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CAPITOLO 1 – ELEMENTI INTRODUTTIVI
1. Il diri7o ecclesias=co italiano: nozione e principi ispiratori. Si designa come “diri7o ecclesias=co” il ramo del diri7o cos=tuito dalle norme, di diri7o pubblico e privato, che in ogni ordinamento statuale danno rilevanza e disciplinano il fa7ore religioso individuale e quello associato, e le relazioni di uno stato con le confessioni religiose. Il diri7o ecclesias=co italiano è il ramo delle scienze giuridiche cos4tuito dal corpo sistema4co dei principi e delle norme che nel nostro sistema ordinamentale danno specifica rilevanza e tutela al fa7ore religioso (tanto alle credenze dell’uomo, quanto alle convinzioni religiose o filosofiche fondate sull’e4ca laica) ed ai profili is=tuzionali delle formazioni sociali che, organizzate sul territorio italiano, selezionano e disciplinano gli interessi umani per il loro appagamento e per il raggiungimento di finalità collegate a quel fa@ore. La connotazione primaria del d.e.i. è individuabile nel cara7ere laico della Repubblica e del suo ordinamento, punto d'arrivo del generale processo di secolarizzazione che nelle società occidentali ha portato a dis4nguere nel corso del tempo il diri@o dalla morale, il sacro dal profano, l'illecito dal peccato. La laicità, anche alla luce dei fini-valori che cara@erizzano la CEDU e la carta di Nizza, è mirata a tutelare nella società democra4ca le libertà di religione e di convinzione individuali e colleQve , sia dei creden= , sia dei non creden= (atei, agnos4ci, sceJci), in un regime di pluralismo religioso e culturale. La garanzia di quelle libertà si fonda sulla riconosciuta meritevolezza dell'interesse religioso , ricondo@o al quadro generale degli interessi la cui realizzazione per un verso concorre, in condizione parite4ca, al pieno sviluppo della persona umana ( art. 3.2 Cost .) ed al progresso spirituale della società ( art. 4.2 Cost .), e per altro verso rappresenta l'adempimento di uno dei doveri cos4tuzionali di ogni ci@adino. Le credenze religiose e le convinzioni ispirano e condizionano i comportamen4 degli individui in molteplici campi dell’esperienza, e sono un elemento cos4tu4vo di quell’iden4tà personale che la nostra Carta riconosce e garan4sce ( art. 2 ) tra i diriJ che formano il patrimonio irretra@abile della persona (Corte Cost. n. 13 del 1994). Sono vissute in forma associata in comunità più o meno organizzate e consolidate. Esprimono interessi che gli ordinamen4 statali di cara@ere democra4co e pluralis4co possono ritenere meritevoli di una specifica tutela. È sempre più diffuso il riconoscimento che la religione cos=tuisce un aspe7o primario dell’ iden4tà , sia nazionale, sia di ogni persona, intesa come il diri7o del sogge7o di essere se stesso rispe7o ai propri simili, cioè il diri7o di dis=nguersi e di essere dis=nto dagli altri, l’una e l’altra meritevoli di protezione. Per il giudice si configura un illecito civile per lesione del diri@o all'iden4tà personale quando vi sia distorsione dell'effeJva iden4tà personale o alterazione, travisamento, offuscamento, contestazione del patrimonio (anche) religioso ed ideologico; sussiste, invece, un illecito penale (diffamazione) quando alla lesione si pervenga mediante offesa della reputazione. Quest'ul4ma, tu@avia, non si iden4fica con la considerazione che ciascuno ha di sé, ma con il senso di dignità personale in conformità all'opinione del gruppo sociale, secondo il par4colare contesto storico. 2. L’aspe7o colleQvo e is=tuzionale delle esperienze di fede. Le comunità stabili e organizzate di fedeli, variamente denominate ( chiese , confessioni , comunità , congregazioni ) possono dare luogo alla formazione di veri e propri ordinamen4 giuridici indipenden4 dagli sta4. Esse chiedono ai propri appartenen/ l’osservanza delle loro norme, che investono molteplici aspe6 dell’agire umano, anche quando si rivelino in contrasto con le leggi civili vigen/ su quel territorio, generando così in capo alle persone “ confliQ di lealtà ” per la difficoltà di rispe@are le norme dell’una is4tuzione senza violare al contempo le norme dell’altra. I confliJ di lealtà, dunque, possono riguardare tanto i fedeli, quando la legge civile imponga loro
condo@e contrarie al credo professato, quanto i non creden4, quando la legge civile prescriva condo@e vincolan4 solo perché conformi a prescrizioni religiose o ispirate a e4che religiose (si pensi al diba%to sul testamento biologico ).
3. Modelli e sistemi: complessità e commis=oni. Gli ordinamen4 statuali, in genere, danno rilievo al fa@ore religioso nella disciplina giuridica degli interessi dei loro consocia4 secondo modalità che possono essere raggruppate in modelli e sistemi così sinte4zzabili: - lo stato confessionista , che presceglie una religione quale propria (ad es. lo Statuto Alber4no del 1848, all'art. 1 proclamava: “La religione ca4olica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato. Gli altri cul; sono tollera; conformemente alle leggi che li riguardano” ) o quale religione dominante (Cos4tuzione della Grecia 1975 afferma all’art. 3 “la religione predominante è quella della Chiesa orientale ortodossa cris;ana” ) ed informa il suo ordinamento ai principi e4ci e talvolta alle norme di quella fede, concedendo ad essa condizioni di privilegio; - lo stato laico , che accoglie il principio di dis4nzione tra la sfera temporale (il profano) e la sfera spirituale (il sacro), riconosce e garan4sce il pluralismo confessionale ed una condizione ugualitaria a tu@e le confessioni (come fa l' art. 8 Cost. : “Tu4e le confessioni religiose sono ugualmente libere davan; alla legge” ); - lo stato unionista , che è governato da autorità che detengono al contempo sia il potere religioso sia quello statuale (come ad esempio in parte dei paesi islamici , o nello Stato della Ci4à del Va;cano ); - lo stato separa=sta , che, anch’esso in maniera più o meno accentuata, 4ene separa4 il fondamento e l’esercizio dei poteri di governo e l’organizzazione degli appara4 pubblici da quelli delle chiese. I modelli ed i sistemi anzideJ appaiono in astra@o ben differenzia4, sebbene nella realtà storica si presen4no in forme segnate dalla complessità e dalla contaminazione. Il cara@ere laico che cara@erizza la forma repubblicana dello Stato italiano, ad esempio, è ribadito dalla Corte Cos4tuzionale nel 1989, ma deve misurarsi con il permanente vigore di norma4ve di stampo confessionista, con discipline e prassi amministra4ve discriminatorie, con vecchie e nuove forme di intervento nella vita interna delle confessioni. Gli Sta4, in linea di massima, possono ritenere che gli interessi religiosi siano meritevoli della tutela accordata in generale dal diri7o comune ad altre esperienze similari dello spirito, o di una specifica tutela giuridica apprestata da una apposita disciplina; o, ancora, che non siano meritevoli di apprezzamento perché estranei all’esperienza giuridica e pertanto privi di rilevanza nell’ordinamento statuale, che assume rispe@o ad essi un a@eggiamento di indifferenza; o, infine, che debbano essere osteggia4 e ne debba essere impedito il soddisfacimento in forma organizzata e talvolta anche individuale. Questa par4colare complessità non ha consen4to ancora all'ONU di predisporre un testo condiviso di convenzione per la protezione della libertà religiosa.
salva la competenza degli organi nazionali circa la forma ed i mezzi da impiegare a tal fine; le raccomandazioni, non vincolan4). Queste fon4 (operan4 nei limi4 del principio di a@ribuzione, per cui l'UE agisce solo nei limi4 delle competenze che le sono a@ribuite dagli Sta4 membri) disciplinano sia il fa@ore religioso individuale sia quello colleJvo, ossia le credenze individuali e quelle organizzate da una pluralità di soggeJ sia al più semplice livello comunitario che al più ar4colato livello is4tuzionale.
- di diri7o internazionale generale (le norme di diri@o internazionale generalmente riconosciute) e convenzionale, mul4laterale o bilaterale, in numero più ristre@o ma in crescita (es. dichiarazione universale dei diriJ dell'uomo; convenzione sui diriJ del fanciullo; carta araba dei diriJ dell'uomo; ecc.). L'asse7o delle fon=. Il sistema ordinamentale appena descri@o è una stru@ura ar4colata e complessa. Il controllo sul rispe@o delle norme che lo compongono è affidato, infaJ, anche a giurisdizioni non nazionali (Corte europea dei diriJ dell'uomo, Consiglio d'Europa, Corte di Gius4zia dell'UE). Ciò ha dato luogo ad un policentrismo norma4vo che evidenzia la crisi della statualità del diri@o. Occorre tenere conto del primato del diri@o dell'UE rispe@o ai singoli diriJ nazionali. Nel nostro ordinamento ogni potestà legisla4va deve essere esercitata nel rispe@o non solo della Cos4tuzione, quale fonte interna sovraordinata, ma anche nel rispe@o dei vincoli derivan dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali, vincoli pos4 da norme che cos4tuiscono fon4 interposte. La gerarchia dell’unitario e complesso sistema vede, dunque, al ver4ce le norme cos/tuzionali (che a loro volta, si ar4colano gradatamente in principi supremi, principi fondamentali e principi e norme), e in posizione so@o ordinata le norme sub-cos/tuzionali (o norme interposte ), anch’esse variamente collocate a seconda che la carta cos4tuzionale le richiami: in via dire@a e puntuali (come i Pa% Lateranensi ); in via dire@a ma non puntuale (come avviene per le Intese ); in via indire@a (come per l’ ordinamento comunitario e gli obblighi internazionali ). Al loro rispe@o sono vincolate le norme di legge ordinaria , le norme regolamentari e le altre fon/ norma/ve che hanno arricchito il quadro ordinamentale. Le fon= concordate e la loro peculirità. Le fon4 del diri@o ecclesias4co cos4tuiscono un so@o-sistema con una peculiarità che non ha riscontro in nessun altro se@ore del nostro ordinamento: le fon= concordate , infaJ, che per espresso de@ato cos4tuzionale disciplinano in tu@o o in parte i rappor4 dello stato con le confessioni religiose, non sono di esclusiva produzione degli organi legisla4vi dello stato, che non possono legiferare in materia senza il concorso delle confessioni, con il ricorso ad appos strumen4 giuridici. Lo strumento paQzio è un tramite per realizzare laicità e pluralismo , mirato all'a@uazione (e vincolato dal rispe@o) dell' eguale libertà religiosa.
I rappor4 tra Stato e confessioni dovrebbero essere ispira4 a un modello regolamentato, trasparente ed aperto, con norme chiare. Invece ha prevalso un modello relazione, contrassegnato da discrezionalità poli;ca , opacità e sele%vità ; risultano così soddisfaJ solo i sogge6 "for/" del pluralismo confessionale. Lo strumento degli accordi con le confessioni è stato snaturato, ed ha ormai lo scopo di potere accedere al finanziamento pubblico. Si è dato un rilievo preminente alla funzione premiale degli accordi, invece che alla funzione promozionale delle libertà di religione. Si rende così concreto il rischio dell'affermazione di un pluralismo confessorio imperfe@o. Il so@osistema delle fon4 concordate è cara@erizzato dall’autolimitazione dei poteri sovrani della Repubblica. L'obbligo cos4tuzionale del rispe@o dell'indipendenza/autonomia delle confessioni sostanzia il principio della dis4nzione degli ordini, che è il nucleo fondante del principio supremo di laicità. L’obbligo cos/tuzionale di regolare i rappor/ con le confessioni religiose a mezzo di accordi integra il cd. principio di bilateralità pa6zia, fulcro di un sistema di relazioni volto al conseguimento di una stabile pace religiosa. È anche qui vigente la regola primaria del rispe@o della Cos4tuzione e delle fon4 interposte. Tu@e le disposizioni paJzie, infaJ, devono essere interpretate in conformità con i principi fondamentali dell'ordinamento. La conclusione di accordi con le confessioni religiose rientra tra i poteri del Governo in ogni fase: l'avvio delle tra@a4ve, il loro svolgimento, la parafatura, l'approvazione, la firma, l'inizia4va legisla4va per la recezione nel diri@o interno. Tu@avia, risultano ancora mancan4 norme specifica4ve di questo potere. Il diniego di apertura della traEa/va con una confessione è però sindacabile. Si ri4ene che il Parlamento abbia un potere di controllo preven4vo dell'operato del Governo, riconducibile all'is4tuto del controllo- indirizzo. Al Parlamento compete di diriEo l'esercizio del controllo-sindacato, ossia il potere di emanare le leggi di esecuzione o approvazione degli accordi, ra/ficando (o no) l'operato del Governo. La materia è coperta da riserva di legge. Si prevede, però, che ulteriori materie possano essere regolate anche con intese tra le competen autorità dello stato e le confessioni. Queste intese non hanno la natura giuridica dei concorda4 e dei loro accordi modifica4vi (deconcordatarizzazione). Il modello concordatario o paJzio dei rappor4 si è trasformato in un più ar4colato modello convenzionale alla cui stru@ura concorrono accordi di diversa natura. Le intese di secondo livello non sono so@oposte alla procedura di ra4fica e sfuggono dunque all'ordinario potere di controllo del Parlamento. Sono rese esecu4ve con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e previa apposita deliberazione collegiale del Consiglio. Le disposizioni degli accordi (una volta che abbiano avuto esecuzione nell'ordinamento dello Stato) di norma non esauriscono la regolamentazione a livello di fonte primaria di una certa materia, in
Un rilievo primario va a@ribuito alla Convenzione per la salvaguardia dei diri% dell’uomo e delle libertà fondamentali , alla Carta di Nizza , e al Pa4o Internazionale rela;vo ai diri% civili e poli;ci. I diri6 fondamentali e le libertà possono subire solo eccezionalmente delle restrizioni. La sicurezza degli Sta4, delle is4tuzioni democra4che e delle popolazioni è messa a dura prova dal terrorismo e dall'integralismo religioso di gruppi islamis4, come dalle persecuzioni religiose delle minoranze anche cris4ane. In tali casi è possibile l'adozione di misure severe, comprese restrizioni a libertà o diriJ fondamentali. Ma si deve tra@are di gius4ficate restrizioni, nell' interesse della sicurezza nazionale e della sicurezza pubblica (ma, non possono essere soggeJ a restrizioni né possono subire eccezioni il diri@o alla vita e il divieto della tortura, in forza del loro cara@ere assoluto). Ogni restrizione , per essere gius4ficata, deve essere prevista dalla legge, ossia da disposizioni norma4ve trasparen; , prevedibili ed accessibili.
- Deve avere uno scopo legiQmo.
- Deve essere necessaria , cioè scaturire da un bisogno sociale imperioso.
- Deve essere proporzionata , nella portata e negli effeJ, all'importanza degli interessi da proteggere. L'elenco delle eccezioni ai diriJ garan44 è tassa4vo, e le restrizioni possono essere gius4ficate solo da ragioni convincen4 e eviden4, collegate in via dire@a a una delle eccezioni. La posizione e il ruolo delle norme dalla CEDU. Le norme della Cedu hanno un rango sub-cos/tuzionale. Sono dunque fon4 interposte, ossia di rango subordinato alla cos4tuzione, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria. Circa il significato delle norme della CEDU il significato è quello a@ribuito dalla Corte specificamente is4tuita per dare ad esse interpretazione ed applicazione, ossia la Corte edu. Da ciò derivano tre conseguenze :
- il contrasto genera ques;oni di legi%mità cos;tuzionale : pertanto, il giudice comune non ha più il potere di disapplicare la norma ordinaria ritenuta in contrasto.
- qualora si ravvisasse tale contrasto sarà possibile so4oporre leggi ed a% aven; forza di legge al vaglio di legi%mità cos;tuzionale per violazione della CEDU e della Cos;tuzione. In tal caso occorrerà verificare la conformità a Cos4tuzione sia della norma interposta sia della norma interna, e precisamente la compa4bilità della norma interposta con la Cos4tuzione e la legiJmità della norma censurata rispe@o alla stessa norma interposta.
- La Corte Cos;tuzionale non può prescindere dall'interpretazione della Corte EDU, ma può interpretarla a sua volta, pur nel rispe4o della giurisprudenza europea : vi è un margine di apprezzamento, per poter tener conto delle peculiarità del nostro ordinamento. La Corte Cos4tuzionale se accertasse il confli@o della norma interposta con una norma cos4tuzionale, dovrà escludere la idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro considerato.
- le norme CEDU, al pari di ogni altra fonte sub-cos;tuzionale, possono ampliare e specificare il quadro delle libertà e delle garanzie cos;tuzionali, ma non sopprimerle né restringerle :
eventuali limi4 in esse previs4 non sono operan4 se non previs4 anche nella nostra Carta, in forza della riserva delle disposizioni più favorevoli. La regola del margine di apprezzamento nazionale , u4lizzata quando non è ravvisabile un orientamento comune negli sta4 membri su una certa materia, rileva come temperamento alla rigidità dei principi formula4 in sede europea. Le fon= di diri7o primario dell'UE. Il diri@o dell'UE si ar4cola in:
- Fon= di diri7o primario. Sono i tra@a4 che definiscono gli elemen4 fondamentali dell'UE e gli accordi con paesi terzi, con organizzazioni internazionali o tra gli sta4 membri.
- Fon= di diri7o derivato. Sono tuJ gli aJ norma4vi ado@a4 dalle is4tuzioni europee in applicazione delle disposizioni dei tra@a4, che si suddividono in:
- vincolan= : i regolamen/ (con piena efficacia obbligatoria e diri@a applicazione in tuJ gli Sta4 membri, senza necessità di leggi di ricezione ed ada@amento); le dire6ve (vincolan circa il risultato, ma non circa la forma ed i mezzi) e decisioni.
- non vincolan= : risoluzioni e pareri. Importante è la Carta di Nizza, che fissa in maniera chiara alcuni diriJ fondamentali nell'ambito del sistema dell'Unione. L'adesione alla CEDU non è ancora avvenuta, ma appare prossima. Le religioni, le chiese e l'UE. Esiste un diri7o ecclesias=co dell'UE che assicura, a grandi linee, la tutela della libertà di religione e di convinzione, in forma individuale e associata, il divieto di discriminazioni, la legiJmità dei plurimi modelli di relazione con le chiese ado@a4 dagli sta4 membri, la garanzia dell'autonomia delle confessioni, la loro ammissione a procedure consul4ve. L'UE non ha competenza circa la qualificazione degli sta4 membri (confessionista, laico, pluralista, giurisdizionalista, ecc.) e non può intervenire sulla scelta concretamente ado@ata da uno stato membro. Nell'UE vige il localismo delle poli/che nazionali in materia di rappor/ con le confessioni, che rientrano nei margini di scelta consen// agli sta/ membri. Manca, nella materia, un indirizzo poli4co unitario. Ma, la legislazione nazionale deve rispe@are i principi di libertà, democrazia, rispe@o dei diriJ dell'uomo e delle libertà fondamentali. L'Unione man/ene, aEraverso la Commissione europea, un dialogo aperto, trasparente e regolare con le chiese e le organizzazioni filosofiche e non confessionali. L'UE è imparziale e non allineata ad alcuna religione o convinzione, e fornisce linee poli4che sul tema, nell'ambito della poli4ca esterna dell'Ue in materia di diriJ umani. Il Consiglio della UE, può prendere i provvedimen/ opportuni per combaEere le discriminazioni fondate su la religione. Si avvale, a tal fine, di regolamen4 e direJve. In do@rina è diffuso il convincimento che cos4tuisca un denominatore comune in Europa la tendenziale separazione tra società civile e società religiosa.
Come per la generalità degli accordi internazionali, l'interpretazione ul4ma delle norme di derivazione paJzia rimane in capo alle Par4 contraen4 (in caso di controversia, infaJ, non è prevista la composizione del contrasto mediante negoziato o arbitrato). Tale interpretazione deve limitarsi ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, dovendo assolvere lo scopo di chiarire situazioni di oggeJva incertezza del dato norma4vo. Non può, quindi, avere una efficacia innova4va (né può avere un'indiscriminata efficacia retroaJva). Nell'interpretazione delle norme paJzie vale il criterio generale che, a tutela dell'indipendenza e sovranità dello Stato nell'ordine proprio, ogni eventuale limitazione delle sue competenze deve risultare da norma espressa e, in mancanza di questa, non è desumibile da incer4 argomen interpreta4vi. Le norme limita4ve, quindi, sono sogge@e a interpretazione restriJva. Lo stesso vale per l'interpretazione sistema4ca. Le fon= di diri7o interno di derivazione paQzia. Con riferimento ai Pa6 Lateranensi, è ammesso il sindacato di legi6mità cos/tuzionale, ma una pronuncia di illegi6mità richiede l'accertamento della violazione di un principio supremo dell'ordinamento cos/tuzionale. Diverse sono le modificazioni dei PaJ Lateranensi e le intese, che sono prive di un par4colare fondamento cos4tuzionale: per l'a@o norma4vo che ne realizza l'ada@amento dell'ordinamento interno (la legge di esecuzione/approvazione) il limite cos4tuzionale deve valere nella sua interezza, alla stessa stregua di quanto accade per ogni altro a@o norma4vo, il cui parametro di legiJmità è dato da ogni norma della Cos4tuzione e delle leggi cos4tuzionali. Un'anomalia, circoscri@a, è cos4tuita dalle piccole intese. Si tra@a di accordi con le confessioni religiose diverse dalla ca@olica che cos4tuiscono il necessario requisito per l'applicazione di una legge previamente emanata dallo Stato in via unilaterale, disciplinandone le specifiche modalità a@ua4ve: si tra@a di accordi conclusi successivamente, a richiesta della confessione interessata. A questa procedura si è fa@o ripetutamente ricorso solo per le discipline rela4ve al se@ore assistenziale e previdenziale. In generale, la Corte cos/tuzionale ha affermato che se la legge comune è volta ad agevolare l'esercizio di un diriEo di libertà dei ciEadini, la conclusione di accordi non può cos/tuire elemento per una discrezionale selezione delle confessioni, risolvendosi in una discriminazione cos/tuzionalmente illegi6ma. La legislazione più recente sembra aver dato rilevanza alla condizione delle confessioni i cui rappor4 non sono (ancora) regola4 da leggi di approvazione, ,ma da intese s4pulate con il governo, qualificazione propria delle intese so@oscri@e dalle par4 ma non ancora approvate dal Parlamento. Le fon= di diri7o interno unilaterale. Le fon4 unilaterali del d.e.i. non presentano aspeJ par4colari quanto ai 4pi ed al processo di formazione. Anche per esse il sistema chiuso (delineato all’art 1 delle disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile), è risultato modificato sia dall’entrata in vigore della Cos4tuzione repubblicana (che ha accresciuto il numero delle fon4 norma4ve) sia della complesse e non sempre ragionevoli vicende della produzione legisla4va (il mol4plicarsi dei “4pi”, l’espandersi
dell’is4tuto della delegazione legisla4va, il processo di delegiferazione, la potestà regolamentare delle autorità indipenden4, ecc). Negli ul4mi anni si sono accresciu4 il ruolo e la produzione (in termini quan4ta4vi) degli aJ governa4vi aven4 forza di legge (decre4 legge e decre4 legisla4vi). Lo stesso può dirsi per gli aJ di natura regolamentare emana4 dal potere esecu4vo, fon4 di rango secondario, che comprendono i regolamen4 governa4vi, ministeriali e interministeriali. Tali regolamen4 non sempre, nella materia del diri@o ecclesias4co, sono sta4 ado@a4 nel rispe@o del principio di legalità. Numerose sono le circolari amministra4ve che in via interpreta4va colmano le lacune, de@ano indirizzi, coordinano la legislazione in materia ecclesias4ca. Esse non hanno, di per sé, valore norma4vo o provvedimentale, e non possono contenere disposizioni deroga4ve di norme di legge, né essere considerate norme regolamentari vere e proprie. Il contenuto interpreta4vo di una circolare non ha valore vincolante, se non in quanto e nei limi4 in cui la portata disposi4va della norma4va esaminata sia corre@amente ricostruita. Una anomalia nel sistema delle fon4 è la despecializzazione formale del diri@o ecclesias4co, cioè il diffondersi di discipline generali di diri@o comune che però ritagliano al loro interno discipline se@oriali di favore, per is4tuzioni e associazioni appartenen4 o collegate a confessioni religiose che hanno già avuto accesso alla regolamentazione in via bilaterale dei loro rappor4 con lo Stato. Sempre in questo quadro si collocano le discipline di diri@o comune, di circoscri@a portata, per la cui applicazione il legislatore richiede il presupposto della regolamentazione paJzia dei rappor stato-confessioni. Un esempio è il regolamento concernente i criteri e le modalità di concessione in uso e locazione di beni immobili appartenen; allo stato, che prevedono una disciplina di favore riservata agli en; ecclesias;ci, civilmente riconosciu;, della Chiesa ca4olica e delle altre confessione religiose i cui rappor; con lo stato siano regola; per legge sulla base delle intese. Tale previsione è irragionevolmente discriminatoria. Le sentenze addi=ve e manipola=ve della Corte cos=tuzionale. La produzione norma4va è chiamata ad assolvere il compito della difesa e del costante sviluppo dei fini-valori della Cos4tuzione, adeguando conceJ e principi enuncia4 nella Carta alle trasformazioni dell'ordinamento e della società. All'interprete spe@a, invece, il compito di sperimentare le vie dell'interpretazione cos4tuzionalmente orientata: le leggi non si possono dichiarare cos4tuzionalmente illegiJme se è possibile darne interpretazioni cos4tuzionali. La Cos4tuzione è così strumento di interpretazione della legge. Le fon4 del diri@o ecclesias4co, oltre ad avere registrato le modifiche apportate dalle sentenze di accoglimento della Corte Cos4tuzionale, che hanno dichiarato l'illegiJmità cos4tuzionale sia di norme di derivazione paJzia sia di leggi e di aJ aven4 forza di legge emana4 unilateralmente, sono state integrate occasionalmente da sentenze addi4ve, che pongono riparo alle lacune norma4ve. Le sentenze addi=ve dichiarano l'illegiJmità cos4tuzionale di una norma nella parte in cui non prevede un'integrazione, che garan4sce la legiJmità cos4tuzionale della norma stessa. Tali pronunce producono mutamen4 norma4vi e sono assimilabili a vere e proprie fon4 di diri@o.
CAPITOLO 3 – IL DIRITTO ITALIANO ECCLESIASTICO PER PRINCIPI
19. Il ruolo dei principi. Nello stato cos4tuzionale dei diriJ, la Cos4tuzione svolge un ruolo di sistema unificante di una società pluralis4ca. La Cos/tuzione integra tra loro leggi, diri6 e principi. Diverse norme della nostra Carta si occupano in forma espressa del fenomeno religioso individuale e associato, formando un micro-sistema, i cui elemen4 norma4vi consentono di evincere, con l'interpretazione sistema4ca, ulteriori regole e di convergere nella configurazione unitaria di principi quale quello di laicità. Vi sono poi norme che se ne occupano in forma indire@a. I principi di diri7o assolvono una funzione di assoluto rilievo: essi, infaJ, danno sostanza a diriJ e interessi, e cos4tuiscono il quadro norma4vo di riferimento in grado di colmare le lacune della disciplina legisla4va, di risolvere le an4nomie, di fare “ordine” e “sistema”. Nel d.e.i. essi hanno un significato ancora più forte, infa6, consentono all'operatore del diriEo : sia di considerare la regolamentazione della materia non più come un insieme slegato di norme, ma come un corpo organico, un vero “sistema”; sia di offrire una le@ura ordinata di una mole di fon4 spesso eterogenee e ondivaghe; sia di ridurre almeno in un quadro di “compa4bilità cos4tuzionale” le norme che hanno cos4tuito la stru@ura portante della legislazione ecclesias4ca negli anni del fascismo. L'architeEura del diriEo ecclesias/co non è sta/ca, ma evolve e si modifica nel tempo, al pari dei principi, in parallelo all'evoluzione e ai cambiamen/ della società, dei costumi e dell’ordinamento****. I criteri di interpretazione della legge indica4 dall'art. 12 delle preleggi, non sono più sufficien4. L'interpretazione delle norme cos4tuzionali e la ricostruzione per principi del sistema, richiede il ricorso a una specifica ermeneu4ca, che non trascura criteri formali, ma si avvale anche, per una effeJva a@uazione dei fini-valori primari, dei criteri sostanziali di ragionevolezza, proporzionalità, adeguatezza, meritevolezza, e affida all'opera di bilanciamento il compito di contemperare e graduare la pluralità di esigenze che nell'ordinamento ricevono tutela. 20. I principi supremi e fondamentali. La Corte Cos4tuzionale ha individuato la categoria dei principi supremi dell’ordinamento cos=tuzionale , che cos4tuiscono i limi4 invalicabili e pongono le istanze irrinunciabili che cara@erizzano l’ordinamento posi4vo al massimo livello. Per questa loro aJtudine, esprimono una vera e propria gerarchia tra le stesse fon4 cos4tuzionali. Essi infaJ concorrono a delineare la forma repubblicana dello stato, sono sovraordina4 ad ogni altra fonte anche di rango cos4tuzionale, e pur non essendo espressamente menziona4 tra quelli non assogge@abili al procedimento di revisione cos4tuzionale “appartengono all’essenza dei valori supremi” sui quali si fonda la cos4tuzione e come tali non possono essere sovver44 o modifica nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione o da altre leggi cos4tuzionali. La Corte Cos4tuzionale ha individuato tre principi supremi pos= all’apice del sistema delle fon= del d.e.i. :
- principio del diri7o alla tutela giurisdizionale , “in4mamente connesso con lo stesso principio di democrazia” e già annoverato “fra quelli inviolabili dell’uomo” che la cos4tuzione garan4sce all’art 2, il cui nucleo essenziale impone di assicurare a tuJ che per qualsiasi controversia, anche le statuizioni provenien4 da una autorità ecclesias4ca, siano assunte da un “giudice” a seguito di “un giudizio”, che garan4sca il diri@o di difesa.
- principio dell’inderogabile tutela dell’ordine pubblico , in forza del quale nessun a@o o provvedimento delle autorità ecclesias4che può avere efficacia nello stato se si pone in confli@o con le regole fondamentali poste dalla Cos4tuzione e dalle leggi a base degli is4tu giuridici in cui si ar4cola l’ordinamento posi4vo nel suo costante adeguarsi allo sviluppo alla società. L'ordine pubblico è inteso quale complesso di beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità nazionale.
- principio supremo della laicità dello Stato , in forza della quale il nostro stato, la cui forma si cara@erizza in senso pluralis4co, non resta indifferente davan4 alle credenze di fede, ma offre la garanzia dell'uguale libertà di religione in regime di pluralità confessionale e culturale; garan4sce e richiede che fedi, culture e tradizioni diverse convivano in uguaglianza di libertà. In altre parole, garan4sce l’eguale valore giuridico di tu@e le diversità in materia di fede e di convinzioni, individuali e colleJve, e garan4sce la pari tutela delle differenze. Al contempo, le is/tuzioni pubbliche devono garan/re il rispeEo della neutralità dello stato in materia religiosa nei confron/ di tuEe le confessioni, di tuEe le credenze e di tuEe le convinzioni , ossia l'assoluta estraneità e indifferenza rispeEo allo specifico e concreto aEeggiarsi del sen/re di ogni individuo e di ogni gruppo in materia di fede e di convinzioni. Vi sono poi altri principi fondamentali che delineano il volto della Repubblica :
- l’uguaglianza e la pari dignità sociale di tuQ i ci7adini , senza dis4nzione di religione (N.B. per tale diri@o non si dis4ngue tra ci@adino e straniero).
- l’indipendenza dell’ordine proprio dello stato dall’ordine proprio di tu@e le confessioni religiose, a presidio della sua sovranità.
- il pluralismo confessionale espresso nell’eguale libertà davan4 alla legge di tu@e le confessioni religiose che cos4tuisce il regime in cui opera la garanzia dello stato per la salvaguardia della libertà di religione e cara@erizza ogni ordinamento democra4co moderno.
- Il principio di protezione delle minoranze , che cos4tuisce una specificazione del principio dell'uguale libertà di tu@e le confessioni religiose.
- l’ autonoma is=tuzione delle confessioni religiose , i cui poteri non traggono legiJmazione dall'ordinamento dello Stato, ma che incontra pur sempre il limite del rispe@o dei principi supremi della Carta e dell'inviolabilità dei diriJ fondamentali dei fedeli.
- la bilateralità paQzia per la disciplina dei rappor4 tra lo stato e le confessioni religiose, il cui strumento di a@uazione 4pizzato è rappresentato dagli accordi e dalle intese, ed il connesso principio di legalità, che si sostanzia, sul piano formale, nella riserva di legge dello stato per la
- Il dovere d'imparzialità della pubblica amministrazione.
- L'amministrazione della gius=zia in nome del popolo , la soggezione del giudice solo alla legge, il diri@o al giusto processo, e in par4colare il diri@o a beneficiare anche nell'ambito di un giudizio ecclesias4co di una procedura equa e rispe@osa dei principi del contraddi@orio, e a godere di garanzie procedurali adeguate.
- Il principio di tassa=vità e determinatezza della formula descriJva dell'illecito penale.
- Il consenso informato in materia di tutela della salute.
- La tutela del lavoro in tu@e le sue forme.
- La tutela previdenziale. Vi sono poi principi fondamentali la cui determinazione è riservata allo Stato, che dirigono e vincolano la potestà legisla4va delle Regioni in materia di legislazione concorrente. 22. I principi generali e i principi di diri7o. I principi generali del d.e.i. si dis4nguono tra principi con portata generale e principi con portata seEoriale (riguardan4 un par4colare se@ore, come la materia matrimoniale, quella patrimoniale, quella tributaria, dei beni culturali, ecc.). I principi generali necessitano dell'opera del legislatore che precisi quale delle molteplici proiezioni si debba applicare nei diversi se@ori dell'ordinamento. Questa funzione è assolta in via primaria dai principi di diri@o individua4 dalla Corte di Cassazione a sezioni unite. La Corte, nell'esercizio della funzione di organo di nomofilachia, quando risolve una ques4one di diri@o di par4colare importanza, enuncia il principio di diri@o al quale il giudice di rinvio dovrà uniformarsi. I principi di diri@o che si ricavano dalla costante e consolidata giurisprudenza del giudice della legiJmità alimentano dunque il diri@o vivente ed evidenziano la propensione verso la vincola4vità (mi4gata) del precedente, poiché cos4tuiscono metro di valutazione preliminare dell'ammissibilità del ricorso per Cassazione. 23. La tutela dei diriQ di libertà religiosa tra giudice ordinario e giudice amministra=vo. La libertà religiosa deve essere ritenuta un diri7o soggeQvo , ossia una situazione giuridica soggeJva piena, di cui possono essere 4tolari gli individui e le formazioni sociali. Tu@e le controversie in cui un sogge@o agisca a tutela del libero esercizio di questo diri@o e delle facoltà che da esso discendono, sono affidate alla cognizione del giudice ordinario. La libertà religiosa, e tuJ i diriJ soggeJvi annoverabili tra i diriJ umani fondamentali, non possono essere degradate a interessi legiJmi per effe@o di valutazioni discrezionali affidate al potere amministra4vo. In mancanza di una norma espressa che disponga diversamente, la giurisdizione spe@a quindi al giudice ordinario. Questo pronuncerà, di regola, su tu@e le domande che hanno ad ogge@o diriJ assolu4 e primari, cos4tuzionalmente garan44. N.B. Solo in par4colari materie, alcuni diriJ soggeJvi sono devolu4 alla giurisdizione del giudice amministra4vo. Tali materie devono essere “par4colari” rispe@o a quelle devolute alla giurisdizione generale di legiJmità: esse, cioè, devono essere contrassegnate dalla circostanza che la P.A. agisce come autorità nei confron4 della quale è accordata tutela al ci@adino davan4 al giudice amministra4vo; non è sufficiente, pertanto, la mera partecipazione della stessa a un giudizio perché si radichi la
giurisdizione del giudice amministra4vo (profilo soggeJvo), e non è ancora sufficiente che nella controversia sia coinvolto un interesse pubblico (profilo oggeJvo). Gli en/ esponenziali di un'organizzazione confessionale, possono intervenire in giudizio a tutela di diri6 sogge6vi, di interessi legi6mi di queste, nonché di interessi diffusi, che possono essere incisi dalla pronuncia di un giudice. Agire in giudizio a tutela della laicità dello Stato, interesse colleJvo o diffuso, spe@a agli en4 esponenziali della colleJvità nel suo complesso o delle associazioni e comita4 previs4 dalla legge. Il singolo non può mai assumere la tutela e la rappresentanza di ques4. Gli a6 poli/ci non necessitano di mo/vazione e non sono impugnabili avan/ al giudice amministra/vo. La categoria deve essere delimitata con criteri restriJvi, cos4tuendo un'eccezione al principio della tutela giurisdizionale dei diriJ e degli interessi legiJmi. A essa appar4ene l'a@o che promani da un organo di ver4ce della P.A. preposto all'indirizzo e alla direzione della cosa pubblica (profilo soggeJvo), e che concerna la cos4tuzione e la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica stru@ura e nella loro coordinata applicazione (profilo oggeJvo).
Infine dall'inizio degli anni se@anta, ossia da quando i giudici ordinari hanno cominciato a so@oporre al suo esame ques4oni di legiJmità cos4tuzionale dei PaJ Lateranensi, la Corte ha potuto ricondurre anche la legislazione di derivazione paJzia nell'ambito della Carta affermando che le norme di derivazione paJzia in senso stre@o devono so@ostare al giudizio di legiJmità, nonostante abbiano a parametro i soli principi supremi dell'ordinamento cos4tuzionale, a differenza delle norme di derivazione paJzia in senso lato che hanno a parametro tu@e le norme della Cos4tuzione e le altre leggi cos4tuzionali. Da ul4mo ha affermato il cara7ere laico della Repubblica : ha contradde@o l'indirizzo poli4co che intendeva escludere dall'esercizio della libertà di organizzazione e di culto le confessioni di minoranza prive d'intesa, con sentenze di accoglimento spesso rimaste prive del doveroso seguito legisla4vo o sostanzialmente eluse. Per ques4 aspeJ si può affermare che essa ha perseguito una “poli4ca is4tuzionale” ed ha assunto decisioni ed indirizzi che ne segnano la “forza poli4ca” concorrendo ad orientare, per specifici pun4, lo stesso processo di revisione del Concordato Lateranense ed i contenu4 dell'Accordo del
Le specifiche competenze dei poteri e delle autorità dello Stato TuJ i poteri dello Stato incontrano nel loro operato la generale limitazione del rispe@o del principio cos4tuzionale della dis4nzione degli ordini, con la conseguenza che non possono svolgere aJvità legisla4va, amministra4va e giurisdizionale nelle materie riservate alla competenza esclusiva delle confessioni religiose. Il cara@ere laico della forma repubblicana dello Stato democra4co non esclude che speJno ai suoi organi specifiche a@ribuzioni: infaJ, l' interesse religioso nel suo aspe7o indifferenziato può essere ascri@o alla colleJvità e può essere definito interesse pubblico generale , cos4tuzionalmente qualificato. I poteri dello Stato sono tenu4 all'osservanza della Cos4tuzione ed al rispe@o dei vincoli derivan dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali: quindi, per quanto ci riguarda, al rispe@o e all'a@uazione delle norme e dei principi che ne conseguono, e tra di essi, in primo luogo, del principio di laicità ; i pubblici uffici, in par4colare, “sono organizza; secondo disposizione di legge, in modo che siano assicura; il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione” , che cos4tuisce un corollario della laicità. a ) Il PDR non è 4tolare di alcuna funzione di indirizzo poli4co in senso stre@o, o di una qualche specifica funzione di garanzia in materia ecclesias4ca: nell'esercizio del potere di esternazione, egli non potrà spingersi oltre il richiamo all'osservanza dei fondamentali principi-valori della Carta, e del principio supremo di laicità. Le sue specifiche competenze sono connesse, principalmente, alla peculiare condizione della S. Sede , della quale lo Stato italiano ha riconosciuto la “sovranità nel campo internazionale” : in forza di de7a sovranità i PaQ Lateranensi e i concorda=, sono tradizionalmente assimila= ai tra7a= internazionali. Il Presidente della Repubblica, dunque, accredita e riceve i rappresentan4 diploma4ci della S. Sede e ra4fica gli accordi. Nessuna competenza specifica è, invece, connessa alla condizione giuridica delle confessioni di minoranza. Il Presidente della Repubblica emana, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro competente, tuJ gli aJ per i quali è intervenuta la deliberazione del Consiglio dei
ministri: tra di essi vengono in rilievo gli aJ rela4vi all'approvazione di accordi “di secondo livello” con le confessioni religiose. Con d.p.r., infaJ, sono state approvate numerose intese con la S. Sede e con la Cei (Conferenza Episcopale Italiana). Una competenza specifica residua è rela4va all'adozione della forma del d.p.r per l'emanazione dei decre4 di riconoscimento della personalità giuridica agli “is4tu4 di cul4 diversi dalla religione ca@olica”, aJ delibera4 dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministero dell'interno. b ) Compi4 di primario rilievo sono di spe@anza del GOVERNO. Sono riserva4 collegialmente al Consiglio dei Ministri gli aQ concernen= i rappor= tra lo Stato e la Chiesa ca7olica e le altre confessioni , di cui agli arE. 7 e 8 Cost. , nelle diverse fasi dell'avvio e della conclusione delle tra@a4ve. Al Presidente del Consiglio dei ministri spe@a la so@oscrizione degli accordi con la Chiesa ca@olica e delle intese con le confessioni di minoranza di portata generale, che regolino l'asse@o complessivo dei loro rappor4 con lo Stato: sebbene sia diffusa l'opinione che sussisterebbero differenze di non poco rilievo tra gli accordi e le intese, si ri4ene che la disciplina generale dei rappor4 con le confessioni appartenga alla sfera del “potere esterno” del governo, al quale sarebbe anche riservata l'inizia4va legisla4va per la loro approvazione da parte del parlamento. Per i rappor4 con le confessioni religiose il Presidente si avvale della Presidenza del Consiglio dei Ministri , organizzata in modo da assicurare, anche a@raverso il collegamento funzionale con le altre amministrazioni interessate, l'unità di indirizzo poli4co e amministra4vo del governo. Nell'ambito dell'Ufficio studi e rappor4 is4tuzionali della Presidenza opera il Servizio per i rappor= con le confessioni religiose e per le relazioni is=tuzionali che assicura l'assistenza al Segretario Generale nello svolgimento delle funzioni is4tuzionali di supporto al Presidente del Consiglio dei ministri ed al So@osegretario di Stato nell'esercizio delle a@ribuzioni is4tuzionali in materia di rappor4 con le confessioni religiose (art. 7 e 8 Cost.), ed ancora assicura il coordinamento funzionale e il raccordo organizza4vo con gli organismi e le commissioni is4tuite presso la Presidenza del Consiglio dei ministri con competenze in materia ecclesias4ca e di libertà religiosa (sono organi ausiliari della presidenza e non sono assis4te dalla garanzia di indipendenza davan4 al Governo). Il SoEosegretario alla Presidenza del Consiglio è stato incaricato di condurre le traEa/ve con le rappresentanze delle confessioni religiose interessate in vista della s/pulazione delle intese di cui all'art. 8 Cost. , ed una Commissione interministeriale è stata is4tuita presso la Presidenza con il compito di preordinare gli studi e le linee opera4ve per la conduzione delle tra@a4ve. N.B. Una seconda commissione è stata is4tuita presso la Presidenza con funzioni di studio, informazione e proposta per tu@e le ques4oni aJnen4 all'a@uazione dei principi della Cos4tuzione e delle leggi in materia di libertà di coscienza, di religione o credenza. Presso la Presidenza opera il Comitato nazionale per la Bioe=ca (bioe4ca: indagine su problemi morali ed e4ci). Per quanto riguarda il d.e.i., il Comitato ha emanato il parere su Rifiuto e rinuncia consapevole al tra4amento sanitario nella relazione paziente-medico ; il parere sull' Alimentazione differenziata e interculturalità. Orientamen; bioe;ci ; il parere su Macellazioni rituali e sofferenza animale ; la riflessione sulla Circoncisione.
