Scarica Il mandato - Angelo Luminoso e più Appunti in PDF di Diritto Civile solo su Docsity!
MANDATO E FUNZIONE GESTORIA CAP I
La sostituzione nel compimento di atti giuridici: deviazione della
conseguenze giuridico-formali e deviazione delle conseguenze
economiche-sostanziali dell'atto
L'atto giuridico ed in particolare il contratto sono considerabili procedimenti, fattispecie, auto regolamenti di interessi, rapporti che danno origine a diversi e numerosi effetti. Oltre a questi significati troviamo anche quelli di affare (mandato) od operazione (commissione). Da questi due si viene a formare un negozio giuridico con una dimensione economica, nella quale ha rilievo il momento della sostituzione soggettiva nel compimento degli atti giuridici e la cooperazione giuridica. Occorre quindi distinguere tra: 1 Soggetto dell'atto negoziale, vale a dire l'autore psicologico del negozio; 2 Soggetto del regolamento negoziale e dei suoi effetti giuridici diretti, vale a dire la parte del rapporto 3 Soggetto economico del negozio, vale a dire la parte che supporta i rischi del negozio e guadagna i risultati pratici (sia vantaggiosi che svantaggiosi). Solitamente i punti 1 e 3 si sommano assieme, ma nel mandato (ed anche nella commissione) non è così. Infatti avremo che il soggetto 1 = mandatario, il soggetto 2 = terzo coinvolto, il soggetto 3 = mandante. I casi esaminati dalla giurisprudenza a riguardo sono sostanzialmente quattro: 1 Agire per conto ed in nome proprio: il soggetto conclude il negozio per impegnare se stesso, ricevendo gli effetti giuridici dei propri atti ed anche i vantaggi e gli svantaggi che da ciò ne discendono; 2 Agire in nome e contro altrui: esiste un rapporto tanto di gestione quanto di rappresentanza i ci effetti si riverseranno sul sostituto e non sull'agente alla fine del rapporto. 3 Agire in nome proprio e per conto altrui: si viene a creare un rapporto di cooperazione gestoria, senza fornire all'agente che mette in essere gli atti anche poteri rappresentativi. L'agente (gestore) è soggetto del momento formale del negozio, ma è il sostituto (gerito) che incorre nelle conseguenze economiche-pratiche del negozio 4 Agire in nome altrui e per conto proprio: non vi è tra le parti l'attuazione delle formalità necessarie per rendere opponibile a terzi la vicenda traslativa del diritto alienato o ceduto. Gli effetti giuridici dell'atto rappresentativo incadono nella sfera soggettiva di colui il cui nome viene speso dall'agente. Sarà però l'agente l'unico soggetto interessato alle conseguenze economiche dell'atto stesso e quindi l'unico su cui ricadranno i rischi economici.
Rappresentanza e Gestione
Rappresentanza = ha lo scopo di allontanare dall'agente il negozio nel suo momento formale Gestione = ha lo scopo di deviare dall'agente il negozio nel suo momento economico-sostanziale Le posizioni del rappresentato e del gerito rimangono distinte da ogni altra situazione. Sono qualitativamente inalterate anche nelle ipotesi nelle quali si riscontri la presenza di ulteriori posizioni di interesse facenti capo all'agente o a soggetti estranei interessati al compimento dell'atto. Mediante il contratto di gestione, il gestore ed il gerito si impegnano a vicenda a destinare al GERITO i risultati dell'attività gestoria, alla conclusione della quale intervengono numerosi congegni che hanno l'effetto ed il compito di attribuire al gerito i risultati gestori che erano stati decisi all'interno del contratto di gestione.
Procura e gestione
Procura = ha la funzione di deviare dall'agente al sostituto il profilo giuridico-formale dell'atto rappresentativo Gestione (mandato) = ha la funzione di destinare al gerito i risultati economico-pratici dell'atto gestorio.
all'appartenenza soggettiva dell'affare, il mandato è causalmente indifferente in relazione alla titolarità del regolamento precettivo disposto col negozio gestorio (quindi il titolare può esserne il mandatario o il mandante). La legge impone di considerare mandato e procura distinti anche se risultano uniti in una “dichiarazione esteriore unitaria”. La procura può altresì esistere senza rapporto di gestione correlato ed il rappresentante non ha l'obbligo di compiere l'atto rappresentativo, questo perché la struttura della procura è unilaterale.
Il mandato come tipo legale di gestione
La funzione del mandato di essere un'obbligazione contrattuale a compiere l'attività gestoria, ne identifica la funzione specifica. In mancanza dell'obbligo si ha soltanto un'autorizzazione gestoria. Altro elemento caratterizzante del mandato è l'investitura del soggetto di compiere atti giuridici per conto del soggetto che conferisce l'incarico. Il mandato è quindi un agire per conto altrui, con la conseguenza che tutti i vantaggi e gli svantaggi economici ed i rischio dell'affare sono del mandante. Il mandatario è tenuto a compiere l'attività gestoria in nome e per conto del mandante. Il mandato in se per se è un programma pattizio – reciprocamente impegnativo – di cooperazione gestoria, caratterizzato dalla sua causa gestoria che è il motivo di meritevolezza e causa giustificante di ogni spostamento patrimoniale tra mandatario e mandante.
Mandato e interposizione di persona. Interposizione reale e fittizia.
È abitudine in dottrina e giurisprudenza l'inquadramento della così detta rappresentanza indiretta nel fenomeno dell'interposizione di persona, quindi il collegamento della stessa con il negozio fiduciario da un lato e l'interposizione fittizia dall'altro (i quali sono del resto le principali manifestazioni del fenomeno interpositorio). Ma è stato visto come le due tradizionali specie di interposizione di persona non sono suscettibili di essere ricondotte entro una categoria giuridica unitaria. Quel che si può riconoscere è soltanto che questi due fenomeni, seppure fortemente divergenti sia formalmente che ontologicamente, sono volti a risultati pratici analoghi. Infatti entrambi mirano all'occultamento del soggetto realmente interessato all'affare.
Mandato, negozio fiduciario, trust e negozi di fiducia
A seconda di come si costruiscono fiducia negoziale da un lato e mandato dall'altro, la possibilità o meno di sovrapposizioni (e, in caso affermativo, i margini di interferenza tra le due figure) è destinata a variare sensibilmente. Ciò seppure non si presentano veri e propri ostacoli ad un'analisi comparativa tra fiducia e mandato. Infatti la realizzazione dell'interesse del fiduciante rimane affidata alla lealtà del fiduciario: la fiducia sembra quindi svolgere una funzione tanto più penetrante nella relazione che c'è tra le parti, quanto più distante dal diritto è la situazione da essa caratterizzata.
Mandato e negozio autoritativo. Autorizzazione a disporre,
permesso di ingerenza e c.d. Autorizzazione a gestire
Sebbene poche e schematiche, le connessioni tra mandato ed autorizzazione possono collocarsi su tre differenti prospettive: I la prima prospettiva valuta le possibili interferenze tra la rappresentanza indiretta e la legittimazione a compiere atti dispositivi in nome proprio direttamente efficaci nella sfera giuridica di altro soggetto (la prima figura è quella del mandato, mentre è la seconda è l'autorizzazione). Il ricorso all'autorizzazione con efficacia esterna si rinviene talvolta per spiegare il congegno operativo del mandato ad alienare, ma oltre a ciò (che riceve tale veste in maniera forzata) non ci sono altri negozi gestori così configurabili; II
la seconda prospettiva riguarda la possibile sovrapposizione tra mandato e intromissione nell'altrui
Rispetto a questa fattispecie però, la circostanza data dall'articolo 1723 (2° comma) del mandato
conferito anche nell'interesse del terzo, quest'ultimo non acquista alcun diritto nei confronti del mandatario. La tutela di cui il terzo beneficia si risolve bensì nell'irrevocabilità del mandato, in quanto conferito anche per la realizzazione di un di lui interesse. Quindi la realizzazione del suo interesse rimane affidata alla lealtà del mandante e del mandatario, che è anche l'unico che può opporre la irrevocabilità dell'incarico (di dare cioè esecuzione al mandato nonostante l'eventuale revoca dello stesso e di far quindi conseguire al terzo il soddisfacimento dell'interesse contemplato nel rapporto di gestione) ← connotazione fiduciaria.
Caratteri generali del mandato: cenni e rinvio. I sottotipi nominati di
mandato. Il carattere espansivo della disciplina del mandato
Sotto il profilo funzionale i numerosi sottotipi qualificati di mandato sono sostanzialmente omogenei rispetto al tipo base. Ciò vale innanzitutto per il contratto di commissione (art. 1731 c.c. e ss) è un mandato le cui note specializzanti, rispetto al tipo di riferimento, sono costituite dall'obbligazione per il commissario di compravendere e di agire in nome proprio e per conto del committente. Difficile è il tema se ulteriori elementi legalmente caratterizzanti della commissione debbano ravvisarsi nella qualità professionale del commissario ex art. 2082 c.c., o nella onerosità del contratto. Anche il contratto di spedizione (art. 1737 c.c. e ss) è un mandato in cui lo spedizioniere si obbliga a concludere in nome proprio e per conto del mandante contratti di trasporto ivi incluse tutte le operazioni necessarie ed accessorie. È escluso dal negozio del mandato (art. 1703 c.c.) il mandato di credito (ex art 1958 c.c.) in quanto manca sostanzialmente l'agire per conto del promissario. [La formula infatti dice: “Se una persona si obbliga verso un'altra, che le ha conferito l'incarico, a fare credito a un terzo, in nome e per conto proprio, quella che ha dato l'incarico risponde come fideiussore di un debito fut1uro.”]. Discorso opposto deve essere fatto per la cessione dei beni ai creditori (art. 1977 c.c.), la cui disciplina presenta comunque non poche parti del tutto sconosciute al mandato.
Mandato e contratti del mercato finanziario
Sebbene il TUF (Testo Unico della Finanza, Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) abbia allentato i legami tra i contratti di investimento da un lato ed il mandato e la commissione dall'altro, dottrina e giurisprudenza riconoscono che i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento conservino tutt'ora un saldo legame con la cooperazione gestoria. Il discorso dovrebbe essere fatto in realtà in maniera più puntuale per i singoli tipi e sottotipi del mercato finanziario. Infatti se ci sono alcuni casi (come per esempio la negoziazione per conto di terzi) deve ammettersi una sostanziale identità con il mandato e la commissione; ce ne sono altri (come ad esempio la gestione di fondi di investimento) dove può essere una connotazione funzionale di tipo gestorio; per altre ancora (come la negoziazione per conto proprio) deve escludersi qualsiasi matrice gestoria. Si può quindi, senz'ombra di dubbio, trovare un legame tra mandato e gestione finanziaria per molti tipi, seppure non tutti, di questi negozi giuridici. La ragione di questa ristretta, seppur presente, correlazione sta nel fatto che il TUF è stato redatto per tutelare l'interesse pubblico di mercato prima che privato. Tale profilo teleologico attribuisce alle relative norme una natura imperativa e inderogabile e sta proprio in questa valenza del tutto particolare che serve per segnare una differenza significativa rispetto al mandato.
STRUTTURA DEL MANDATO CAP II
L'oggetto del mandato e la causa gestoria (premessa)
L'oggetto del mandato è il compimento da parte del mandatario di uno o più atti giuridici e la destinazione al mandante dei risultati (vantaggiosi o svantaggiosi) di tali atti, nonché l'eventuale corresponsione di un compenso al mandatario. La causa gestori costituisce il fondamento di ognuno di tali risultati: giustifica sia la prestazione di lavoro del mandatario, con l'eventuale compenso; sia gli spostamenti patrimoniali necessari tra mandatario e mandante. C'è quindi una stretta connessione tra momento funzionale del contratto e l'oggetto dello stesso.
Oggetto del mandato e natura degli atti deducibili
Con atti giuridici leciti (oggetto del mandato) si intendono atti che sono volontariamente e consapevolmente prodotti dall'agente e che producano conseguenze giuridiche riconducibili all'attività gestoria: sono quindi atti giuridici in senso stretto o negozi giuridici. Non ci rientrano quelli che hanno rilevanza di meri fatti giuridici, né quei comportamenti che, pur dovendo compiersi con coscienza e volontà, non concorrano però a produrre effetti giuridici (il contratto con il quale si programmi il compimento di atti così detti materiali, ossia di atti che vengono in considerazione per la modificazione della realtà naturale che essi determinano e/o nei quali le eventuali modificazioni di natura giuridica prescindano da qualunque apporto psichico del soggetto, va collocato fuori dal mandato). Tale classificazione subisce una contrazione con riguardo alle ipotesi in cui il mandatario debba agire in nome del mandante, in quanto, in tale ipotesi, entrano in gioco i limiti propri della rappresentanza il cui raggio è circoscritto o fatto coincidere ora con il solo campo negoziale, o con atti da compiersi nei rapporti con terzi o con gli atti (negoziali o non) a carattere dichiarativo; ora con gli atti per i quali sussista nell'agente almeno la libertà di compierli o di non compierli. È dunque ovvio che il mandato in nome proprio ha area più vasta di quello in rappresentanza. La cosa certa è che per parlarsi di mandato bisogna parlare di incarico a porre in essere negozi od atti giuridici i cui risultati pratici siano suscettibili di essere riversati al soggetto che conferisce l'incarico. Ciò non esclude che il mandatario possa essere tenuto a compiere anche atti così detti materiali, ove tali atti rivestano un ruolo strumentale e funzionalmente secondario.
Requisiti dell'oggetto. Mandato a donare. Mandato così detto post
mortem
Secondo l'articolo 1346 c.c. l'oggetto del mandato deve essere possibile , lecito , determinato o determinabile. Sarà quindi nullo per impossibilità dell'oggetto il mandato a stipulare un contratto nullo. Altrettanto vale per l'ipotesi di un mandato a compiere atti così detti personalissimi, anche se va detto che tale qualità non sembra ravvisabile per il mandato senza rappresentanza (quindi in nome proprio). È questa l'ipotesi che rende nullo il mandato a donare (art 778 c.c.) per cui è nullo il mandato con cui si attribuisce la facoltà di designare la persona del donatario o di determinare l'oggetto della donazione; ma la nullità non riguarda un mandato a donare senza rappresentanza. Infatti, l'individuazione del donatario e dell'oggetto della liberalità è l'antecedente logico dell'atto di donazione. A questo proposito è possibile configurare sia la fattispecie rappresentativa diretta (vale a dire un atto di donazione compiuto dal mandatario in nome e per conto del donante mandante) sia quella indiretta (cioè la donazione effettuata dal mandatario nomine proprio, tuttavia per conto del mandante). Nella prima ipotesi al mandato si cumula l'attribuzione di poteri rappresentativi che è riconducibile alla procura: ne segue il necessario conferimento con la forma dell'atto pubblico a pena di nullità (art. 1392 cod.civ.). Nel secondo caso, pur essendo in genere gli interpreti orientati nel senso della pari indispensabilità del formalismo, non è facile scegliere la forma che l'atto deve per forza assumere. Per quel che riguarda il testamento, altro negozio personalissimo, mentre un mandato senza rappresentanza sarebbe nullo, il mandato (con o senza rappresentanza) a compiere atti inter vivos da eseguire post mortem del mandante è valido qualora la natura degli atti oggetto del mandato non sia in contrasto con le norme fondamentali che regolano la successione mortis causa (quindi gli atti meramente esecutivi di attribuzioni patrimoniali già verificatisi in vita del mandante ed in particolare di operare la consegna di beni già estranei o divenuti estranei al patrimonio del de cuius in vita dello stesso: mandato post mortem exequendum).
Mandato e contratti affini
La differenza tra il mandato ed il rapporto di lavoro subordinato (art. 2094 c.c.) risiede nel fatto che quest'ultimo, pur potendo avere ad oggetto anche il compimento di atti giuridici da parte del prestatore di lavoro, è caratterizzato dalla subordinazione del lavoratore, la quale fa difetto nel
mandato che è parla di lavoratore autonomo. La differenza nel contratto d'opera (artt. 2222-2229 c.c.) e mandato sta nel fatto che nel primo caso si compiono attività tecniche, mentre nel secondo caso si parla di atti giuridici, nonostante entrambi siano lavoratori autonomi. Stesso discorso vale per il rapporto di lavoro di agenzia (art. 1742 c.c.) e procacciatore di affari o mediazione (art. 1754 c.c.). Sembra invece corretto far ricadere sotto la cooperazione giuridica l'incarico di nunciazione, da ricondurre perciò al contratto di mandato.
Determinazioni convenzionali attinenti all'oggetto del mandato.
Mandato generale e speciale; mandato per uno o più affari
determinati; mandato a tempo determinato ed indeterminato.
Sono le parti a stabilire l'oggetto del mandato, indicando l'attività gestoria programmata e quindi i risultati da attribuire al mandante. L'attività gestoria, comunque, per quanto possa essere dettagliata, conserva sempre un margine maggiore o minore di genericità. Ciò accade a causa di un fenomeno comune a tutte le prestazioni che consistono in un fare. Nella legge sono presenti disposizioni volte a determinare l'oggetto del mandato. Mandato speciale (1708, 1° comma): si caratterizza per la determinatezza delle operazioni gestorie programmate. Mandato generale (1708,2° comma): si caratterizza per la mancanza di specificità sia per il tipo, sia per il numero di affari, oltre che per la potenziale idoneità a ricomprendere qualunque tipo ed una serie di atti gestori. Mandato conferito per uno o più affari quantitativamente determinati: è un contratto a prestazioni unitarie che perdura fintanto che il risultato quantitativo o numerico non viene raggiunto. Mandato a tempo determinato od indeterminato: contratto di durata o reiterato nel quale la quantità della prestazione dovuta e quindi l'ampiezza dell'oggetto, vengono dalle parti determinate indirettamente in ragione della durata del rapporto.
Mandato in nome proprio o altrui; mandato congiunto o disgiunto;
mandato con facoltà di sostituzione del mandatario: cenni e rinvio.
Altre possibili determinazioni accessorie.
Come si è detto il mandato può essere conferito con o senza rappresentanza (la differenza sta nel fatto di agire per nome proprio od altrui). Questa modalità è quindi una prescrizione contrattuale di spendita del nome, la cui violazione può determinare inadempimento da parte del mandatario. In difetto di specifica indicazione nel mandato, si presume che il mandatario sia tenuto ad agire in nome proprio, dato che, nel silenzio del mandante, non si può presumere un atto di conferimento dei poteri rappresentativi. Nell'ipotesi di mandato unico conferito a più mandatari le parti possono stabilire differenti modalità di adempimento da parte dei mandatari stessi. Mandato disgiuntivo: in cui ogni mandatario è tenuto a dare interamente esecuzione all'incarico. Mandato congiuntivo: in cui tutti i mandatari devono agire congiuntamente. Articolo 1717: definisce la possibilità del mandatario di farsi sostituire da un terzo.
Determinazioni legali attinenti all'oggetto del mandato.
Il mandato comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli necessari ai fini della precisa esecuzione e compimento dell'incarico. Relativamente all'ampiezza dell'oggetto è possibile parlare di mandato speciale e di mandato generale. Il primo è il contratto che riguarda un singolo affare determinato. L'incarico ha ad oggetto solo ed esclusivamente l'attività descritta dalle parti e quella complementare, funzionale a portarla a termine. Il secondo riguarda invece tutti gli affari che possono riguardare il mandante. L'art.1708 c.c. a tal riguardo precisa che esso non comprende gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente.
Si può anche prospettare una figura di mandato che, quanto alla comprensività dell'oggetto si ponga
su una linea intermedia tra mandato speciale e mandato generale: il mandato generico (o specifico, la terminologia è relativa). Con questa espressione si allude ad un mandato che ha per oggetto il conferimento dell'incarico di compiere una serie di atti determinata (non un atto, non tutti gli atti), per lo più ricadente in una categoria.
Onerosità e gratuità del mandato.
Seppure il mandato è un contratto incolore ed indifferente, la legge lo configura come negozio naturalmente oneroso (art. 1709 c.c.). Se le parti escludono il compenso allora il contratto si configura come gratuito, ma ciò non lo fa ricadere nella materia della donazione, pur avendo una causa sostanzialmente liberale. Per quanto attiene il contratto oneroso, l'ammontare del compenso sarà deciso dalle parti. In difetto di tali indicazioni operano alcuni criteri legali suppletivi la cui presenza impedisce che il mandato possa essere nullo per mancanza del compenso. I criteri fissati sono tre: 1 eventuali tariffe professionali; 2 usi normativi; (^3) determinazione equitativa ad opera del giudice. Essi sono citati per ordine gerarchico (in difetto del primo si passa al secondo e quindi al terzo).
Segue : mandato oneroso, corrispettività e ragione giustificativa
degli spostamenti patrimoniali.
Con riguardo al mandato oneroso (in nome proprio), occorre precisare che l'onerosità investe soltanto la coppia di prestazioni del mandatario (attività gestoria) e del mandante (compenso al mandatario). Si può quindi dire che lo scambio intercorre unicamente tra attività di lavoro e compenso. Non rientrano nella fattispecie: i movimenti patrimoniali che si creano tra mandatario e mandante affinché gli effetti dell'attività gestoria (vantaggiosi o svantaggiosi) seguano il dovuto corso. I lucri e le perdite che il mandatario consegue dall'attività gestoria appartengono, dal punto di vista economico e causale, esclusivamente al mandante. È questo il motivo per cui al mandatario comunque e qualunque risultato si sia avuto, spetta la proprio remunerazione: tutto ciò rende il mandato un contratto a prestazioni corrispettive. Ulteriori movimenti di beni non hanno una causa né onerosa né gratuita, essendo del tutto neutri al sinallagma negoziale.
Parti del mandato e soggetti del procedimento gestorio.
Parti del mandato sono il mandante ed il mandatario con la possibilità che il mandato venga concluso da una delle due parti a mezzo di un rappresentante. La posizione delle parti all'interno del procedimento gestorio, che ha come elemento centrale il mandato, si differenzia in 2 modi. 1 Mandato in nome proprio: il mandatario è autore dell'atto gestorio e soggetto degli effetti giuridici scaturenti dall'atto stesso, mentre il mandante è titolare dell'affare. 2 Mandato in nome altrui: il mandatario è autore psicologico del negozio rappresentativo, essendo invece il mandante il soggetto formale/economico dell'operazione negoziale gestoria. In caso di mandato tra professionista e consumatore occorrerà tener conto della disciplina europea in materia di clausole abusive (vale a dire clausole limitanti la responsabilità del professionista rispetto ai contratti stipulati in nome proprio, o subordinanti le suddette obbligazioni al rispetto di particolari formalità).
Mandato con parte soggettivamente complessa.
Con mandato con parte soggettivamente complessa (art. 1726 c.c. per quel che riguarda la revoca di un mandato con più mandanti e artt. dal 1716 al 1730 c.c. per ipotesi di mandato disgiuntivo e di
(vale a dire un contratto in cui la considerazione della persona dei contraenti assume un rilievo
talmente pregnante da caratterizzare il contratto stesso tanto da farne un negozio di fiducia, se non proprio fiduciario) va ridimensionata, dato che la ratio di molte norme è estranea all'esigenza legata all'affidamento che un soggetto negoziale possa riporre in un altro.
Formazione del contratto di mandato.
Ad esclusione degli articoli 1716 (Pluralità di mandatari) e 1718 (Custodia delle cose e tutela dei diritti del mandante) c.c., la conclusione del mandato rimane disciplinata dalle disposizioni generali sul contratto. Per quanto riguarda l'articolo 1716 c.c., la regola secondo la quale la proposta diretta a concludere un mandato congiuntivo non può dar luogo ad un contratto perfetto sino a quando non intervengano l'accettazione di tutti gli oblati (i mandatari) dovrebbe valere anche per il mandato disgiuntivo ed in genere per qualsiasi ipotesi nella quale la proposta di uno dei soggetti (mandanti o mandatari) sia diretta alla conclusione di un unico contratto di mandato con parte soggettiva complessa. Quindi, a meno che non ci sia apposita clausola contraria, sino a quando non giungono le adesioni da parte di tutti i soggetti, si avrà un contratto ancora in itinere ed in attesa di perfezionamento. Per quanto riguarda l'articolo 1718 c.c., per la regola secondo cui “ le disposizioni dell'articolo si applicano anche se il mandatario non accetta l'incarico conferitogli dal mandante, sempre che tale incarico rientri nell'attività professionale del mandatario ” è possibile osservare che la legge, in ragione della qualifica professionale del mandatario, ricollega la nascita di taluni obblighi tipici del mandato a fatti aventi in sé rilevanza sul piano meramente precontrattuale, la cui violazione, pur non costituendo inesecuzione di contratto, da luogo tuttavia a responsabilità di inadempimento (art. 1218 e ss. c.c.). Infine va fatto presente che il mandato può essere anche a <>. Infatti la disciplina generale dettata per la conclusione del contratto (art. 1326 c.c.) vale anche per il mandato che si può considerare perfezionato con ognuna delle tecniche procedimentali ammesse dalla legge (proposta-accettazione, proposta-inizio di esecuzione, proposta-silenzio, e via dicendo).
Forma del mandato.
Molto controverso è il tema della forma del mandato. Ci si chiede se si tratti di contratto aformale o solenne. Il problema è proprio nel determinare quanto gli effetti giuridici ricadano sotto una previsione normativa di forma negoziale solenne o meno. Dopo numerose tesi – e all'analisi di negozi giuridici che hanno comunanza, per un motivo o per un altro, con il mandato – a riguardo si è giunti alla conclusione che il mandato è un negozio (anche) a forma variabile. Occorre ed è possibile determinare la sua forma solo volta per volta per il tipo di effetto giuridico che ha l'idoneità a produrre, osservando se ricada o meno in una previsione di forma legale. Si capisce che qualunque atto di volontà negoziale con il quale ci si impegna a contrarre richiede la stessa forma del contratto che ci si obbliga a concludere. Una deduzione che pare conciliabile anche per quello che dice l'articolo 1351 c.c. riguardo ai contratti preliminari. Infatti il mandato rispecchia per certi versi tale funzione e ne può essere (non) facilmente accostato. Ciò nonostante nei casi in cui il mandato sia affetto da nullità per mancanza di forma solenne, nessuna azione per danni sarà richiedibile dalle parti, rimanendo salva soltanto la pretesa del mandante alla restituzione delle eventuali anticipazioni.
EFFETTI E RILEVANZA ESTERNA DEL MANDATO CAP III
Premesse: la ricostruzione della disciplina.
La ricostruzione degli effetti tipici del mandato prende le mosse dall'insieme dei risultati con esso programmati. Non può dubitarsi quindi sia che il mandato deve produrre tutti gli effetti giuridici necessari per il raggiungimento dei risultati con esso programmati, sia che qualunque effetto strumentale preordinato alla realizzazione dei risultati deve essere ricollegato al mandato.
nella cornice di quel particolare collegamento funzionale che tiene uniti tra loro gli effetti negoziali singoli. Da ciò si ha che: 1 nel mandato c'è sempre un effetto a contenuto obbligatorio che impegna il mandatario al compimento dell'attività gestoria; 2 nel mandato in nome proprio si aggiunge una serie di congegni effettuali intesi ad operare l'effettiva revisione al mandante dei singoli risultati vantaggiosi o svantaggiosi dell'attività gestoria. Il mandato ha quindi connotazione speciale ed è un contratto ad effetti variabili.
Gli effetti del mandato in nome proprio: stato del problema. I pretesi
principi generali.
I problemi più complessi in materia di effetti del mandato si pongono in relazione a quei congegni effettuali volti a trasferire al mandante i risultati gestorii, visto che l'obbligazione gestoria non presenta in questioni particolarmente complesse. Il problema sorge soprattutto in relazione al mandato senza rappresentanza. Nell'articolo 1705 c.c. viene dato il principio generale di tale materia.
1705. Mandato senza rappresentanza Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall'esecuzione del mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono [1721].
Il concetto espresso è che il mandatario in nome proprio ha la titolarità dei diritti e degli obblighi derivanti dal negozio gestorio. La semplice conoscenza del mandato da parte del terzo contraente non determina il sorgere di un rapporto diretto tra questi ed il mandante. Del resto, riguardo a quest'ultimo punto, c'è da dire che il nostro ordinamento positivo non riconnette rilevanza alla circostanza che il mandante abbia potuto o voluto rimanere o meno occulto agli occhi del terzo contraente. La disposizione dell'articolo 1705 c.c., però, non esclude anche che il mandante possa divenire acquirente di un singolo diritto (reale) alienato al mandatario dal terzo stesso; o possa divenire titolare di un singolo credito nei confronti del terzo.
Segue: le vicende dei diritti di credito, degli obblighi e delle c.d.
azioni contrattuali.
Come ricordato dall'articolo 1705 c.c., sebbene nessun rapporto contrattuale venga ad instaurarsi tra terzo contraente e mandante, quest'ultimo può tuttavia sostituirsi al mandatario per esercitare i crediti percepiti (sempre che ciò non pregiudichi i diritti che la legge accorda al mandatario a tutela delle sue ragioni). La norma, scritta male ed ambigua, desta parecchi dubbi. Comunque pare sicuro che, fintanto il mandante non decida di sostituirsi al mandatario, il terzo debitore possa adempiere a quest'ultimo; e che, verificandosi la sostituzione, venga paralizzata la legittimazione del mandatario. Non è chiaro però sia se il terzo possa adempiere al mandante prima della sostituzione, sia se il terzo adempia legittimamente quando paghi al mandatario, con effetto quindi liberatorio, pur nella conoscenza del mandato. Sfruttando la previsione presente all'articolo 1707 c.c. (creditori del mandatario) si è infine proposto di costruire la fattispecie in esame nei termini di un trasferimento automatico del credito dal mandatario al mandante : il mandatario acquista il diritto di credito per effetto del negozio gestorio, ma allo stesso tempo lo perde dovendo questo subito passare al mandante. Contro tale tesi è però da precisare che se fosse esatta il terzo contraente a conoscenza del mandato potrebbe rifiutare legittimamente di adempiere al mandatario, anche prima che il mandante dichiari di volersi sostituire allo stesso (conclusione che sembra però contraria alla ratio della norma).
Con riguardo agli obblighi nascenti dal negozio gestorio, si è diffusamente concordi nel dire che le obbligazioni a carico del mandatario non si trasmettono al mandante; il quale non può richiederne
