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IL MANDATO
CAPITOLO 1: MANDATO E FUNZIONE GESTORIA
1. La sostituzione nel compimento di atti giuridici. Deviazione delle conseguenze giuridico-formali e deviazione delle conseguenze economico- sostanziali dell'atto.
L'atto giuridico, ed in particolare il contratto, può venire in considerazione come affare o operazione oltre che come procedimento, fattispecie, autoregolamento di interessi, rapporto o fascio di effetti.
Nel negozio, oltre ad una dimensione giuridico-formale, vi è una dimensione pratico-sostanziale od economica, di solito poco esplorata dal giurista.
La distinzione tra momento formale e momento sostanziale del negozio assume particolare rilievo sul piano della sostituzione soggettiva nel compimento degli atti giuridici e della cooperazione giuridica.
Riguardo a questi due settori, assume importanza la distinzione tra soggetto dell'atto negoziale (c.d. autore psicologico della fattispecie negoziale) e soggetto del regolamento negoziale e dei suoi effetti giuridici diretti (c.d. parte del rapporto).
Entrambe le figure devono essere contrapposte a quella del soggetto dell'affare o soggetto economico del negozio, al quale sono destinati i risultati pratici finali, vantaggiosi e svantaggiosi, dell'operazione e che perciò ne sopporta il rischio economico.
Ordinariamente, le qualità di autore del negozio, soggetto del regolamento d'interessi, destinatario dei suoi effetti giuridici e titolare dell'affare si sommano tutte nella stessa persona ma tuttavia possono darsi fenomeni di dissociazione fra le suddette qualità (soggettive). Ad esempio, può riscontrarsi una divaricazione tra autore (del fatto negoziale) e parte (del regolamento) che si ravvisa in particolar modo nella rappresentanza (art. 1387 e ss.); può riscontrarsi la dissociazione tra soggetto del regolamento negoziale e (semplice) destinatario (di uno) degli effetti del negozio che caratterizza il contratto a favore di terzo (art. 1411 e ss.).
Altri fenomeni di tipo «dissociativo» si presentano più di rado, e sono quelli nei quali si assiste ad una divergenza tra autore o parte o destinatario degli effetti giuridici dell'atto e soggetto economico dell'atto stesso.
In quest'ambito interessano soltanto i fenomeni dissociativi che si determinano in conseguenza delle varie ipotesi di sostituzione nella conclusione di negozi (ed atti in genere). La sostituzione può investire, a seconda dei casi soltanto il profilo giuridico-formale del negozio (posto in essere dal sostituto) o solo quello pratico-sostanziale o tutti e due contemporaneamente.
Rapida disamina di alcune ipotesi paradigmatiche:
a) Solitamente, il soggetto conclude il negozio per impegnare se stesso e riceverne gli effetti giuridici, nonchè per acquisirne i corrispondenti vantaggi e sopportarne i relativi svantaggi economici. In questi casi, il soggetto, che è autore psicologico del negozio, agisce «in nome proprio», ossia vincolando se medesimo all'autoregolamento negoziale e ai suoi conseguenti effetti formali, ed agisce altresì «per conto proprio» cioè conseguendo tutti i lucri e le perdite dell'operazione. Si ha così un agire, da parte del soggetto, «in nome proprio e per conto proprio» ; agire estraneo all'area della sostituzione nel compimento di atti.
b) Si riscontra un fenomeno di sostituzione nei casi nei quali il soggetto agisce «in nome altrui e per conto altrui». Si tratta delle ipotesi in cui esiste un rapporto di gestione (mandato, contratto di investimento, lavoro subordinato, società, gestione d'affari altrui,ecc.) accompagnato da rappresentanza (art. 1387 e ss., 1704, 2266,2031), ipotesi nelle quali sia gli effetti giuridico- formali che pratico-sostanziali si riversano sul sostituito anziché sull'agente (mero autore del negozio).
c) Meno frequenti nella pratica, sono le ipotesi nelle quali il soggetto conclude il negozio «in nome e per conto altrui» in forza di un rapporto di cooperazione gestoria non accompagnato dal conferimento all'agente, di poteri rappresentativi (mandato, contratto di investimento, gestione d'affari, ecc.). Sono ipotesi nelle quali l'agente (cd. gestore) costituisce punto di riferimento soggettivo del momento formale del negozio, ed è cioè parte del regolamento e del corrispondente rapporto, e destinatario dei suoi effetti giuridici; mentre il sostituito (c.d. gerito) - in forza del rapporto di gestione- è destinatario delle conseguenze economico-pratiche del negozio stesso.
d) Casi nei quali il soggetto agisce «in nome altrui e per conto proprio». Non è raro nella pratica, ad esempio, che in occasione della compravendita di un bene - sopratutto nei casi di vendita per scrittura privata di beni soggetti a trascrizione -, il compratore, avendo intenzione di alienare a propria volta il bene stesso e volendo evitare un «doppio passaggio di proprietà (ai fini fiscali), convenga con il venditore di non procedere alla trascrizione della vendita e di farsi inoltre rilasciare da questo, una procura ad alienare il bene ed incassarne il relativo prezzo. E' abbastanza frequente che il cedente e il cessionario di un credito, pattuiscano - per realizzare un risparmio di spese di natura tributaria - di non effettuare la notifica della cessione al debitore ceduto e per altro verso che il cedente conferisca al cessionario procura per esigere il credito dal ceduto stesso. In tali ipotesi la mancata attuazione tra le parti (della vendita o cessione) delle formalità necessarie per rendere opponibile ai terzi la vicenda traslativa del diritto alienato o ceduto, fa sì che gli effetti giuridici dell'atto rappresentativo (nell'esempio: l'alienazione al terzo o la riscossione del credito) si producano recta via nella sfera del soggetto (il venditore o il cedente originari) il cui nome viene speso dall'agente. L'unico soggetto interessato alle conseguenze economiche dell'atto rappresentativo è l'agente (originario compratore del bene o cessionario del credito) sul quale ricadrà il rischio economico inerente all'atto stesso. In questi casi, il profilo giuridico-formale dell'atto è deviato al sostituto (il rappresentato); i risultati pratico-sostanziali dell'atto sono destinati invece all'agente (il rappresentante).
Il criterio ordinario di imputazione soggettiva del momento formale del negozio è costituito dalla spendita del nome (art. 1705 e art. 1388). Tuttavia, vi sono casi da considerare eccezionali, nei quali l'imputazione degli effetti giuridici non coincide con il nome speso dall'autore dell'atto al momento della dichiarazione negoziale, venendo essa disposta dalla legge a favore di un soggetto diverso dal dichiarante, sulla base di una posizione di interessi di tale soggetto, pur non venendo esteriorizzata nei confronti di un terzo contraente.
E' sufficiente osservare che secondo certa dottrina, rientrerebbero fra queste, talune previsioni normative dettate in tema di mandato in nome proprio (art. 1705, 1706), e in base all'opinione di qualche autore, nel nostro sistema positivo il criterio di imputazione del profilo formale dell'atto giuridico cambia, talvolta rispetto a quegli atti i quali si inseriscano nell'esercizio di un'attività produttiva, ed in particolare commerciale.
2. Rappresentanza e gestione.
Concentrando l'attenzione sulla rappresentanza e sulla gestione, sembra potersi affermare che tali figure sono caratterizzate da profili funzionali nettamente differenti tra loro.
Alla rappresentanza va riconosciuta la funzione di allontanare dall'agente (il rappresentante) in direzione del soggetto in nome del quale l'atto viene compiuto (il rappresentato) il negozio rappresentativo considerato nel suo momento formale, ossia come «valore» giuridico.
Il rapporto di gestione, devia dall’agente il negozio nel suo momento economico-sostanziale [cioè dal gestore verso il soggetto per conto del quale l’atto è posto in essere (c.d. gerito)].
Anche nelle ipotesi in cui vi sono differenti posizioni di interessi facenti capo allo stesso soggetto
mandatario – nella cui sfera si incardinano- al mandante. Le uniche entità giuridiche provenienti dal negozio gestorio, suscettibili di essere trasferite dal mandatario al mandante sono le singole situazioni giuridiche soggettive (diritti reali, o di credito, debiti,ecc…).
Tuttavia neanche questo fenomeno può essere considerato costante ed immancabile nella cooperazione gestoria in generale e nel mandato in particolare, atteso che il congegno del mandato (senza rappresentanza) non sempre trova attuazione attraverso il (ri)trasferimento al mandante degli stessi diritti e obblighi (o oneri, azioni contrattuali, aspettative, effetti di tipo estintivo, ecc.) acquistati dal mandatario in dipendenza dell’atto gestorio.
L’unico elemento indefettibile del mandato e degli altri rapporti di gestione è la destinazione al gerito dei risultati economico-pratici (vantaggiosi e svantaggiosi) dell’attività gestoria; risultati che soltanto talvolta pervengono al gerito, una volta acquistati dal gestore.
Il fenomeno della gestione non può essere relegato in un campo meramente pratico o economico. Il momento giuridico del fenomeno è innegabile ed è quello consueto. Mediante il contratto di gestione, gestore e gerito si impegnano vicendevolmente a destinare al gerito i risultati dell’attività gestoria; compiuta questa, intervengono appositi congegni effettuali di varia natura sotto il profilo tecnico- giuridico, con il compito di realizzare, la finale attribuzione al gerito dei risultati gestorii che allo stesso erano programmaticamente destinati con il contratto di gestione.
3. Procura e contratto di gestione.
Concentrando il discorso sulla rappresentanza volontaria e sul rapporto di gestione derivante dal contratto di mandato: la funzione della procura è quella di deviare dall’agente al sostituito, il profilo giuridico-formale dell’atto rappresentativo; la funzione del mandato è di destinare al gerito i risultati economico-pratici dell’atto gestorio.
La procura, è inespressiva con riguardo all’appartenenza soggettiva dell’affare, infatti l’affare può appartenere sia al rappresentato, sia al rappresentante, sia ad un terzo, invece il mandato è indifferente in relazione alla titolarità del regolamento precettivo disposto col negozio gestorio, infatti, titolare può essere il mandatario o il mandante.
In relazione alla funzione, vi è una netta differenza tra procura e mandato, e diverse sono le regole dettate dalla legge con riguardo alla disciplina (es. forma, capacità, vicende estintive del rapporto). Tali differenti regole impongono di riconoscerne la rispettiva autonomia funzionale e strutturale anche nelle ipotesi in cui il negozio di conferimento del c.d. potere di rappresentanza ed il mandato, si presentino fusi in una dichiarazione esteriore unitaria.
Pertanto, è ammissibile una procura senza rapporto di gestione correlato: il c.d. rapporto interno tra rappresentante e rappresentato non si identifica necessariamente con un rapporto di gestione, e nulla si oppone a concepire una procura isolata, non collegata funzionalmente ad un rapporto di gestione.
Inoltre la posizione del rappresentante non è caratterizzata dall’obbligo di compiere l’atto rappresentativo. Gli eventuali obblighi gravanti sul rappresentante non sono ricollegabili alla procura, poiché la stessa è a struttura unilaterale.
4. Il mandato come tipo legale di contratto di gestione.
Il mandato è giunto a noi attraverso una lunga evoluzione storica, individuato dal codice civile vigente come tipo contrattuale in base alla prestazione del mandatario, sul quale grava l’obbligazione di compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante (art.1703).
Lo schema legale rimane insensibile alla circostanza che il mandatario debba agire in nome proprio o altrui (art.1704) o al fatto che venga o meno pattuito un corrispettivo (compenso) a favore del
mandatario (art.1709). L’obbligazione di compiere l’attività gestoria costituisce una nota elementare costante della figura: ne identifica la funzione specifica.
E’ essenziale la previsione pattizia di un obbligo per il gestore, di agire per contro altrui; in mancanza di ciò non si configurerebbe un mandato, e potrà aversi eventualmente uno dei rapporti di gestione denominati «autorizzazioni a gestire» o un c.d. mandato di cortesia. Dunque è indispensabile che oggetto della programmazione negoziale sia il compimento, ad opera del soggetto investito dall’incarico, di atti giuridici per conto del soggetto che conferisce l’incarico.
La formula dell’agire per conto altrui, esprime il fenomeno, caratteristico di tutte le fattispecie di cooperazione gestoria, della destinazione mediante vincoli e congegni giuridici al gerito, dei risultati pratico-sostanziali dell’atto gestorio: ciò che la comune opinione indica con la locuzione «alienità dell’affare» rispetto al mandatario.
Il mandato è uno strumento di sostituzione configurabile solo quando il gestore sia chiamato a compiere atti che potrebbero essere posti in essere dal mandante, conservando il medesimo valore e risultato pratico. L’affare quindi appartiene al mandante, nel senso di destinazione al medesimo dell’operazione negoziale nel suo complesso. Tutti i vantaggi e svantaggi economici dell’affare sono del mandante, dunque, qualunque rischio inerente l’affare stesso ricade sul mandante (art.1713 – 1720).
Il mandatario è tenuto a porre in essere l’attività gestoria, per conto e in nome del mandante (art. 1704). In tali ipotesi, la spendita del nome altrui diventa modalità della prestazione dovuta dal mandatario, ma il mandato continua a svolgere il suo ruolo tipico, cioè di imporre al gestore il compimento di atti giuridici e destinare nel contempo al gerito tutti i suoi lucri e costi.
La procura, collegata al mandato, dà vita ad uno strumento complesso di cooperazione che consente di raggiungere risultati diversi rispetto a quelli realizzabili mediante il mandato in nome proprio.
Tuttavia, il collegamento tra procura e mandato, non può far venire meno la distinzione funzionale dei due istituti, né far venir meno la distinzione sul piano della disciplina da applicare per l’uno o per l’altro.
E’ necessario applicare le norme codicistiche sul mandato per regolare questo contratto e il rapporto (interno) tra mandante e mandatario che ne discende, e quelle sulla rappresentanza (art. 1387 e ss.) per disciplinare la procura e il rapporto (esterno) tra rappresentato (e/o rappresentante) e terzo contraente.
Il codice vigente, sancisce la naturale corrispettività del mandato (art. 1709) che pertanto si configura come negozio “incolore” o “indifferente” rispetto alla onerosità o gratuità. Quindi può affermarsi che il mandato, come programma pattizio di cooperazione gestoria, reciprocamente impegnativo, sta alla base dell’intero regolamento d’interessi e costituisce il fondamento del giudizio di meritevolezza che tale tipo contrattuale riceve da parte dell’ordinamento positivo, nonché la ragione giustificativa delle prestazioni e di ogni altro spostamento patrimoniale tra mandatario e mandante.
5. «Mandato e interposizione di persona. Interposizione reale e interposizione fittizia.
In dottrina e giurisprudenza, è abituale l’inquadramento della c.d. rappresentanza indiretta nel fenomeno dell’interposizione di persona, che insieme al collegamento della stessa con il negozio fiduciario, costituirebbero le manifestazioni del fenomeno interpositorio.
Tra i teorici del contratto, non vi è accordo in ordine alla nozione di interposizione né riguardo le reciproche interferenze tra ognuna di tali figure.
Tuttavia coloro che hanno studiato il problema hanno dovuto concludere le indagini con l’aperto riconoscimento che, le varie ipotesi di interposizione, possiedono scarsissimi elementi in comune ed hanno regole diverse, di guisa che l’espressione “interposizione di persona” è priva di valore specifico e concreto.
7. Mandato e negozio autorizzativo. Autorizzazione a disporre, permesso di ingerenza e c.d. autorizzazioni a gestire.
Sono frequenti i collegamenti tra mandato e autorizzazione, tuttavia appaiono poco sicuri
Tali collegamenti si diramano secondo direttrici nettamente differenziate e si fondano sul concetto di autorizzazione che riceve esplicito riconoscimento in altri ordinamenti positivi (es. nel BGB), ma non ha ottenuto rilevanza nel nostro.
Le connessioni tra mandato e autorizzazione proposte dalla dottrina possono collocarsi su tre differenti prospettive.
a) La prima riguarda le possibili interferenze tra c.d. rappresentanza indiretta e (autorizzazione concepita come attribuzione di) legittimazione a compiere atti dispositivi in nome proprio (dell’autorizzato) direttamente efficaci nella sfera giuridica di altro soggetto (dell’autorizzante e del terzo). In Italia il ricorso all’autorizzazione con efficacia esterna o a figure similari di legittimazione eccezionale a disporre in nome proprio di diritti altrui, assume talvolta rilievo per spiegare il congegno operativo del mandato ad alienare. All’accoglibilità di siffatta opinione si oppongono una serie di argomenti. Deve negarsi che vi siano altre ipotesi nelle quali sia necessario supporre l’attribuzione al mandatario in nome proprio di una qualche legittimazione speciale ai fini dell’efficacia del negozio gestorio. Il mandatario infatti non ha bisogno di un conferimento di poteri o di una speciale legittimazione ad agire, in quanto esercita sempre poteri propri, di cui è naturalmente titolare. Pertanto, le vicende del mandato sono ininfluenti sugli effetti formali del negozio gestorio; inoltre il mandante conserva integri i suoi poteri dispositivi e la possibilità di compiere da sé gli atti formali oggetto del mandato, nonostante il conferimento del mandato, con o senza rappresentanza.
b) La seconda prospettiva tocca le possibili sovrapposizioni tra mandato e permesso inteso come conferimento di facoltà intese a rendere lecita una intromissione nell’altrui sfera giuridica o materiale. A questo proposito si rileva inutile supporre che nel mandato in nome proprio vi è un implicito permesso o qualche facoltizzazione da parte del mandante che consentano al mandatario di intromettersi legittimamente nella sfera del primo. Il mandatario esercita poteri non derivati dal mandante, e nell’esercizio di questi poteri compie negozi efficaci nei propri confronti (non del mandante), pertanto non si intromette nella sfera del mandante, non più di quanto possa farlo un qualsiasi debitore rispetto al proprio creditore o un qualsiasi contraente nei confronti dell’altro contraente. Il mandante è tenuto a ricevere i risultati dell’attività gestoria e perciò è gravato da obbligazioni e oneri di cooperazione affinché sia assicurata la riversione dei risultati, dal mandatario al mandante. Tale trasmissione si attua mediante ordinarie situazioni di natura formale (effetti a contenuto obbligatorio, traslativo e via dicendo) e non richiede permessi di sorta.
c) La terza prospettiva attiene alla distinzione tra contratto di mandato e autorizzazioni concepite come negozi costitutivi di rapporti di gestione caratterizzati dalla mancanza o almeno dall’attenuazione degli obblighi tipici del mandatario (c.d. autorizzazioni a gestire). E’ frequente nella pratica, che un soggetto riceva l’incarico di curare un affare dell’incaricante, ma l’incaricato non assuma un impegno preciso, attuale od esteso come quello che contrassegna la posizione del mandario normalmente. Si pensi ai casi nei quali l’atto attributivo dell’incarico preveda esplicitamente che questo verrà eseguito dall’incaricato se lo stesso ne avrà la possibilità, o ne avrà il tempo, o l’opportunità, o addirittura se vorrà. La dottrina ha espresso diverse opinioni a riguardo. Inizialmente il fenomeno è stato ricondotto nella nozione di autorizzazione (unilaterale) ad effetti obbligatori a carico del solo gerito, in quanto il gestore rimarrebbe libero di dare o meno esecuzione all’incarico. Altri ha preferito configurare una proposta di mandato destinata ad essere accettata solo con l’esecuzione dell’incarico. Successivamente si è prospettata l’ipotesi di un contratto atipico unilaterale ed altresì quella di un mandato sottoposto a condizione sospensiva. Le varie costruzioni, non si escludono a vicenda infatti ognuna di esse può attagliarsi alle diverse
peculiarità delle differenti fattispecie concrete. Anzi, possono ammettersi strutture diverse di negozi di gestione contrassegnati dalla “doverosità” nella posizione del gestore. Taluno di questi negozi può non rientrare nel tipo legale del mandato, ma tutti appartengono alla medesima area, in quanto caratterizzati dalla funzione gestoria.
8. Il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo.
Analizzando il profilo funzionale del mandato, la figura disciplinata dall’art. 1723, 2° comma, è un mandato in rem propriam, cioè mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo.
Sul piano generale della gestione, è compatibile che l’atto gestorio pur dovendo essere compiuto per conto del gerito, possa essere diretto, nel contempo, anche alla realizzazione di un interesse del gestore o di un terzo. In tal caso l’affare continua ad appartenere nella sua totalità al gerito, perché l’interesse del gestore o del terzo lascia permanere inalterato sul gerito l’intero rischio inerente al compimento dell’atto gestorio.
Si deve concludere che l’atto demandato al gestore può essere destinato a soddisfare unicamente interessi del mandante, infatti il mandato conferito nell’interesse esclusivo del mandatario in realtà non sarebbe un mandato.
Sotto la legislazione previgente, vi erano gravi incertezze circa l’ammissibilità di un mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzo, ma il nuovo codice ha superato tali gravi problematiche. Infatti le peculiarità della figura incidono su singoli aspetti della disciplina ed in particolare sul regime di scioglimento del rapporto di mandato ma non a livello funzionale, che rimane infatti quello del mandato.
Si deve quindi riconoscere che la causa concreta del mandato, risulta in questi casi arricchita, in quanto il corrispondente regolamento negoziale, contempla la realizzazione di ulteriori interessi ordinariamente irrilevanti sul piano del rapporto contrattuale di mandato. Il problema centrale consiste nel determinare i “caratteri dell’interesse” del mandatario o del terzo, preso in considerazione dall’art. 1723, 2° comma.
In dottrina e giurisprudenza, vi è sufficiente concordia nel ritenere che l’interesse in discorso non può identificarsi né con quello del mandatario, alla generica permanenza del rapporto, né con quello al compenso, in quanto esso deve coincidere con un interesse al compimento dell’attività gestoria.
Vi sono molteplici criteri che vengono proposti per operare un’ulteriore selezione tra tutti i possibili tipi di interessi al negozio gestorio (del mandatario o di un terzo). Altri considerano necessario un accordo con il quale venga assunto l’esplicito impegno di conferire il mandato, da parte del mandante. Molti richiedono, non una coincidenza di interessi generici od economici, ma un vero e proprio interesse giuridico preesistente o costituito con il mandato, ossia un rapporto obbligatorio tra mandante e mandatario o terzo.
Una soluzione soddisfacente della questione si può dare, riconducendo il discorso al suo terreno naturale, cioè all’intento perseguito dai soggetti e della sua proiezione sul programma negoziale. In breve, si può parlare di mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzo in quanto tale interesse venga contemplato in qualche modo dai contraenti, cioè in quanto il mandato sia voluto consapevolmente dalle parti anche per realizzare siffatto interesse.
Solo in tal modo l’interesse da proteggere può entrare a far parte del complessivo regolamento d’interessi e acquistare rilevanza entro il rapporto inter partes. Limitando l’attenzione al solo mandato conferito anche nell’interesse del mandatario, si può affermare, ai fini dell’integrazione della fattispecie che non è necessario che l’interesse del mandatario sia giuridicamente rilevante fuori del mandato.
Non è indispensabile neppure che si tratti di interesse giuridico o che vi sia un impegno del mandante verso il mandatario a conferire o non revocare il mandato, in quanto la rilevanza giuridica
per il commissionario, di compravendere e all’agire di costui in nome proprio e per conto del committente.
Anche il contratto di spedizione, non regolato nella normativa precedente, adesso si attua negli art. 1737 e ss come un sottotipo di mandato, qualificato dall’obbligo per lo spedizioniere, di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, contratti di trasporto e compiere le relative operazioni accessorie.
I più, escludono la riconducibilità del mandato di credito (art. 1958 e ss) al tipo negoziale preveduto dall’art. 1703 e più precisamente a un mandato ad alienare conferito anche nell’interesse del mandatario (art.1723, 2° comma). Nella cessione dei beni ai creditori, la specifica disciplina positiva presenta note del tutto sconosciute al mandato, e talune anche incompatibili con esso.
Frequente, è il richiamo operato dalla legge alle norme sul mandato ai fini della disciplina di figure negoziali o istituti non direttamente inquadrabili nel mandato. Vi sono molte fattispecie contrattuali che possono ricollegarsi in vario modo allo schema funzionale del mandato, e tra esse meritano particolare menzione, il contratto di viaggio, il contratto di conto corrente bancario di corrispondenza e i contratti del mercato finanziario, tra i quali sopratutto i contratti di investimento.
10. Mandato e contratti del mercato finanziario.
Esiste una relazione sul piano concettuale tra il mandato e i contratti del mercato finanziario, ed in particolare i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento.
Contratti che fino ai primi anni ‘90, venivano tendenzialmente ricondotti nell’area della cooperazione gestoria e alcuni, tra cui la gestione di portafogli di investimento, venivano identificati tutt’uno con il mandato.
Il TUF (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) ha allentato i legami tra i contratti di investimento e il mandato e la commissione, tuttavia la dottrina e la giurisprudenza riconoscono che questa categoria contrattuale conserva un saldo legame con la cooperazione gestoria.
Il confronto, dovrebbe essere effettuato in relazione ai singoli tipi o sottotipi della categoria dei contratti di investimento (e di gestione collettiva del patrimonio). Nel caso di alcune figure contrattuali come ad esempio la negoziazione per conto di terzi, deve ammettersi un’identità con il mandato e con la commissione.
Riguardo ad altre figure tra cui ad esempio, la gestione di su base individuale di portafogli di investimento e alcune forme di collocamento di strumenti finanziari, può riscontrarsi una generica colorazione gestoria, mentre per altre come le negoziazioni per conto proprio, deve escludersi questa matrice gestoria.
Le norme del TUF tutelano, più che l’interesse individuale del risparmiatore, quello pubblico del mercato, assecondando l’esigenza di ordine pubblico di efficienza del mercato prima di quella della tutela del risparmiatore.
Occorre dare rilievo alle ragioni che stanno alla base del TUF, che trovano la loro spiegazione in molteplici fattori, tra cui la asimmetria informativa esistente tra cliente e intermediario, l’ampia discrezionalità lasciata a quest’ultimo, l’alto rischio insito nelle operazioni di investimento, la struttura polifunzionale degli intermediari finanziari, la diversità di operazioni che questi compiono ora per conto proprio, ora per conto altrui, nel concorso di attività finanziaria e attività creditizia, come si constata nell’agire delle banche.
Tutti fattori che hanno indotto il legislatore ad introdurre un rigoroso sistema di controlli dell’imparzialità dell’intermediario, sia preventivi che successivi.
CAPITOLO 2: STRUTTURA DEL MANDATO
1. Premesse. L’oggetto del mandato e la causa gestoria.
Nell’esaminare gli elementi di struttura del mandato, è opportuno iniziare dal suo oggetto, e ciò in considerazione della connessione esistente tra il momento funzionale del contratto e l’ oggetto dello stesso.
Emerge che oggetto del programma negoziale che le parti formulano con il contratto è il compimento da parte del mandatario, di uno o più atti giuridici e la destinazione al mandante dei risultati (vantaggiosi e svantaggiosi) di tali atti; nonché l’eventuale corresponsione di un compenso al mandatario.
Questi sono, in sintesi, i risultati che vengono programmati dai soggetti del mandato. I risultati si realizzano per mezzo di singole situazioni giuridiche effettuali, il contenuto ed i caratteri delle quali, variano in ragione delle diverse ipotesi.
La causa gestoria costituisce il fondamento di ognuno di tali risultati. Essa giustifica tanto la prestazione di lavoro a carico del mandatario (c.d. prestazione gestoria), e l’eventuale scambio della stessa al compenso, quanto gli spostamenti patrimoniali tra il mandatario e il mandante che si rendano necessari per poter riversare su quest’ultimo i costi e i lucri dell’operazione gestoria programmata.
I rischi inerenti all’agire per mezzo di altri e quelli concernenti l’affare, nei suoi aspetti vari, sono a carico del mandante (salvo diversa pattuizione).
2. Oggetto del mandato e natura degli atti deducibili.
La legge, mediante l’uso della formula «atti giuridici» opera una precisa scelta nel testo dell’art. 1703, che non dovrebbe lasciare dubbi, sull’affermazione ormai comunemente accettata secondo la quale, può formare oggetto di mandato solo il compimento di atti (leciti) che rilevino per l’ordinamento positivo come atti giuridici, cioè di atti che vengano in considerazione per le conseguenze giuridiche ad essi riconnesse e per il prodursi delle quali, si richieda volontarietà e consapevolezza (del comportamento) da parte dell’agente.
Vi rientrano gli atti che rilevano per il diritto (positivo) come atti giuridici in senso stretto o negozi giuridici, non invece quelli che hanno rilevanza di meri fatti giuridici, né quei comportamenti che pur dovendo compiersi con coscienza e volontà, non concorrono a produrre effetti giuridici.
Il contratto col quale si programmi il compimento di atti materiali, ossia atti che modificano la realtà naturale che essi determinano e/o nei quali le eventuali modificazioni di natura giuridica prescindano da qualunque apporto psichico del soggetto, va collocato fuori dal mandato, anche se i risultati di tale attività vengano destinati ad un soggetto diverso da quello obbligato allo svolgimento dell’attività.
Il possibile oggetto del mandato subisce una contrazione nelle ipotesi in cui il mandatario debba agire, anziché in nome proprio, in nome del mandante (o in nome altrui).
In tali casi, entrano in giuoco i limiti propri della rappresentanza, il cui ambito di applicazione viene variamente circoscritto e fatto coincidere, ora con il solo campo negoziale, ora con gli atti da compiersi nei rapporti coi terzi o con gli altri, ora con gli atti per i quali sussista nell’agente la libertà di compierli o no.
L’area nella quale può operare il mandato in nome proprio è tendenzialmente più vasta di quella del mandato con rappresentanza.
Ciò non esclude che per alcuni tipi di atti la sostituzione nel compimento degli stessi sia possibile solo mediante lo strumento del mandato con rappresentanza; d’altro canto vi sono altri atti per i quali è concepibile unicamente una gestione non rappresentativa.
è lavoratore autonomo.
Contratto d’opera (manuale art. 2222 ed intelllettuale art. 2229) e mandato, divergono poiché il primo ha ad oggetto il compimento di attività tecnica materiale o intellettuale, il secondo invece atti giuridici pur agendo sia il mandatario che il prestatore d’opera in regime di autonomia
Allo stesso criterio, che fa capo alla contrapposizione tra cooperazione materiale e cooperazione giuridica, va riportata la distinzione tra agenzia (art. 1742), procacciamento di affari e mediazione (art. 1754) da una parte, e mandato e sue sottospecie dall’altra
Sembra ricadere nella cooperazione giuridica l’incarico di nunciazione da ricondurre al contratto di mandato
E’ netta, la differenza tra le singole figure esaminate, ma possono presentarsi difficoltà nell’individuazione del tipo legale al quale ricondurre le fattispecie; né si può escludere che talvolta venga integrata la figura di contratto misto
L’emergere di nuove figure normativamente regolate, in particolare legate alla intermediazione di prodotti finanziari e alle gestioni patrimoniali, aprono nuovi scenare nei quali il mandato occupa un posto in primo piano.
5. Determinazioni convenzionali attinenti all’oggetto del mandato. Mandato generale e speciale; mandato per uno o più affari determinati; mandato a tempo determinato e mandato a tempo indeterminato.
Le parti, determinano l’oggetto del mandato indicando l’attività gestoria programmata, da cui si desumeranno i risultati finali da attribuire al mandante. Le determinazioni pattizie possono variare enormemente in materia di mandato, e ciò in quanto l’oggetto di questo contratto è suscettibile di presentarsi con caratteristiche estremamente diversificate dal punto di vista qualitativo e quantitativo.
Per quanto le parti, possano fare una rappresentazione dettagliata riguardo l’attività gestoria da compiere, questa conserva sempre un margine, maggiore o minore, di genericità , secondo un fenomeno comune a tutte le prestazioni che consistono in un fare; tale genericità pone problemi in relazione alla fase di esecuzione dell’incarico.
Indipendentemente dalle determinazioni convenzionali, la legge detta direttamente alcune disposizioni con cui vengono poste specifiche determinazioni riguardo l’oggetto del mandato, sopratutto per le ipotesi in cui manchino o siano insufficienti. (art. 1708; 1709; 1716; 1732) Nel caso delle determinazioni pattizie, l’oggetto del mandato può riguardare il compimento di un singolo affare o di più affari determinati, o ancora di una serie indeterminata di affari in un dato tempo, o ancora di una serie indeterminata di qualunque tipo di affari.
Il grado di specificità del numero e del tipo di affari è suscettibile di variare moltissimo nei singoli casi concreti. Non possono essere effettuate classificazioni astratte esaustive, ma la dottrina e la legge ne adottano talune operando dei raggruppamenti idonei a raccogliere la gran parte delle ipotesi che possono presentarsi nella pratica.
Si distingue così tra mandato conferito per un unico affare o per più specifici affari e mandato conferito per tutti gli affari del mandante oppure per tutti gli affari concernenti una data sfera di rapporti dello stesso.
Deve dirsi, che il primo schema, chiamato mandato speciale (art. 1708), si caratterizza per la determinatezza del tipo delle operazioni gestorie programmate, mentre il secondo, denominato mandato generale, per la mancanza di specificità riguardo il tipo e il numero di affari e per la sua potenziale idoneità a ricomprendere qualunque tipo ed una serie indeterminata di atti gestori.
La distinzione, sul piano normativo rileva sopratutto nel senso che solo al mandato speciale può essere riferita la norma di cui al 1° comma dell’art. 1708; invece, unicamente al mandato generale
(che spesso coincide con il mandato ad amministrare), può applicarsi la disposizione del 2° comma. Essa prescrive che questa specie di mandato non comprende anche gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, i quali devono essere previsti specificamente, ossia con l’indicazione quanto meno dei tipi di atti da compiere.
Occorre distinguere poi, tra mandato conferito per uno o più affari quantitativamente determinati e mandato a tempo determinato o (a tempo) indeterminato (art. 1722; 1725; 1726).
Il mandato conferito per uno o più affari quantitativamente determinati, dà vita ad un contratto ad esecuzione istantanea, o meglio a prestazione unitaria, nel quale perciò la durata di esecuzione del rapporto è in funzione del risultato già predeterminato nel contratto dal punto di vista quantitativo o numerico.
Il mandato a tempo determinato o indeterminato concreta un rapporto di durata, cioè un contratto ad esecuzione reiterata (coincidente in genere con un mandato generale), nel quale la quantità della prestazione dovuta, quindi l’ampiezza dell’oggetto del contratto di mandato vengono dalle parti indirettamente in ragione della durata del rapporto e non viceversa.
La distinzione, si ricollega al problema generale della diversa disciplina applicabile ai contratti non di durata ed a quelli di durata (questi ultimi divisi tra contratti a tempo determinato e contratti a tempo indeterminato) e riveste una specifica rilevanza in sede di disciplina specifica del mandato (art. 1725; 1726).
6. Mandato in nome proprio o altrui; mandato congiuntivo o disgiuntivo; mandato con facoltà di sostituzione del mandatario; altre possibili determinazioni accessorie.
Molte forme di determinazioni convenzionali concernenti l’oggetto del mandato sono ipotizzabili, tante quanto sono le possibili modalità secondo cui è suscettibile di essere eseguita la prestazione gestoria da parte del mandatario.
Tra le più importanti si possono ricordare le seguenti. Il mandato può essere conferito con l’obbligo per il mandatario di agire in nome proprio ( mandato senza rappresentanza) o di agire in nome altrui (mandato con rappresentanza). La modalità dell’agire attinente alla spendita del nome, costituisce il contenuto di un’ordinaria prescrizione contrattuale, la cui violazione determina un inadempimento da parte del mandatario.
In difetto di specifica indicazione nel mandato, sempre che non si possa desumere anche in via interpretativa, dovrebbe ritenersi che il mandatario sia tenuto ad agire in nome proprio, non potendosi presumere nel silenzio del mandante, un atto di conferimento di poteri rappresentativi.
Infatti, l’attribuzione di poteri rappresentativi al mandatario implica il conferimento di una procura, ossia la conclusione di un negozio che non può presumersi. Nell’ipotesi di mandato unico conferito a più mandatari, le parti possono stabilire diverse modalità di adempimento da parte dei mandatari.
Si può prevedere che ognuno di questi sia distintamente tenuto a dare interamente esecuzione all’incarico (c.d. mandato disgiuntivo) o che tutti debbano agire sempre congiuntamente (c.d. mandato congiuntivo) o che almeno la maggioranza debba agire congiuntamente, o che a ciascun mandatario spetti il compito di porre una diversa porzione o fase dell’operazione gestoria.
La legge, in mancanza di determinazioni pattizie, interviene con una norma suppletiva (art. 1716, 2° comma) disponendo la natura disgiuntiva del mandato. Anche in tali casi, l’inosservanza da parte dei mandatari delle modalità esecutive fissate in contratto, darà luogo ad inadempienza.
Secondo la disciplina positiva (art.1717) un’altra possibile determinazione convenzionale relativa alle modalità di adempimento dell’obbligazione del mandatario, è quella concernente la sostituibilità o meno di questo da parte di un terzo nell’esecuzione dell’incarico.
L’inosservanza da parte del mandatario, di altre possibili pattuizioni intese a specificare l’oggetto del
Queste modificazioni patrimoniali, non possono considerarsi attribuzioni patrimoniali reciproche tra mandante e mandatario.
In base al valore programmatico del mandato, i lucri e le perdite conseguiti dal mandatario, appartengono esclusivamente al mandante.
Quindi è chiaro che il rapporto interno tra mandante e mandatario non può non reagire sul piano della causa contrattuale.
La causa gestoria del mandato fa sì che gli spostamenti patrimoniali non possano considerarsi vere e proprie attribuzioni patrimoniali tra mandante e mandatario.
L’unico soggetto il cui patrimonio si incrementa o si depaupera in dipendenza dell’attività gestoria oggetto del mandato, è il mandante, che ha un rapporto sostanziale con il terzo contraente, non con il mandatario.
Gli unici aumenti e diminuzioni patrimoniali corrispettivi sono quelli relativi alla prestazione (fare) di attività che grava sul mandatario e alla prestazione (dare) del compenso che grava sul mandante.
Ciascuna di queste prestazioni trova giustificazione nell’altra; la causa gestoria funge da ragione giustificativa anche degli spostamenti formali di beni che non vengono attratti nel nesso di corrispettività.
Ogni volta che viene eseguita la prestazione di facere dal mandatario (con la diligenza richiesta dalla legge di cui all’art. 1710), egli ha diritto al compenso senza che ciò influisca sul fatto che l’affare sia andato o no a buon fine o che i beni acquistati dal mandatario esistano ancora in rerum natura o siano periti per caso fortuito.
Il mandato oneroso perciò è un contratto a prestazioni corrispettive: il vincolo sinallagmatico corre tra la prestazione gestoria e il compenso.
Gli altri spostamenti patrimoniali non rientrano nel sinallagma, pertanto sono neutri sotto questo profilo.
Può affermarsi che sono spostamenti di beni ma non in funzione di attribuzioni patrimoniali, che trovano giustificazione nella causa gestoria.
Siffatti ulteriori movimenti di beni non hanno una causa né onerosa né gratuita.
Anche nel mandato gratuito, gli spostamenti di beni tra mandante e mandatario, trovano giustificazione nella causa gestoria.
Pertanto, da siffatto punto di vista, non vi sono differenze sostanziali rispetto al mandato oneroso con rappresentanza, nel quale è ancora più evidente l’estraneità allo scambio delle attribuzioni di beni, perché in esso, l’acquisto da parte del mandante di siffatti beni è costituito direttamente dal contratto rappresentativo con il terzo.
10. Parti del mandato e soggetti del procedimento gestorio.
Parti del mandato (intese come centri di interesse) sono il mandante ed il mandatario; il mandato stesso può essere concluso da una delle parti a mezzo rappresentate.
Può aversi anche un mandato per conto di terzo o un mandato a favore di terzo (art. 1411), o un mandato conferito nell’interesse di terzo (art. 1723).
La fattispecie può essere di maggiore complessità, dal punto di vista soggettivo, nelle ipotesi della sostituzione del mandatario da parte di un terzo nell’esecuzione dell’incarico (art. 1717), del submandato, o dell’intervento ausiliario di terzi nell’esecuzione.
Nel procedimento gestorio, la posizione dei soggetti assume ruoli differenti a seconda che si tratti di mandato in nome proprio o in nome altrui.
Nel mandato in nome proprio, il mandatario è autore dell’atto gestorio e soggetto degli effetti giuridici scaturenti dall’atto stesso, mentre il mandante è titolare dell’affare.
Nel caso di mandato in nome altrui, il mandatario è solo autore psicologico del negozio rappresentativo, concentrandosi sul mandante le posizioni di soggetto “formale” e di soggetto “economico” dell’operazione negoziale gestoria.
Nell’ipotesi in cui il mandato intercorra tra un professionista e un consumatore, si terrà conto della disciplina di fonte europea in materia di clausole abusive.
11. Mandato con parte soggettivamente complessa.
Nel mandato, acquista rilievo il fatto che la parte mandante o la parte mandataria sia costituita da più soggetti; il codice civile infatti disciplina espressamente entrambie le ipotesi di mandato con parte soggettivamente complessa.
L’art. 1726, a proposito della revoca, prevede una fattispecie di mandato con pluralità di soggetti mandanti, mentre gli artt. 1716 e 1730 regolano ipotesi di mandato disgiuntivo e mandato congiuntivo.
Il problema consiste nello stabilire quando si abbia mandato unico con parte plurima e quando invece, più distinti mandati magari contestuali e funzionalmente collegati tra loro.
In Italia, questo problema non ha ricevuto ancora una soddisfacente soluzione.
Nell’ipotesi di incarico conferito da più mandanti (art.1726) sembra potersi distinguere in tre possibili schemi di fattispecie.
Può darsi che i più mandanti conferiscano l’incarico con un atto di volontà unico e che l’incarico abbia ad oggetto la trattazione di un affare o più affari, che si presenti identico, unitario ed indivisibile per tutti i mandanti, tale che ciascun mandante abbia interesse alla sua conclusione solo in quanto avvenga contemporaneamente ed inscindibilmente per tutti i mandanti.
Proprio e soltanto questa è l’ipotesi regolata dall’art. 1726 nella quale il mandato è unico con parte complessa. Può darsi che l’incarico, venga conferito con dichiarazione di volontà esteriormente unica, ed abbia ad oggetto un affare, che, dedotto in contratto, è un’operazione scindibile e frazionabile tra i singoli mandanti, nel senso che il loro interesse alla conclusione dell’affare può permanere anche nel caso in cui uno dei mandanti venisse meno o si ritirasse.
In queste ipotesi si riterrebbero integrati più mandati contestuali e non un unico mandato collettivo; dunque tanti contratti quanti sono i mandati, ciascuno dei quali suscettibile di autonome vicende. Vi è una pluralità di mandati anche nell’ipotesi in cui ognuno dei mandanti conferisca un incarico mediante un distinto atto di volontà, pur se ciascun incarico abbia ad oggetto lo stesso affare e questo venga espressamente configurato come unitario.
In questa eventualità si tratterà di più mandati collegati, ciascuno dei quali, a seconda dei casi, anche nell’interesse di terzo (cioè di ognuno degli altri mandanti art.1723) con conseguente irrevocabilità di ciascun mandato, se non per giusta causa.
In conclusione si può parlare di mandato collettivo solo nel caso di incarico unitario per tutti i mandanti sia come atto di volontà che per l’affare che ne forma oggetto; negli altri casi invece vi saranno una pluralità di mandati (seppure collegati).
Ciò acquista rilevanza ai fini del procedimento di formazione e dei requisiti richiesti per la perfezione delle corrispondenti fattispecie ed in relazione alla disciplina della revoca del mandato e delle altre cause di scioglimento.
Criteri analoghi, devono essere adottati con riguardo alle ipotesi di incarico conferito da un mandante, ad una pluralità di soggetti mandatari. Quando vi sarà un unico atto di conferimento di
Qualora manchino siffatte disposizioni, dovrebbe ritenersi inestensibile la norma eccezionale di cui all’art. 1389 e concludersi per l’inoperatività del singolo divieto legale di acquisto tra mandante e terzo, tranne che non risulti ciò dalla natura materiale della norma che pone quel divieto.
Invece sono integralmente operativi i divieti di acquisto tra mandatario in nome proprio e terzo.
13. Intuitus personae e fiducia nella disciplina del mandato
E’ ricorrente l’affermazione secondo cui il mandato è un contratto intuitus personae, nel quale la considerazione della persona dei contraenti e sopratutto del mandatario da parte del mandante, assume particolare rilievo; ciò assurge ad elemento caratterizzante di questo contratto, tanto da farne un negozio di fiducia, se non addirittura un vero e proprio negozio fiduciario.
Tuttavia, il mandato non può essere inquadrato nella fiducia negoziale, e non può essere considerato un negozio a carattere fiduciario. Infatti, è stato notato esattamente, che può parlarsi di intuitus personae in quanto si possano individuare regole della disciplina del contratto sorrette dall’intuitus, e si possano così isolare specifici effetti giuridici della disciplina, effettivamente riconducibili all’intuitus.
E’ stato così posto in luce che la natura fiduciaria del mandato, debba essere ridimensionata poiché molte delle norme dettate per il mandato, sono estranee ad esigenze legate all’affidamento che un soggetto negoziale possa riporre sull’altro. Ciò è particolarmente rilevante nella disciplina concernente la sostituzione del mandatario (art. 1717) e lo scioglimento del mandato (art. 1722).
14. Formazione del contratto di mandato.
Fatta eccezione delle due norme specifiche dettate in tema di mandato, attinenti al perfezionamento dello stesso (artt. 1716 e 1718, 4° comma), la conclusione del mandato rimane disciplinata dalle disposizioni generali sul contratto.
Secondo il disposto di cui all’art. 1716, la proposta diretta a concludere un mandato congiuntivo non può dar luogo ad un contratto perfetto, fin quando non intervengano le accettazioni di tutti gli oblati (mandatari). Ciò dovrebbe valere anche nel caso di mandato disgiuntivo e per le ipotesi nella quale la proposta di uno dei soggetti si avrà ancora in attesa di perfezionamento.
Relativamente alla norma dell’art. 1718 ult. comma, questa pone a carico di colui che abbia ricevuto un incarico di mandato a titolo professionale senza però accettarlo, le stesse obbligazioni di custodia, tutela degli interessi dell’altra parte e informazione che il medesimo articolo stabilisce per il mandatario accettante.
La legge in considerazione della qualifica professionale del mandatario (artt. 2082, 2195 n.5) ricollega la nascita di taluni obblighi tipici del mandato a fatti aventi in sé rilevanza sul piano precontrattuale, la cui violazione non costituisce inesecuzione del contratto ma dà luogo ad una responsabilità per inadempimento (artt. 1218 ss.).
Nella disciplina generale dettata per la conclusione del contratto, il mandato può essere perfezionato con ognuna delle varie tecniche procedimentali ammesse dalla legge (propostaaccettazione, proposta-inizio di esecuzione, proposta-silenzio,e via dicendo), dovendosi ammettere l’ipotesi di mandato a formazione unilaterale. Comunemente, si ammette che il mandato possa concludersi con l’inizio di esecuzione ai sensi dell’art. 1327.
Nulla si oppone parimenti a riconoscere possibile, una formazione del mandato secondo lo schema preveduto dall’art. 1333. Con riguardo a questa disposizione dovrebbe escludersi nel caso di proposta iniziata dal mandatario, che sia sufficiente il silenzio del mandante per dar vita al contratto, pur trattandosi di proposta diretta a concludere un mandato gratuito. Questo risultato potrebbe pervenire solo nei casi in cui l’oggetto dello stipulando mandato consista nella conclusione di un negozio gestorio da cui derivino obbligazioni unicamente per il terzo contraente.
15. Forma del mandato
Molto dibattuta, è la questione della forma del mandato. E’ controverso se il mandato sia contratto aformale o se configuri un negozio solenne, nel caso di mandato ad acquistare o ad alienare beni immobili.
Nel caso di mandato con rappresentanza è sufficiente che la forma prescritta venga adottata nella procura e nel contratto rappresentativo, giusta la regola generale dell’art. 1392 che detta un criterio di simmetria tra procura e contratto rappresentativo, atteso che questo costituisca il titolo degli effetti formali che si producono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato, senza dar luogo a spostamenti di beni tra mandante e mandatario.
Nel mandato in nome proprio, siffatti movimenti patrimoniali si realizzano e il titolo formale degli stessi è ricondotto al rapporto di mandato, pertanto è necessario chiedersi se il mandato non vada assoggettato a forme vincolate di tali spostamenti di beni tra mandatario e mandante.
Da ciò si rileva l’insufficienza delle impostazioni comunemente seguite nella soluzione del problema.
Vi è innanzitutto una tesi che raccoglie i consensi della dottrina prevalente secondo la quale il mandato senza rappresentanza in nessun caso potrebbe essere sottoposto ad oneri di forma ad substantiam, perché nessuna norma di legge, atteso il principio della libertà di forma accolto dal nostro ordinamento, richiede per esso una forma vincolante.
Va osservato che ad esempio per la compravendita o la permuta esiste una apposita disposizione che per talune ipotesi, prevede una forma vincolata. Ciò perché nel nostro sistema positivo, fatta eccezione per le ipotesi limitate in cui la forma ad essentiam viene imposta in funzione dello specifico tipo legale (es. donazione di beni di valore non modico, società di capitali, ecc.), il criterio scelto dalla legge è quello che fa capo al contenuto degli effetti formali del contratto, cosicché qualunque negozio idoneo a produrre il tipo di effetto giuridico considerato dalla legge, rimane assoggettato alla forma corrispondentemente stabilita.
Anche nel caso del mandato, bisogna determinare, quando gli effetti giuridici dello stesso ricadano sotto la previsione normativa di una forma negoziale solenne. Nessuna norma prevede né un assoggettamento né un esonero da solennità di forme per i negozi contrassegnati da una causa gestoria e quindi anche per il mandato.
Questa premessa elementare sembra sfuggire alla corrente minoritaria di dottrina e giurisprudenza che affermano la necessità che almeno in certe ipotesi il mandato sia rivestito in forma scritta. Tale affermazione viene fatta in genere con riferimento al mandato ad acquistare o ad alienare beni immobili, senza considerare il problema nella sua globalità e trascurando le indispensabili premesse generali riguardo il profilo funzionale e operativo del mandato.
Ciò non sembra pertanto suscettibile di accoglimento. Non regge la soluzione secondo cui il mandato dovrebbe rivestire la stessa forma del contratto alla cui conclusione il mandatario (in nome proprio) è obbligato: un siffatto principio si palesa del tutto arbitrario, in assenza di una norma corrisponde a quella relativa alla forma della procura di cui all’art. 1392.
Infatti viene contrastato dalla maggior parte degli autori con il rilievo della tassatività delle ipotesi di forma scritta. Anche se il mandato è diretto a produrre un risultato pratico identico a quello del relativo contratto gestorio, non va assoggettato alle stesse forme di quello.
Diversamente, si avrebbe un contrasto con il principio di tassatività delle forme, e dalla disciplina positiva, emerge che le prescrizioni di forma hanno a base il momento formale del negozio (cioè la configurazione tipologica legale).
Parte della giurisprudenza e della dottrina perviene a postulare la necessità di forma scritta con specifico riguardo al mandato ad acquistare (od alienare) immobili; tale inquadramento sistematico rischia di apparire inaccettabile.
La dottrina prevalente, obietta che la solennità del mandato immobiliare non può essere fondata
