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Nell’ambito dello studio dell’elemento soggettivo del reato,il ruolo centrale è ricoperto dal dolo,in quanto ritenuto la forma più grave di colpevolezza e,al contempo,il criterio normale di imputazione soggettiva del reato in capo al soggetto agente. Tuttavia,prima di poter trattare gli elementi soggettivi del reato,bisogna approfondire in che cosa si sostanzia il reato,ossia determinarne gli elementi costitutivi. Il reato è un fatto umano,commissivo o omissivo,al quale l’ordinamento giuridico riconnette una sanzione penale,in ragione del fatto che tale comportamento sia stato definito come antigiuridico,in quanto costituisce un’offesa ad un bene giuridico o ad un insieme di beni giuridici (che possono essere beni di natura patrimoniale o anche non patrimoniale) tutelati dall’ordinamento con un’ apposita norma incriminatrice. Rientra,quindi,nella più ampia categoria dell’illecito. Dal punto di vista formale (o giuridico) il reato è quel fatto giuridico espressamente previsto dalla legge (principio di legalità) al quale l’ordinamento giuridico ricollega,come conseguenza,la sanzione. Pertanto,da un punto di vista strutturale,il reato è quel fatto umano,attribuibile al soggetto ( principio di materialità) offensivo di un bene giuridicamente tutelato,sanzionato con una pena proporzionale alla rilevanza del bene protetto,in cui la sanzione svolge la funzione di rieducazione del condannato. Per quanto riguarda gli elementi essenziali del reato,in assenza dei quali lo stesso non esiste,in dottrina si alternano due differenti teorie, per l’analisi della struttura del reato:la teoria cosiddetta bipartita,maggiormente sostenuta in giurisprudenza,e la teoria tripartita,accolta in larga parte dalla dottrina. La teoria bipartita è stata introdotta in Italia da Francesco Carrara. Secondo tale dottrina,il reato,essendo un atto giuridico,è composto da due elementi: uno soggettivo,che concerne l’autore del reato,e l’altro oggettivo,che si concentra sulla sua condotta. L’elemento oggettivo è costituito da una condotta,ovvero una modificazione del mondo esteriore che consiste in un’azione od omissione descritta dalla legge penale,da cui scaturisce un risultato,detto “evento”,collegato alla prima da un nesso causale. L’ elemento soggettivo consiste nella coscienza e volontà dell’ azione od omissione e può assumere due forme fondamentali:il dolo e la colpa. Al contrario,la teoria tripartita suole suddividere la struttura del reato in tre elementi ( tipicità, antigiuridicità, colpevolezza) e definisce il reato come fatto umano tipico,antigiuridico e colpevole. Per tipicità si intende la corrispondenza del fatto umano,posto in essere dal soggetto agente,ad una delle fattispecie criminose configurate dall’ ordinamento penale. Il fatto,nel caso sussista tale corrispondenza,diventerà fatto tipico. Il fatto tipico,quindi, sarà un’ espressione di tutti quegli elementi costituenti la fattispecie criminosa tipizzata dall’ordinamento. La tipicità è,di conseguenza, espressione sia del principio di materialità,sia del principio di tassatività,,poiché configura un fatto umano che rileva ai fini dell’ordinamento giuridico-penale soltanto se posto materialmente in essere dall’ agente e solo qualora sia aderente a quelle ipotesi tassative e perentorie che lo stesso enuncia. Allorché il fatto umano si configura come tipico, perché possa sussistere un illecito penale,lo stesso deve essere anche antigiuridico, ossia essere realmente “contra ius “ e portatore di una lesione del bene giuridico difeso dall’ordinamento giuridico. Tale requisito risulta essere l’effettivo elemento di differenziazione tra la teoria bipartita e la teoria tripartita. Si ricorre a questo terzo requisito per introdurre accanto al fatto umano e alla colpevolezza un elemento
negativo:l’ assenza di scriminanti. La colpevolezza,infine ,è l’elemento soggettivo del reato,cioè il livello di partecipazione interiore alla realizzazione del fatto: per essere responsabili di un fatto,questo deve essere voluto dall’agente,oppure il soggetto deve aver agito con colpa,quindi deve essere stato negligente,imprudente. Alla teoria tripartita si affianca la teoria finalistica,che altro non prevede che gli elementi soggettivi (dolo e colpa) rientranti in quella che è la “colpevolezza psicologica” della teoria tripartita ,vengano trasfusi nel fatto tipico del reato ( quindi nel fatto tipico rientrano sia elementi oggettivi come il nesso di causalità,il luogo,il tempo,etc..,sia gli elementi soggettivi,colpa e dolo ) ; mentre per colpevolezza,ora “normativa” per i finalisti, si intende la volontà ribelle di un soggetto a cui l’ ordinamento giuridico può avanzare un giudizio di biasimo,la quale volontà ribelle presuppone l’imputabilità ed è eliminata o attenuata dalle situazioni scusanti. Delineate a grandi linee le principali teorie per l’analisi della struttura del reato, si può adesso correttamente approfondire lo studio dell’ elemento soggettivo. In diritto penale,il dolo è il criterio normale di imputazione soggettiva per i delitti. Lo stabilisce l’articolo 42,secondo comma,del codice penale,secondo cui ” Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto,se non l’ ha commesso con dolo,salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”. Il dolo è richiesto come condizione per la punibilità solamente nei delitti e non anche nelle contravvenzioni,che indifferentemente possono essere commesse a titolo di dolo o di colpa. Si ha dolo quando il soggetto agisce con coscienza e volontà ( rappresentazione e realizzazione dell’evento voluto da parte dell’agente ), coscienza e volontà che devono ricadere su ogni elemento costituente il fatto tipico. Il dolo è definito dal nostro ordinamento giuridico-penale all’ articolo 43 del codice penale: “Il delitto è doloso o secondo l’intenzione,quando l’evento dannoso o pericoloso,che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto,è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione”. Tale definizione postula,dunque, due elementi strutturali fondamentali ai fini della presenza o meno del dolo: la rappresentazione e la volontà e rappresenta un compromesso tra le due teorie principali che si contendevano il campo al tempo del- l’emanazione del codice penale:la teoria della rappresentazione e la teoria della volontà. La teoria della rappresentazione concepiva la volontà e la rappresentazione quali fenomeni psichici distinti: in particolare, ritenevano i suoi sostenitori che la volontà avesse ad oggetto solo il movimento corporeo dell’uomo,mentre le modificazioni del mondo esterno provocate dalla condotta potessero costituire solo oggetto di previsione mentale. La teoria della volontà privilegiava,invece, l’elemento volitivo del dolo,nel convincimento che potessero costituire oggetto di volontà anche i risultati della condotta: i suoi fautori consideravano la previsione o rappresentazione un mero presupposto della volontà. Il codice penale,al contrario, ha raggiunto un compromesso tra le due teorie,conferendo pari dignità ai due elementi ,quello cognitivo della rappresentazione e quello volitivo della volontà. Per individuare gli esatti confini dell’oggetto del dolo è necessario individuare in positivo tutti gli elementi che devono essere oggetto di previsione o della volontà,in quanto rientranti nella struttura del fatto tipico, e, in negativo, tutte le componenti che,non concorrendo a descrivere il fatto tipico,esulano dall’ambito dell’oggetto del
omissione l’evento tipizzato dalla norma penale ( nei reati di evento ) o la condotta criminosa ( nei reati di condotta ). Ad esempio, un soggetto esplode alcuni colpi di pistola all’indirizzo di un altro individuo, al fine di provocarne la morte. La realizzazione del fatto illecito è causa della condotta, ne costituisce la finalità obiettiva. In questa forma di dolo, assume un ruolo dominante la volontà. Ricorre la figura del dolo diretto, invece, quando l’evento non è l’obiettivo dell’azione od omissione dell’agente, il quale tuttavia prevede l’evento come conseguenza certa o altamente probabile della sua condotta e lo accetta come strumento per perseguire un fine ulteriore. In dottrina si fa l’esempio di un armatore che provochi l’incendio di una delle sue navi al fine di ottenere il premio dell’assicurazione, pur sapendo che dalla sua condotta discenderà, come conseguenza certa o altamente probabile, la morte dell’equipaggio. Nel dolo diretto il soggetto conosce tutti gli elementi che integrano la fattispecie di reato e prevede, come sicuro o molto probabile, che la sua condotta porterà ad integrarli. In questa tipologia di dolo assume un ruolo di primazia la previsione. Infine,il dolo eventuale è una forma di dolo indiretto e si ha quando l’agente pone in essere una condotta che sa che vi sono concrete possibilità che produca un evento integrante un reato, eppur tuttavia accetta il rischio di cagionarlo. Alcuni problemi sorgono nell’individuazione dei confini tra il dolo diretto e il dolo eventuale, perché sia in caso di dolo diretto,che di dolo eventuale, l’evento tipico è diverso da quello avuto di mira dall’agente. In entrambi i casi, la natura dolosa deriva dal fatto che l’agente ha accettato il possibile verificarsi dell’evento delittuoso come contropartita della realizzazione dell’obiettivo delittuoso. La differenza tra le due ipotesi in esame, quindi, risiede nel coefficiente statistico di probabilità e possibilità di verificazione dell’evento. Si avrà, pertanto, dolo diretto se l’agente prevede come sicura la realizzazione dell’evento, come conseguenza certa e necessaria della sua condotta; per converso, si avrà dolo eventuale nel momento in cui il soggetto si rappresenta la concreta possibilità della realizzazione del fatto di reato e ne accetta il rischio. Spetta, quindi, all’indagine quantitativo-probabilistica individuare il confine tra le due ipotesi di dolo. Tuttavia, nell’ambito dello studio dell’elemento soggettivo del reato, un ruolo preponderante riveste anche la colpa. Il reato è colposo se l’agente non voleva la realizzazione dell’evento giuridico rilevante, evento che, ciononostante, si è verificato. Il codice Rocco all’articolo 42, secondo comma, recita: “ Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”. Successivamente il secondo capoverso dell’articolo 43 stabilisce che il reato “ è colposo o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”. Taluni sostengono che tale definizione non colga totalmente l’essenza della colpa, avendo essa un significato oggettivo ( violazione di regole di condotta ), ma anche un significato soggettivo ( esigibile evitabilità dell’inosservanza delle regole di condotta ). Sulla base di ciò si possono individuare tre requisiti necessari per la colpa: la mancanza della volontà del fatto materiale tipico; la violazione della regola di condotta; l’esigibilità della condotta. Il secondo dei requisiti individuati viene di volta in volta sussunto nell’ambito della colpevolezza
colposa, ovvero del fatto tipico colposo, ritenuto strutturalmente diverso rispetto a quello doloso. In tal senso è quindi opportuno distinguere fra attività il cui pericolo è giuridicamente autorizzato ( ad esempio, attività medico-chirurgiche ) e attività il cui pericolo non è autorizzato. In relazione alle prime può parlarsi di sussunzione dell’elemento della colpa sotto il fatto oggettivo tipico ( ove si ritrovano le regole di condotta ), mentre in relazione alle seconde non può che parlarsi di volontà colpevole. La colpa è una tecnica di imputazione soggettiva del reato: si può, quindi, considerare un elemento della colpevolezza. La sua struttura è definita anzitutto in maniera negativa: l’evento criminoso non deve essere voluto dall’agente, altrimenti si cade nell’ipotesi del dolo. È comunque possibile che l’evento sia preveduto dall’agente, purché alla sua prospettazione non segua la volizione. Questo caso viene denominato come “colpa cosciente” ed integra altresì l’aggravante preveduta dall’articolo 61,numero 3, del codice penale, vale a dire, l’aver agito ( allorché si verta in delitti colposi ) nonostante la previsione dell’evento. Secondariamente, la colpa presenta un elemento positivo: la condotta negligente, imprudente, ovvero connotata da imperizia. La diligenza rilevante è costruita in relazione ad alcune particolari fonti: da un lato, la negligenza in senso stretto, l’imprudenza e l’imperizia; dall’altro, l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline. La funzione delle regole è quella di risolvere ex ante situazioni di potenziale conflitto di interessi fra beni tutelati. Quanto alle fonti occorre distinguere tra regole non scritte e regole scritte, che danno luogo a diversi tipi di colpa ( cosiddetta generica, oppure specifica ). Tali regole devono avere un carattere necessariamente obiettivo e vanno reperite sulla base del rischio dell’evento ( sotto il profilo formale del reperimento della regola) e secondo la migliore scienza ed esperienza ( sotto il profilo della qualità sostanziale espressa dalla regola ). Siffatta ultima regola potrebbe apparire troppo rigida. In realtà il reperimento della regola di condotta non implica anche la coerente condotta doverosa. L’adeguamento soggettivo si otterrà attraverso il criterio della esigibilità di un dato comportamento. Il criterio della migliore scienza ed esperienza è applicabile, invece, agli operatori in attività sperimentali, per le quali non è dato di reperire la lex artis di riferimento. La colpa, quale atteggiamento soggettivo, pervade la condotta,che generalmente è involontaria. Nel caso la condotta sia voluta, il problema si sposta sul piano dell’evento contemplato dal fatto tipico. Se è voluto anche l’evento, può parlarsi di dolo, ove non sussista una volontà negativa su elementi negativi della fattispecie. Se l’evento non è voluto, invece, si ricadrà nell’ipotesi di reato colposo. Se l’evento non è previsto dal fatto tipico ( reati di pura condotta ) perché sussista la colpa la condotta deve essere impedibile. Se non è impedibile la condotta, il reato ( di pura condotta ) non sussiste. Nel caso la coscienza dell’intenzionalità della condotta o dell’evento siano viziate da un errore sul fatto, non potrà contestarsi il dolo, sibbene la colpa. Recentemente, allo scopo di limitare i casi di responsabilità oggettiva, si è fatto rientrare nella colpa anche la semplice prevedibilità dell’evento. All’agente può essere rimproverato il fatto di aver cagionato un evento che, con più attenzione, avrebbe potuto prevedere e poi evitare. La dottrina ha individuato diverse tipologie di colpa. La colpa propria racchiude la maggior parte dei casi,nei quali è riscontrabile la più grande caratteristica della colpa
novero delle teorie cosiddette intellettualistiche, merita segnalazione la teoria della probabilità. Secondo tale teoria, la differenza viene affidata solo ad un fattore statistico-probabilistico, a connotazione quantitativa, obliterando l’aspetto volitivo, risultando così incompatibile con la struttura del dolo. Si avrebbe dolo eventuale per il solo fatto che l’agente si rappresenta l’evento come conseguenza probabile della sua condotta, senza che sia necessario alcun coefficiente volontaristico; al contrario,si avrebbe colpa cosciente quando il soggetto attivo considera l’evento solo possibile. Per i sostenitori della teoria della possibilità, la punibilità a titolo di dolo eventuale presuppone la sola rappresentazione della possibile verificazione dell’evento. La versione più evoluta di tale tesi fa leva sul tipo di conoscenza posseduta dall’agente, distinguendo tra consapevolezza concreta e astratta. Questa impostazione viene seguita dalla giurisprudenza, in specie nelle decisioni che richiamano la teoria dell’assunzione del rischio, per la quale la distinzione fra previsione astratta e concreta si riferisce non solo alla connotazione della condotta e del contesto in cui si colloca, ma anche dell’evento finale. Si è obiettato, però, che esistono ipotesi di colpa cosciente dove il livello cognitivo in ordine alla pericolosità concreta della condotta rispetto all’evento è il medesimo del dolo eventuale. Nel tentativo di superare tale critica,i fautori della teoria della possibilità ritengono che per la sussistenza del dolo eventuale, il soggetto si deve essere rappresentato in concreto la possibilità dell’evento, pretendendo, inoltre, che lo stesso non lo abbia allontanato mentalmente nel momento in cui ha posto in essere l’azione. Indubbio è che l’adesione alla tesi della possibilità porti a delle aporie applicative, essendo difficile il discrimen tra il dolo eventuale e la preterintenzione. L’estensione della sfera della responsabilità dolosa nell’ambito del probabilisticamente limitato o addirittura meramente possibile, comporta la contrazione della preterintenzione, che rischierebbe di essere ricondotta nell’alveo della responsabilità oggettiva. La terza teoria intellettualistica, di derivazione germanica, è quella della operosa volontà di evitare l’evento, secondo cui il dolo eventuale va escluso se l’agente ha approntato misure astrattamente idonee ad evitare il prodursi dell’evento lesivo; la predisposizione di contromisure sarebbe indicativa della non volontarietà del fatto tipico. Tale teoria è criticata perché ritenuta non sufficiente, da sola, a delimitare il parametro discretivo tra il dolo eventuale e la colpa cosciente. La quarta teoria intellettualistica classica è quella che comprende le cosiddette teorie emotive, variamente denominate dell’indifferenza o dell’approvazione, che pongono l’accento sull’atteggiamento interiore dell’agente. La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente viene affidata a schemi di tipo emotivo. Si avrà dolo eventuale nel caso di mera approvazione o indifferenza rispetto all’evento; colpa con previsione , invece, nel caso di colui che, pur prevedendo concretamente l’evento, non ne desideri la verificazione e speri che non si verificherà. È evidente che, essendo il diritto penale basato su fondamenti oggettivi, improntato alla tutela di determinati beni giuridici, ispirato al principio di colpevolezza, la definizione e funzione del dolo non possa essere concepita nelle dimensione morale. A queste teorie soggettivo- intellettualistiche si contrappongono le teorie soggettivo- volontaristiche, che si connotano per il fatto di valorizzare il profilo volitivo dell’agente; occorre, cioè, guardare alla volontà del fatto. Si è ritenuto che quando il soggetto vuole un fine illecito, accettando il rischio o
prevedendo che l’evento tipizzato si verifichi, come conseguenza accessoria, si avrebbe dolo eventuale; se, invece, il soggetto vuole un fine lecito, prevedendo come conseguenza accessoria l’evento tipizzato, si avrebbe colpa cosciente. Si tratta di teorie inconsistenti; è inammissibile, infatti, che si desuma la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente dalla liceità o dalla illiceità dell’obiettivo primariamente perseguito, che è del tutto irrilevante sia per il dolo eventuale, che per la colpa cosciente. La teoria più diffusa è quella cosiddetta mista: si avrebbe dolo eventuale se il soggetto prevede la possibilità che l’evento tipizzato si verifichi, quale conseguenza secondaria della sua condotta, prevedendo e accettando il rischio, ed in questa accettazione del rischio si avrebbe l’adesione volontaristica all’ evento. Per converso, quando l’accettazione del rischio manca, vi sarebbe solo colpa con previsione. L’attuale egemonia in sede interpretativa di tale impostazione non la esenta, tuttavia, da aspre critiche dottrinali. Si è, invero, sottolineato che non è possibile ridurre la volontà dolosa eventuale alla pura e semplice accettazione del rischio, ma che è necessario ricercare un quid pluris. Si afferma, difatti, che l’accettazione del rischio da sé, sola, è un criterio neutro; attese le conseguenze sul piano sanzionatorio, non può essere affidata alla sola accettazione del rischio la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente, dovendo emergere qualche cosa di più rilevante che sia sintomatico del disprezzo verso il bene giuridico tutelato, nonostante la previsione dell’evento. Si dovrebbe provare non solo l’accettazione del rischio, ma anche il fatto che quell’accettazione è sintomatica per il soggetto, che è del tutto indifferente al bene della vita. L’indagine psicologica deve addentrarsi in profondità, per verificare se l’accettazione del rischio è davvero la conseguenza di una precisa scelta con cui l’agente subordina un determinato bene ad un altro; solo tale percorso mentale presenterebbe le caratteristiche del dolo. Se, invece, l’accettazione del rischio è conseguenza di semplice imprudenza, negligenza del reo, priva del momento deliberativo, si avrebbe colpa cosciente. Il secondo rilievo che viene mosso a questa teoria è quello per cui applicando rigorosamente la teoria dell’accettazione del rischio si finirebbe per ribaltare la gravità degli atteggiamenti soggettivi, nel senso che si finirebbe per punire più gravemente il soggetto più prudente. In contrapposizione a queste teorie, si pongono le cosiddette teorie oggettivistiche che pretendono di operare la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente già a livello di fattispecie obiettiva. Sono variamente articolate e muovono dall’idea che sarebbe già la natura oggettiva del rischio assunto a far sì che si versi nell’ambito della fattispecie dolosa o colposa senza dover indagare sull’atteggiamento interiore. A tale proposito si distingue tra il rischio schermato e il rischio non schermato. Nel caso di rischio schermato, ossia controllabile oggettivamente in virtù di determinati fattori, vi sarebbe colpa cosciente, mentre nel caso di rischio non schermato, in cui l’agente non è in grado di controllare il decorso causale da lui avviato, vi sarebbe dolo eventuale. La tesi manifesta la sua insufficienza nella misura in cui, nell’intento di individuare il confine tra il dolo e la colpa, glissa del tutto l’indagine del profilo soggettivo. La schematizzazione teorica delle diverse teorie è stata utilizzata come chiavistello nei casi che, negli ultimi anni, hanno destato maggiore attenzione nella giurisprudenza in merito all’individuazione del coefficiente psicologico. Si tratta di casi in cui colui che,sapendo di essere affetto da Aids, intrattiene rapporti sessuali con il proprio
Cassazione ritorna sulla distinzione tra dolo eventuale e colpa con previsione anche nella sentenza n. 11222 del 24 marzo 2010. L’argomento affrontato dalla quarta sezione della Corte di Cassazione riguarda l’inquadramento giuridico della condotta di colui il quale, a seguito di incidente stradale, provoca la morte di altri soggetti e, quindi, il tema del criterio distintivo tra colpa cosciente e dolo eventuale. Il caso è quello di Tizio che, procedendo con la sua autovettura a velocità particolarmente elevata, durante l’attraversamento dell’incrocio,nonostante il semaforo segnalasse la luce rossa e si trovasse in centro abitato, investiva Caio e Sempronio a bordo di un motorino, procurando loro lesioni gravissime, dalle quali deriva la morte. Nonostante l’impatto, Tizio proseguiva senza fermarsi e solo successivamente veniva identificato e sottoposto a fermo. In primo grado Tizio veniva condannato per omicidio volontario, richiamando il giudice di prima istanza, quanto alla qualificazione giuridica del fatto,i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità sulla differenza tra dolo eventuale e colpa con previsione e ritenendo la sussistenza del primo di tali profili psicologici, rilevando che l’ imputato alla guida di un’autovettura di grossa cilindrata, attraversando un incrocio in zona centrale della capitale, in un orario in cui era elevata la circolazione pedonale e veicolare, procedendo a velocità estremamente elevata, attraversando consecutivamente due incroci, nonostante il semaforo nella sua direzione di marcia indicasse luce rossa, si è evidentemente rappresentato il rischio di incidenti , anche con possibili gravi conseguenze. Malgrado ciò, non ha desistito dalla sua folle condotta di guida, accettando almeno in parte il rischio di un evento drammatico. Sul gravame dell’imputato, la Corte di Assise di Appello riteneva il fatto sussumibile alla diversa fattispecie di reato di cui agli articoli 589, secondo comma, e 61, n.3, del codice penale, richiamando anch’essi i principi espressi dalla giurisprudenza in materia, rilevando, fra l’altro, che l’inciso contenuto nell’articolo 43 del codice penale ( “quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente”) mostra che è necessario un qualche cosa in più affinché, a partire dalla previsione dell’evento, sia attinta la soglia del dolo,sia pure nella forma del dolo eventuale, e che occorre distinguere la volontà dell’evento dannoso dalla volontà di non osservare leggi, regolamenti, ordini o discipline. Osservavano che il giudice dell’udienza preliminare ha fatto leva sulla gravità delle violazioni come parametro, pressoché esclusivo, alla stregua del quale ha poi desunto che l’imputato ha inteso agire a rischio di cagionare l’evento e perciò, in tal senso, volendo la morte di una persona. Su ricorso del procuratore generale, la Cassazione conferma la pronuncia della Corte di Appello, inquadrando l’elemento soggettivo come colpa cosciente. La Corte, dopo aver esaminato le varie correnti giurisprudenziali e dottrinali in merito alla distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente, sottolinea che, poiché la previsione è anche elemento della colpa, è sul piano della volizione che va ricercata la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente. Il dolo eventuale si verifica quando il rischio viene accettato a seguito di un’opzione, di una deliberazione con la quale l’agente consapevolmente subordina un determinato bene ad un altro, quando, oltre all’accettazione del rischio o del pericolo, vi è l’accettazione, sia pure in forma eventuale, del danno, della lesione, in quanto essa rappresenta il possibile prezzo di un risultato desiderato. L’evento può dirsi accettato quando: a) l’agente si rappresenta almeno la possibilità positiva del verificarsi di
esso; b) permane, altresì, nella convinzione o anche nel dubbio che esso possa concretamente verificarsi; c) tiene, ciononostante, la condotta, quali ne siano gli esiti, anche a costo di cagionare l’evento e perciò, accettandone il rischio, con una presa di posizione, con una scelta di volontà orientata nel senso della lesione e non del rispetto del bene tutelato. Quanto al criterio dell’accettazione del rischio, la Corte precisa che è necessario sgombrare il campo da un possibile equivoco che potrebbe annidarsi nel mero richiamo a tale espressione: l’accettazione non deve riguardare solo la situazione di pericolo posta in essere, ma deve estendersi anche alla possibilità che si realizzi l’evento non direttamente voluto, pur coscientemente prospettatasi. Posto che il dolo eventuale è pur sempre una forma di dolo e che l’articolo 43, primo comma, del codice penale richiede non soltanto la previsione, ma anche la volontà di cagionare l’evento, la forma più tenue della volontà dolosa,oltre la quale si colloca la colpa cosciente, è costituita dalla consapevolezza che l’evento, non direttamente voluto, ha la probabilità di verificarsi in conseguenza della propria azione, nonché dell’accettazione volontaristica di tale rischio. Dunque, perché sussista il dolo eventuale, ciò che l’agente deve accettare è proprio l’evento, proprio la morte: è il verificarsi della morte che deve essere stato accettato e messo in conto dall’agente, pur di non rinunciare all’azione che, anche ai suoi occhi, aveva la seria possibilità di provocarlo. Occorre, quindi, accertare, per ritenere la sussistenza del dolo eventuale, che il soggetto abbia accettato come possibile la verificazione dell’evento ( nella fattispecie, la morte o la lesione di altri soggetti ), non soltanto che abbia accolto una situazione di pericolo genericamente sussistente: ed è, altresì, necessario un quid in più rispetto alla sola previsione dell’evento, ossia la concreta probabilità che questo, ancorché non direttamente voluto, abbia a realizzarsi, non desistendo l’agente dalla sua condotta, che continua ad essere dispiegata anche a costo di determinare l’evento medesimo. In sostanza, accettazione del rischio non significa accettare solo quella situazione di pericolo nella quale si inserisce la condotta del soggetto e prospettarsi solo che l’evento possa verificarsi, poiché ciò costituisce anche il presupposto della colpa cosciente. Significa accettare anche la concreta probabilità che si realizzi quell’evento, direttamente non voluto. Si muove sul filo sottile della teoria dell’accettazione del rischio la sentenza con la quale la Corte d’Assise d’Appello di Firenze ha condannato a nove anni e quattro mesi di reclusione, per omicidio volontario, compiuto a titolo di dolo eventuale, il poliziotto Luigi Spaccarotella, che nell’area di servizio di Badia al Pino, autostrada A1, vicino ad Arezzo, uccise con un colpo di pistola il tifoso laziale Gabriele Sandri. La Lazio è di scena a Milano contro l’inter. Il tragico accaduto si è verificato il 17 novembre 2007, quando alle 9 di mattina, un accenno di rissa tra sostenitori juventini e laziali, cattura le attenzioni di un agente della Polstrada, che dall’altra parte della carreggiata, spara uno, forse due colpi di pistola ed un colpo oltrepassa il vetro posteriore della Renault Megane, l’auto all’interno della quale viaggiavano i tifosi laziali, colpendo a morte Gabriele Sandri, seduto sul sedile posteriore sinistro. Forse un goffo tentativo di sparare in aria proiettili di avvertimento. Gli amici di Sandri, con lui agonizzante in auto, continuano a guidare e si fermano più avanti, praticamente al casello di Arezzo, quando vengono raggiunti dalla pattuglia. Ma per Gabriele non c’è
( o delle braccia) rispetto all’asse del corpo e, dunque, della possibilità di desumere da ciò se l’obiettivo preso di mira fossero gli occupanti del veicolo o la parte inferiore di questo. Il colpo di pistola sparato dall’agente ha impattato contro la rete in un punto collocabile grosso modo in prossimità della perpendicolare dell’asse autostradale. Secondo i legali di Spaccarotella il proiettile venne deviato in maniera importante dalla rete che divide le due carreggiate. A dimostrarlo vi sarebbero due perizie. La prima, depositata dal Cnr, secondo i difensori dell’agente evidenziava la presenza di tracce di zinco e allumino sull’ogiva, dovute all’impatto con la rete. E dalla seconda, affidata dalla procura aretina al professor Domenico Compagnini, arriverebbe la conferma della deviazione. Per i difensori di Spaccarotella, Molino e Rienzo, l’agente avrebbe mirato verso l’auto dei tifosi laziali e lo sparo sarebbe partito accidentalmente, dopo un primo colpo in aria per fermare la rissa. Inoltre, la Corte afferma che il colpo era direzionato, non diretto, ma direzionato, verso una parte della vettura, collocabile all’incirca non oltre la metà della sua altezza. Tuttavia la posizione del poliziotto tenderà ad aggravarsi ulteriormente. Infatti, la sentenza di secondo grado della Corte d’Assise di Firenze ribalta il giudizio di primo grado e condanna Luigi Spaccarotella a nove anni e quattro mesi di reclusione, con l’interdizione perpetua dai pubblici uffici, riconoscendo le attenuanti generiche e i benefici di un rito abbreviato, negato nella fase preliminare del dibattimento. I giudici di secondo grado fiorentini, presieduti da Emilio Gironi, hanno accettato la tesi del procuratore generale Aldo Giubilaro:l’agente Spaccarotella, sparando ad altezza d’uomo e dalla parte opposta della carreggiata contro l’auto dove si trovavano alcuni tifosi, tra i quali Gabriele Sandri, non voleva uccidere, ma si assunse quel rischio in un momento d’impeto. Dunque, non ci fu colpa ma dolo, se pur mitigato dall’eventualità del rischio. Ad avvalorare la tesi del dolo eventuale emergono numerosi elementi probatori. Innanzitutto, le testimonianze di cinque testi, tra le quali spicca per importanza quella dell’imprenditore Fabio Rossini, che quell’11 novembre 2007 era all’autogrill di Arezzo. Egli ha riferito ai giudici di aver visto il poliziotto puntare la pistola a braccia tese, parallele al terreno;un suo dipendente ha aggiunto che l’agente aveva le gambe divaricate e le braccia parallele al suolo.
