi). La in iure cessio Negozio formale e solenne, di origine più recente della mancipatio ma precedente XII Tavole. Essa era di ius civile (solo cives), caratterizzata dall'impiego di schemi e strutture processuali che ricalcavano il rito della legis actio sacramenti in rem. Essa veniva impiegata per il trasferimento della proprietà su res mancipi e nec mancipi, per la costituzione e la rinunzia di servitù prediali e usufrutto, per l'acquisto della patria potestas nell'adoptio, per la cessione della tutela mulieris e (a determinate condizioni) dell'eredità. Si compiva in iure, dinanzi a un magistrato con iuris dictio (pretore): quando l'atto aveva oggetto lo schiavo sul quale il cedente intendeva trasferire al cessionario la proprietà, presenti sia le parti sia lo schiavo, il cessionario teneva lo schiavo e pronunciava la formula vindicatoria (“dico che quest'uomo è mio ex iure Quiritium). Il pretore interrogava il cedente se volesse contravindicare e, di fronte a suo diniego o silenzio, pronunciava l'addictio del servo in favore del cessionario. La in iure cessio appare essere stata un finto processo → agli inizi era un espediente per perseguire effetti per i quali il ius civile non prevedeva un negozio; non tanto quindi per il trasferimento della proprietà, per la quale la mancipatio e la traditio risultavano più comode, ma per altre applicazioni. Se per la forma appare un finto processo, nella sostanza era un vero negozio giuridico bilaterale, dal quale erano però esclusi servi e filii familias per la forma dell'atto. Come la mancipatio più recente, anche essa era un negozio astratto, da cui cioè non emergeva alcuna causa (vendita, donazione, dote, etc.), e aveva effetti reali: se impiegata per il trasferimento della proprietà, con essa si trasmetteva necessariamente anche il possesso solo quando si trattava di cose mobili. In età postclassica non vi si fece più ricorso e fu eliminato ogni riferimento nel Digesto e nelle costituzioni imperiali del Codice giustinianeo. La stipulatio: cenni Negozio formale, bilaterale (contratto) con effetti obbligatori. Le parti erano lo stipulante (stipulator) e il promittente (promissor); si compiva in forza di un'interrogazione, con la quale lo stipulante chiedeva al promittente se intendeva assumere l'impegno a tenere un determinato comportamento, e di una risposta congrua del promittente, il quale si limitava a pronunziare in prima persona il verbo già impiegato in seconda persona dallo stipulante. Nasceva così a carico del promittente, divenuto debitore, e a favore dello stipulante, divenuto creditore, un'obbligazione sanzionata iure civili (actio ex stipulatu) con oggetto la prestazione promessa. Il tipo più antico di stipulatio fu la sponsio, riservata solo ai cives e caratterizzata dall'impiego del verbo spondere. La stipulatio fu tra i negozi di più largo impiego del diritto romano; era un negozio astratto, si poteva impiegare per le cause più diverse in cui l'effetto voluto era quello di rendere taluno obbligato a una prestazione (varietà dei comportamenti promessi: pagamento somma, trasferimento proprietà etc.)
Altre forme negoziali; negozi non formali
- un negozio non formale era la traditio = negozio bilaterale riconosciuto a Roma già da età arcaica, a partire da età preclassica fruibile anche ai peregrini (di ius gentium); esso trasferiva il possesso e, in certi casi, anche la proprietà. Non era richiesta solennità ma non si esauriva in un accordo di volontà: si compiva con la consegna informale della cosa che ne era oggetto
- anche i contratti consensuali (compravendita, locazione, società e mandato) erano non formali → negozi bilaterali con effetti obbligatori, iuris gentium ma presto recepiti nel ius civile e sanzionati da iudicia bonae fidei
- patti (nuda pacta) = accordi di volontà, almeno bilaterali e con effetti iure pretorio.
La prova del negozio giuridico
Come dimostrare all'occorrenza di essere titolari di un diritto soggettivo per effetti di un negozio giuridico? Sino all'età classica, per i pochi negozi per i quali era richiesta la forma scritta, doveva bastare il relativo documento. In quelli per i quali si esigeva la presenza di testimoni essi stessi dovevano rendere testimonianza. Per gli altri, formali e non, si ricorreva a diversi mezzi (testimonianze occasionali, redazione di documenti scritti che attestassero negozio, modalità e contenuti, documenti non necessari per l'atto ma utili a questi fini). La prassi di redigere per iscritto documenti per la prova ebbe ampia diffusione in età repubblicana e sempre maggiore in quella classica: ciò si spiega non tanto per la maggiore fiducia nella scriptura, ma per l'esigenza di conservare prova del negozio compiuto oltre il limite dell'esistenza fisica dei testimoni. C'erano poi altri motivi per ricorrere alla scrittura in negozi dove essa non era richiesta: esigenze di segretezza, difficoltà di affidare alla memoria di testimoni manifestazioni di volontà complesse, esigenze di precisione e rapidità → queste esigenze furono alla base dell'impiego della scrittura nel testamentum per aes et libram (testamento civile per eccellenza, con mancipatio). Il testatore enunciava dapprima oralmente e solennemente le proprie volontà; presto però si ammise che potesse prima redigerle per iscritto in tavolette cerate, fatte poi sigillare con i contrassegni dei testimoni. Una volta fatto ciò si procedeva al rito nel quale con la pronunzia orale il disponente affermava di testare quanto indicato nelle tabulae, non precisando le singole disposizioni (il contenuto delle tavolette restava segreto fino alla morte del testatore). Anche per la stipulatio si usò redigere per iscritto il contenuto della promissio, soprattutto quando il promittente assumeva numerose e complesse prestazioni con un unico atto. Rimase comunque necessaria la solennità orale fino a età postclassica, quando venne abolita l'esigenza della solenne pronunzia orale e del compimento delle formalità della mancipatio, il testamento civile divenne scritto e ogni stipulatio fu considerata valida solo in quanto atto descrittivo dell'accordo per indicare che avevano avuto luogo interrogazione e congrua risposta, non importando se i verba fossero stati pronunziati.
Interpretazione della volontà negoziale
Questo problema si pone quando si tratta di stabilire gli effetti che il negozio compiuto è destinato a produrre. Un tempo era diffusa l'idea di uno sviluppo storico per cui da un'interpretazione letterale delle espressioni usate dalle parti (verba) si sarebbe passati a un'interpretazione che tenesse conto della volontà effettiva (voluntas). Un'altra corrente ha preferito invece distinguere tra volontà tipica e volontà individuale: sino all'età classica il criterio prevalente era quello della volontà tipica = alle espressioni adoperate dalle parti si attribuiva il valore proprio. In età postclassica invece prevalse il criterio della volontà individuale , che imponeva la ricerca della volontà effettiva anche al di là del valore tipico dei termini usati dalle parti. Essendo però che i negozi solenni del ius civile vedevano l'impiego di formule e comportamenti prefissati e invariabili, non era possibile dare un'interpretazione della volontà negoziale diversa da quella che il rito esprimeva → si preferì la volontà tipica a quella individuale. Tuttavia però i negozi formali avevano anche delle parti bianche nei formulari, da riempire con i dati del negozio che in concreto si andava a compiere: in ordine a queste parti potevano pertanto sorgere dubbi. Dubbi a maggior ragione sorgevano per negozi non formali. In questi casi si cercava di stabilire la volontà effettiva delle parti, quindi la volontà individuale era il criterio (questo soprattutto per le disposizioni testamentarie, nelle quali venne mantenuta il più possibile la volontà del testatore. I criteri interpretativi furono diversi a seconda dei casi concreti → quello primario fu l'intendere nel contesto dell'atto il significato di termini e espressioni usate; all'occorrenza ci si riferiva anche a abitudini e modo usuale di esprimersi del dichiarante, oppure agli usi locali. Se sussistevano dubbi, tra l'alternativa che avrebbe comportato la nullità dell'atto e quella che l'avrebbe evitata, prevaleva quest'ultima. I giureconsulti romani si riferirono comunque a criteri di buona fede, equità, humanitas, benignitas, pietas.
Divergenza tra manifestazione e volontà negoziali
Poteva accadere che taluno manifestasse una volontà che non aveva, e che quindi si determinasse divergenza tra il voluto e il dichiarato. Bisogna distinguere tra negozi solenni del ius civile e altri negozi → nei negozi non formali e comunque non solenni (es. contratti consensuali), la mancanza di volontà comportava la nullità dell'atto (negozio improduttivo di effetti giuridici). Nei negozi formali e solenni del ius civile invece il
