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Il MANDATO
Capitolo 1:
Se ordinariamente le qualità di autore del negozio, soggetto del regolamento d’interessi, destinatario dei suoi effetti giuridici (diretti) e titolare dell’affare si sommano tutte nella stessa persona, ci sono casi in cui queste si dissociano in più persone. Quindi ci sono casi un cui: a) Il soggetto conclude il negozio per stesso, quindi agisce “in nome proprio e per conto proprio”. b) Il soggetto agisce “in nome altri e per conto altrui”; quindi c’è un rapporto di gestione, es: il mandato. c) Il soggetto conclude il negozio “in nome proprio e per conto altrui”; mandato senza rappresentanza. d) Il soggetto agisce “in nome altrui e per conto proprio”, frequente nella pratica, ad esempio acquisto e vendita immobili ad uso investimento, l’investitore non compra l’immobile oggetto, lo vende direttamente ad un terzo, risparmiando così costi tributari e notarili….tecnicamente egli vende l’immobile a nome del proprietario originario dell’immobile.
Rappresentanza e Gestione : Queste due figure sono caratterizzate da profili funzionali differenti. La Rappresentanza allontana dall’agente (rappresentante) verso il rappresentato, il negozio rappresentativo considerato nel suo momento formale, quindi come valore giuridico. La Gestione invece ha lo scopo di deviare dall’agente (gestore) verso il gerito, il negozio nel suo momento economico-sostanziale. Queste due figure sono distinte e non possono essere accomunate sotto una c.d. rappresentanza d’interessi , anche perché come abbiamo visto ci sono casi in cui ad esempio il rappresentante opera “in nome altrui e per conto proprio”, quindi facendo i propri interessi. Ovviamente capita spesso che nella pratica la rappresentanza si accompagna normalmente ad un rapporto di gestione (mandato, contratto d’investimento, lavoro subordinato, società, negotiorum gestio, ecc..), e quindi oltre a compiere la sua caratteristica funzione di deviare al rappresentato gli effetti giuridici del negozio rappresentativo, essa è una modalità operativa del rapporto di gestione, assicurando al gerito la finale disponibilità giuridica dei risultati pratici dell’atto. C’è anche da dire che il fenomeno della gestione non può essere relegato in un campo meramente pratico o economico, il momento giuridico del fenomeno è innegabile ed è consueto. Con il contratto di gestione, gestore e gerito si impegnano vicendevolmente a desinare al gerito il risultati dell’attività gestoria; compiuta questa, intervengono appositi congegni effettuali, di varia natura sotto il profilo tecnico-giuridico, per realizzare in fase operativa, la finale attribuzione al gerito dei risultati gestorii previsti con il contratto di gestione.
Procura e Contratto di Gestione: Concentrandosi solamente sulla rappresentanza volontaria e sul rapporto di gestione derivante da contratto di mandato, si può evincere che la funzione della procura è quella di deviare, dall’agente al sostituto, il profilo giuridico formale dell’atto rappresentativo, e funzione del mandato è di destinare al gerito i risultati economico-pratici dell’atto gestorio. Quindi è ammissibile una procura senza rapporto di gestione, ed altrettanto deducibile che la posizione del rappresentante non sia caratterizzata dall’obbiligo di compiere l’atto rappresentativo.
Il Mandato come tipo legale di contratto di gestione: Il Mandato si caratterizza per l’obbligo da parte del mandatario a compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante art 1703cc. Lo schema legale è insensibile al fatto che il mandatario debba agire in nome proprio o in nome altrui art 1704cc , o al fatto che venga pattuito un compenso per il mandatario art 1709cc Quindi la componente essenziale del mandato è l’obbligo ad agire per conto altrui.
Mandato ed interposizione di persona. Interposizione reale ed interposizione fittizia: Sebbene i risultati pratici del mandato, dell’interposizione reale e dell’interposizione fittizia siano analoghi, in particolare la finalità è quella di occultare il soggetto realmente interessato all’affare (cd interponente), non è possibile riassumere queste figure sotto unica categoria, anche perché aldilà dei punti di contatto, ci
sono anche moltissime diversità tra loro. Il mandato in nome proprio e fiducia, si posso annoverare entrambi come interposizione reale di persona, ma il discorso si esaurisce qui, dato che entrambi i casi sono tipicizzati legalmente. NB: VEDI SLIDES N
Mandato e negozio autorizzativo. Autorizzazione e disporre, e autorizzazioni a gestire: L’autorizzazione a disporre con efficacia esterna non è previsto dal codice italiano e quindi non è assimilabile al mandato. Le autorizzazioni a gestire invece sono abbastanza frequenti nella pratica, dove abbiamo un incaricato che non è obbligato (a differenza del mandatario), e spesso l’incarico viene accompagnato da formule esplicite, tipo “se avrà la possibilità”, “se avrà il tempo” ecc… quindi anche questo non è assimilabile alla figura del mandato.
Mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzo: Sebbene sia un caso particolare, il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzo chiamato anche se non del tutto correttamente mandato in rem propriam , rimane un perfettamente compatibile al fenomeno gestorio. L’affare continua comunque ad appartenere nella sua totalità al gerito. Importante però è che l’atto demandato al gestore non sia rivolto a soddisfare unicamente gli interessi di costui. Il mandato costituito esclusivamente per gli interessi del mandatario, non è un mandato. Importante è capire come comportarsi con la revocabilità ed irrevocabilità art 1723cc del mandato, e soprattutto cosa è l’interesse del mandatario, e che esso deve coincidere con un interesse al compimento dell’attività gestoria. La dottrina ha proposto molti criteri per definire tale interesse. Luminoso sostiene che questo interesse deve essere contemplato e voluto consapevolmente sia dal mandante che dal mandatario, così da far rientrare questi interessi tra quelli meritevoli di tutela dall’ordinamento. Concentrandosi ora sul solo mandato conferito anche nell’interesse del mandatario, in questo caso non è necessario che l’interesse del mandatario sia preesistente o esterno al mandato, non serve neanche che sia patrimoniale, in questo caso l’interesse assume una dimensione interna tra il mandante e mandatario, e le parti vogliono assicurare tutela ad esso tramite l’ordinamento. Per quanto riguarda invece il mandato conferito nell’interesse di terzo ci si chiede come sia possibile che questo tipo possa essere irrevocabile. Ai fini dell’irrevocabilità del mandato e della sua operatività, non è necessario alcun accordo tra mandatario e terzo. Ed il terzo non ha strumenti legali per far valere l’irrevocabilità, in pratica tale tipo di mandato si fonda sulla volontà del mandante di voler tutelare anche gli interessi del terzo.
Alcuni sottotipi nominati di mandato: Il mandato ha un profilo funzionale complesso, è “indifferente” rispetto al conferimento o meno del cd potere di rappresentanza e alla onerosità o meno dell’incarico. Il mandato viene definito un contratto ad effetti variabili , ed anche la disciplina dello scioglimento del vincolo ha un regime assai singolare. Un contratto sottotipo del mandato è il Contratto di Commissione Art 1731 e ss , che è un contratto di mandato caratterizzato dall’obbligazione per il commissionario, di compravendere e dall’agire di costui in nome proprio e per contro del committente. E’ discusso se ulteriori elementi debbano ravvisarsi nella qualità professionale Art 2082 cc del commissionario, e nella onerosità del contratto. Un altro sottotipo è il Contratto di Spedizione, Art 1737 e ss obbligo per lo spedizioniere di concludere in nome proprio e per conto del mittente, contratti di spedizione e di compiere tutte le operazioni necessarie. Il mandato di credito ed il mandato ad alienare anche nell’interesse del mandatario, vengono fatti ricondurre alla Cessione dei beni ai creditori art 1977 e ss , e non al mandato.
Ci sono varie fattispecie contrattuali che in vario modo possono ricollegarsi allo schema funzionale del mandato, e tra esse meritano una menzione, il contratto di viaggio, il contratto di conto corrente ed i contratti del mercato finanziario. Questi ultimi , fino al 90 venivano fatti ricondurre all’area gestoria. Dal 91 con una legge apposita e poi dal 98 con il TUF, i contratti finanziari hanno una disciplina tutta loro, anche se ci sono casi in cui la dottrina e la giurisprudenza continuano a riconoscere saldi punti di contatto con il mandato, ad esempio, la negoziazione per conto terzi. C’è da dire che la disciplina dettata nel TUF tende a salvaguardare
no Sono le parti che determinano l’oggetto del mandato, indicando l’attività gestoria, da cui si desumeranno i risultati finali da attribuire al mandate. Nel mandato le determinazioni pattizie, possono variare molto, e per quanto possa essere dettagliata la rappresentazione che le parti facciano dell’attività gestoria da compiere, c’è sempre un margine di genericità, che caratterizza tutte le prestazioni che consistono in un fare; genericità che pone problemi in fase di esecuzione dell’incarico( istruzioni del mandante, margine di discrezionalità del mandatario e quello del c.d. eccesso di mandato). Si distingue tra mandato per un unico affare o per più specifici affari, c.d. mandato speciale , ed il mandato conferito per tutti gli affari del mandante, o per tutti gli affari concernenti una data sfera di rapporti dello stesso, c.d. mandato generale , che spesso coincide con il mandato ad amministrare ed è caratterizzato dal fatto che esso non comprende tutti gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione ( i quali devono essere indicati specificatamente ). Occorre distinguere ancora tra mandato conferito per uno o più affari quantitativamente determinati, mandato a tempo determinato e mandato a tempo determinato. Il primo da vita ad contratto a prestazione unitaria, cioè che la prestazione si esaurisce con il completamento di tutti gli affari previsti. Il secondo tipo invece è un rapporto di durata (coincidente spesso con un mandato generale), e quindi l’ampiezza delle prestazione viene determinata indirettamente dalle parti, in base al numero di atti svolti nel periodo ti tempo previsto ( sia se a tempo determinato che non ).
Mandato in nome proprio o altrui, mandato congiuntivo o disgiuntivo: Come sappiamo il mandato può essere senza rappresentanza e con rappresentanza, se non esplicitamente indicato il mandato è da intendersi ovviamente senza rappresentanza. Nell’ipotesi di mandato unico conferito a più mandatari, le parti possono stabilire diverse modalità di esecuzione, se congiuntamente o disgiuntamente (mandato congiuntivo o mandato disgiuntivo). Se mandato congiuntivo i mandatari devono agire tutti insieme (o la maggior parte) oppure ogniuno deve compiere una porzione dell’operazione, se disgiuntivo ogni mandatario potrà agire da solo. Il mandato congiuntivo deve essere accettato da tutti, se non esplicitamente indicato, il mandato si presume disgiuntivo art 1716 cc comma 2. Art 1717 cc, riguarda le norme di sostituzione del mandatario: Il mandatario che, nell’esecuzione del mandato, sostituisce altri a se stesso, senza esservi autorizzato o senza che ciò sia necessario per la natura dell’incarico, risponde dell’operato della persona sostituita. Se il mandante aveva autorizzato la sostituzione senza indicare la persona, il mandatario risponde soltanto quando è in colpa nella scelta.
Mandato oneroso o gratuito: Il mandato può essere sia oneroso che gratuito, la legge lo configura come un negozio naturalmente oneroso art 1709 cc. Nel caso di mandato oneroso, le determinazioni pattizie stabiliscono l’entità del compenso, in mancanza di esse la legge fissa tre criteri per stabilirlo, (valido anche per commissione e spedizione) e sono: tariffe professionali esistenti, poi usi normativi , ed infine determinazione equitativa ad opera del giudice. Occorre precisare che il mandato oneroso è un contratto a prestazioni corrispettive, il vincolo sinallagmatico corre solamente tra la prestazione gestoria ed il compenso. Qualsiasi altro passaggio patrimoniale tra mandate e mandatario, non entra a far parte della sfera del compenso, come ad esempio i passaggi patrimoniali da mandante a mandatario necessari al compimento dell’attività gestoria, o la riversione dei vantaggi o svantaggi economici al mandate da parte del mandatario. Questo vale ovviamente anche per il mandato gratuito.
Parti del mandato e soggetti del procedimento gestorio: Come sappiamo le parti in un negozio, sono dei centri d’interessi. Nel caso del mandato, sono mandante e mandatario, e niente esclude che il mandato stesso venga concluso da una delle parti a mezzo di rappresentante. Bisogna distinguere tra mandato in nome proprio ed in nome altrui, nel primo caso il
mandatario p soggetto degli effetti giuridici scaturenti dall’atto stesso, mentre nel secondo il mandatario p autore psicologico del negozio rappresentativo, concentrandosi sul mandante le posizioni di soggetto “formale” ed “economico” dell’operazione negoziale gestoria.
Mandato con parte soggettivamente complessa: Nel mandato può accadere che le parti siano composte da più soggetti, quindi può essere che ci siano molteplici mandanti o mandatari, questi tipi di contratti vengono chiamati mandati con parti soggettivamente complesse. L’art. 1726 cc , seppur in tema di revoca, prevede una fattispecie, che nella rubrica dell’articolo viene chiamata “mandato collettivo” , un mandato con pluralità di mandanti, mentre gli artt. 1716 e 1730cc regolano ipotesi di mandato disgiuntivo e di mandato congiuntivo. Nel caso dell’incarico conferito da più mandanti, leggendo la norma 1726cc, si possono distinguere 3 casi. Il primo, dove i mandanti conferiscono l’incarico con un unico atto di volontà e che l’incarico stesso ha come oggetto un affare (o più affari) che viene considerato dai mandati unico ed indivisibile, cioè che ogni mandante ha l’interesse alla conclusione solo se questa avvenga contemporaneamente ed inscindibilmente per tutti in mandanti. Questo secondo Luminoso è l’unico caso regolato dal 1726cc dove il mandato è unico e con parte complessa. Può darsi invece che l’incarico venga conferito con un’unica dichiarazione di volontà, ma che l’oggetto della stessa sia “agevolmente” scindibile e frazionabile tra i singoli mandanti, nel senso che il loro interesse alla conclusione sia immutato anche nel caso uno dei mandati venisse meno e si ritirasse. In questa ipotesi dovrebbero ritenersi integrati, non un unico mandato collettivo, ma più mandati contestuali. Tanti contratti quanti sono i mandati. Mandati ciascuno dei quali sarà suscettibile di autonome vicende. Non c’è dubbio che si ha una pluralità di mandati se ogni mandante compie un singolo atto di volontà, in questa ultima ipotesi si avranno più mandati collegati, ciascuno dei quali, a seconda dei casi, potrà essere conferito anche nell’interesse di terzo (ossia di ognuno degli altri mandanti), che quindi renderà il mandato irrevocabile, se non per giusta causa. In conclusione l’unico mandato collettivo è da considerarsi quello conferito con incarico unitario da tutti i mandanti, sia come atto che come affare oggetto, mentre negli altri casi avremmo più mandati anche se talvolta collegati. L’inquadrabilità dei mandati collettivi è importante soprattutto per definire la disciplina applicabile, sia in caso di revoca che di scioglimento del mandato. Pluralità di mandatari: Criteri sostanzialmente uguali abbiamo nei casi di pluralità di mandatari.
Formazione del mandato: Se non si considera la fattispecie del mandato congiuntivo, regolata dal art 1716cc comma1 , e quella regolata dal art 1718 comma4 con riguardo al incarico di mandato a titolo professionale senza però accettarlo; Con riguardo alla formazione del mandato, bisogna far richiamo alla disciplina generale dettata per la conclusione del contratto art 1326 e ss (es: proposta-accettazione, proposta-inizio di esecuzione, proposta-silenzio, ecc…) Bisogna però considerare che per il mandato si può superare il dogma dell’accordo bilaterale e si può anche ammettere ipotesi di mandato “a formazione unilaterale”.
Forma del mandato: Questa è una delle questioni più dibattute in tema di mandato, cioè se il mandato sia costantemente aformale, o se in alcune ipotesi esso sia vincolato ad una forma ad substantiam. Il problema non si pone con il mandato con rappresentanza, dato che esso viene conferito con una procura che deve necessariamente avere la stessa forma del contratto che andrà a stipulare, ex. Art 1392 cc. , la procura quindi è un contratto integrativo, grazie alla quale gli effetti del contratto concluso si riversano direttamente nella sfera giuridica del rappresentato e non in quella del rappresentante. Il problema si pone con il mandato in nome proprio, dove ci sono spostamenti patrimoniali tra mandatario e mandate e spesso ci si chiede se il mandato non debba essere assoggettato a forme vincolate in ragione di questi spostamenti patrimoniali. Il nostro codice non impone alcuna forma ad essentiam per il mandato e per tantissimi altri contratti, infatti sono pochi i casi in cui il codice impone una determinata forma. La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza affermano che il mandato debba essere redatto in forma scritta nel caso di mandato ad acquistare o alienare
crediti (sempreché ciò non pregiudichi i diritti acquisiti dal mandatario), ha suscitato gravi problemi interpretativi dando luogo a svariate costruzioni. Occorre dire che dottrina e giurisprudenza sono sostanzialmente in accordo, che fino a che il mandante non decida di sostituirsi al mandatario, il terzo debitore possa adempiere a quest’ultimo; e che verificandosi la sostituzione essa priva il mandatario di legittimazione. Non è infatti chiaro se il terzo possa legittimamente adempiere al mandante prima della sostituzione. Questi dubbi nascono dall’incertezza di fondo sulla individuazione del titolare del credito verso il terzo e sulla determinazione del fondamento della legittimazione all’esercizio del credito da parte di quello tra i due che risulti non esserne il titolare. C’è chi propone che il che il 1705 cpv sia un “azione diretta” del mandante nei confronti del terzo e che il mandatario abbia una titolarità meramente nominale, ma questa teoria non può essere accolta perché il nostro ordinamento non prevede (salvo apposita clausola) che il contratto all’insaputa di uno dei suoi contraenti, possa produrre effetti direttamente nella sfera di un terzo. C’è chi propone di riconoscere la titolarità del credito in capo al mandatario e di configurare un “potere di sostituzione” del mandante, ma la sostituzione priverebbe immediatamente il mandatario di legittimazione verso il terzo. Altri propongono che : il diritto di credito entra nel patrimonio del mandatario, ma che questo possa venire acquistato unilateralmente dal mandante esercitando un “potere di appropriazione del credito”. Si è però obiettato a questa tesi, oltre alla estraneità al sistema della legge di un siffatto diritto potestativo di appropriazione e del conseguente negozio traslativo unilaterale, che il dato normativo (art.1707cc), sembra supporre l’appartenenza del diritto al mandante. Alla luce di queste difficoltà si è proposto un trasferimento automatico del credito dal mandatario al mandante. Il mandatario acquista i diritti di credito per effetto del negozio gestorio a nello stesso momento in cui acquista, perde il diritto, il quale passa al mandante in forza di una fattispecie la cui natura rimane tuttora controversa. Contro però si è rilevato che se essa fosse esatta il terzo contraente a conoscenza del mandato potrebbe rifiutare legittimamente ad adempiere al mandatario…ma questa obiezione sembra andare contro la ratio della norma art 1705cc comma1. L’acquisto del credito da parte del mandante non può essere opposto al (terzo contraente) debitore ceduto fino a quando il mandante stesso non decida di rivelarsi a lui con “la sostituzione ad mandatario” di cui parla il 1705 cpv. la quale dovrebbe costituire qualche cosa di simili alla notificazione di cessione del credito. Finchè non avviene la sostituzione, Luminoso sostiene che la legittimazione all’esercizio del credito resti in campo al mandatario. L’efficacia traslativa della titolarità del credito (da mandatario a mandante con la sostituzione) è subordinata ad una condizione sospensiva meramente potestativa del mandante, una sorta di condicio juris. Luminoso sottolinea che anche in questo caso è esclusa l’ipotesi di titolarità sostanziale del mandante e titolarità nominale del mandatario.
Il mandato ad acquistare beni mobili: Sebbene meno problematico anche il mandato ad acquistare beni mobili (non registrati), presenta difficoltà simili alla gestione dei diritti di credito, dato che l’art. 1706 comma 1 , dispone che il mandante possa rivendicare le cose acquistate per suo conto dal mandatario (in nome proprio). In dottrina sono state proposte soluzioni simili a quelle proposte per i diritti di credito, quindi ad es: il trasferimento diretto da terzo a mandante , o azione di rivendica in via surrogatoria al mandante , ed ancora un diritto potestativo di appropriazione della res. I maggiori consensi si raccolgo attorno alla costruzione del c.d. trasferimento automatico, secondo la quale il diritto reale sulla cosa, non appena acquistato dal mandatario per effetto del negozio gestorio, viene perduto dallo stesso e si trasferisce automaticamente, senza bisogno di alcun (nuovo) atto o negozio tra mandante e mandatario, in forza di un titolo traslativo la cui natura è incerta. NB: Secondo Luminoso, l’efficacia traslativa del mandato è prevista dal mandato stesso e quindi non è un efficacia ex lege, ma è un efficacia negoziale, che si sostanzia con il compimento del mandato.
Il mandato ad acquistare beni immobili o mobili registrati: Problematiche simili, le abbiamo con il mandato ad acquistare beni immobili o mobili registrati, regolato anche dall’ art 1706 cpv , che stabilisce che il mandatario è obbligato a ritrasferire il bene al mandante. Le prime dottrine dal 1942 postularono un’esistenza di un trasferimento diretto da terzo a mandante, dove la
trascrizione dal terzo al mandatario era solamente ricognitiva e serviva solamente ad assicurare la continuità delle trascrizioni. Poi la dottrina si orientò su un doppio acquisto automatico (simile al mandato ad acquistare beni mobili). Oggi con i progressi ottenuti nello studio della causa negoziale e dei c.d. pagamenti traslativi, si è creata una corrente di pensiero, secondo cui non ogni pagamento traslativo si identifica con un negozio astratto, e che ci possono essere atti di disposizioni “isolati” o atti “di puro trasferimento”, la cui causa poggia su un rapporto precedente , il quale giustifica la traslatio rei e nel contempo il termine di riferimento dell’intento negoziale. Quindi la dottrina identifica nel ritrasferimento previsto dall’art 1706 cpv un negozio traslativo, non astratto ma causale, che si appoggia appunto al contratto di mandato ed alla obbligazione di “dare”. Negozio per la cui validità si ritiene necessaria anche l’identificazione nell’atto della sua funzione, ossia nella specie della specifica causa solvendi , appunto esterna all’atto stesso. Quindi si riconosce la proprietà della cosa, acquistata in esecuzione dell’incarico, in capo al mandatario fino al compimento del negozio solutorio di trasferimento in favore del mandate, ammettendo un originaria destinazione della proprietà verso il mandate.
Rapporti tra mandate e creditori del mandatario: I rapporti tra mandante e creditori del mandatario, cambiano a seconda dei beni in oggetto. In relazione ai beni mobili ordinari e ai crediti, si stabilisce la prevalenza del mandante sui creditori del mandatario, a condizione che il mandato risulti da atto scritto di data certa anteriore al pignoramento ex art 1707 comma1 ; nell’ipotesi invece di beni immobili o mobili registrati, viene accordata una posizione poziore al mandante sempreché il negozio (ri)traslativo ex art 1706 cpv (o in suo luogo la domanda giudiziale di esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo a contrarre ex art 2932 ) risulti trascritto anteriormente al pignoramento ex art 1707 comma2. L’art 79 della legge fallimentare stabilisce che, nonostante il fallimento del mandatario (incaricato di acquistare) e lo scioglimento del mandato (previsto dall’ art 78 l. fall .) rimangono fermi in favore del mandate i diritti e rimedi previsti da art 1706cc. Luminoso sostiene che il 1707cc serve a regolare l’opponibilità ai creditori del mandato quale fonte della destinazione al mandante di un acquisto finale, indipendentemente alla situazione esistente, al momento del pignoramento, riguardo alla titolarità del diritto reale o di credito (destinato al mandate), ed ogni singolo acquisto del mandante sarà regolato secondo i criteri generali dettati dal art 2914cc
Il mandato ad alienare: Il codice in pratica non disciplina in alcun modo il mandato ad alienare, circostanza singolare, dato che ci sono numerose norme che regolano il mandato ad acquistare. La mancanza di ogni previsione legislativa ha reso complesso lo studio della figura, anche per la sua connessione con temi generali di per se stessi controversi, come il negozio fiduciario e le autorizzazioni a disporre. Quindi la dottrina e la giurisprudenza non sono giunte ad un quadro unitario di vedute. Un orientamento di pensiero, considera l’alienazione posta in essere dal mandatario (in nome proprio), in esecuzione dell’incarico, un trasferimento diretto del bene dal mandate al terzo. Ma nel nostro ordinamento non ci può essere una scissione tra diritto e legittimazione a disporre. Altri hanno visto una fiducia ( romanistica ), quindi il mandante trasferirebbe subito il diritto al mandatario, con l’obbligo di alienare il bene. Ma questa visione incontra gli stessi ostacoli del negozio fiduciario, e poi lo strumento del mandato sarebbe esorbitante rispetto agli obiettivi da raggiungere, inoltre trasferendo immediatamente il diritto della cosa, il mandatario potrebbe abusarne. Altra visione, sarebbe che il mandato obbligherebbe il mandante a compiere un successivo negozio di “puro trasferimento” del bene in favore del mandatario, il quale sarebbe così messo in grado di porre in essere l’alienazione al terzo, sottoponendo il negozio traslativo tra mandante e mandatario a condizione sospensiva della successiva stipulazione, da parte del mandatario, del negozio gestorio. Luminoso sostiene che questa visione è ostacolata dal principio del consenso traslativo (art 1376). Lui propone il mandato ad alienare come un negozio traslativo nel quale tuttavia l’effetto reale si produrrebbe non immediatamente, ma solo al sopravvenire della sua esecuzione, esecuzione che verrebbe a formare insieme al contratto di mandato una fattispecie traslativa complessa. Ma questa visione è stata criticata considerando il fatto che il mandato nel nostro ordinamento può avere solo effetti obbligatori e non traslativi. Altri ancora hanno proposto
mandante di fornire i mezzi necessari per l’adempimento delle obbligazioni che il mandatario stesso abbia contratto in nome proprio.
Capitolo 4:
Esecuzione dell’incarico
Contenuto tendenzialmente generico della prestazione del mandatario: Abbiamo già notato come il mandato possa avere, un contenuto più o meno dettagliato con riguardo alla descrizione dell’atto il cui compimento formi oggetto del concreto contratto. In ogni caso, per quanto minuziosa possa essere l’indicazione degli elementi (es. oggetto, soggetti) e modalità accessori (es. tempo, luogo), la prestazione del mandatario è per sua natura tale da rivestire sempre una certa indeterminatezza, sebbene di grafo maggiore o minore nei singoli casi concreti. Quindi questo porta a conferire un ruolo particolarmente importante agli obblighi di diligenza ( art 1176 ) e di correttezza ( art1 175 ) nella fase attuativa del contratto. Inoltre nel mandato le istruzioni del mandante successive alla conclusione del contratto, indirizzano l’azione del mandatario. Le istruzioni possono essere spontanee o anche provocate da apposite richieste che il mandatario ha il dovere di formulare a seconda delle circostanze concrete, le quali (le istruzioni) possono arrivare ad atteggiarsi, a vere e proprie modificazioni unilaterali da parte del mandante, dell’oggetto del mandato. Modificazioni unilaterali del regolamento contrattuale, che pongono il problema di stabilire fino a che punto il mandatario sia tenuto a subirle e quando invece egli possa legittimamente rifiutarsi di eseguirle o recedere dal contratto per giusta causa ( ex art 1727 ). Può accadere tuttavia che il mandatario si trovi a dover agire senza aver ricevuto dal mandante istruzioni particolareggiate, in questi casi, se si tratta di nuove circostanze di qualche rilievo il mandatario dovrà chiedere istruzioni, e non avendone il tempo, dovrà, in base al suo prudente apprezzamento, od astenersi dal compiere l’atto oppure compierlo (anche discostandosi dalle istruzioni originariamente ricevute), cosi da realizzare l’interesse del mandante.
Diligenza e buona fede nell’esecuzione del mandato: L’esecuzione del mandato rimane disciplinata dalle regole generali dettate dal codice civile in materia di adempimento ( art. 1176 e ss ), inoltre il 1710 cc in caso di mandato fa richiamo esplicito alla diligenza del buon padre di famiglia, che nel ruolo del mandatario assume un importanza maggiore del normale. Soprattutto nelle obbligazioni di fare , la dottrina ha messo in luce come la diligenza costituisca, un criterio di determinazione del contenuto della prestazione, indicando essa la misura dell’attenzione, della cure e dello sforzo psicologico che il debitore deve adoperare. Nel mandato il ruolo della diligenza va ad aggiungersi al criterio di responsabilità. Non v’è dubbio che in materia di mandato, ha un ruolo di primo piano anche la regola di correttezza e buona fede (in senso oggettivo, valutata come regola di condotta).
Esattezza della prestazione: L’art 1711 cc stabilisce che il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato e che in caso diverso l’atto esorbitante resta a carico del mandatario stesso, sempreché il mandante non lo ratifichi. Un atto divergente rispetto all’oggetto dell’incarico costituisce un inesatto adempimento che viene equiparato dalla legge ad un inadempimento totale al quale seguiranno gli ordinari effetti negativi per il mandatario. L’art 1711 cc comma 2 , prevede che in circostante sopravvenute ed ignote al mandante, e che non possano essere comunicate in tempo al mandante e che facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione, permette eccezionalmente al mandatario di deviare dall’oggetto del mandato. In questo caso la legge approva in via eccezionale, la possibilità di modifica unilaterale del contenuto del mandato al mandatario, e che i principi di diligenza e buona fede, impongano il diritto-dovere di farlo.
Collaborazione di terzi e sostituzione nell’esecuzione dell’incarico: L’art. 1717cc prevede in tempa di sostituzione del mandatario, tre ipotesi, la prima quella della sostituzione
non autorizzata dal mandante e della sostituzione non necessaria per la natura dell’incarico, rispetto alle quali il mandatario che ha sostituito altri a se nell’esecuzione del mandato debba rispondere dell’operato della persona sostituita. La seconda è quella della sostituzione autorizzata dal mandante senza l’indicazione della persona sostituto e della sostituzione resa necessaria dalle circostanze , in relazione a questa ipotesi il mandatario originale risponde dell’operato del sostituto unicamente quando sia in colpa nella scelta di questo. La terza, quella della sostituzione autorizzata dal mandante con contemporanea indicazione del sostituto , rispetto a questa il mandatario originario è esonerato da qualsiasi responsabilità. La norma in tutti e tre i casi prevedere una responsabilità del mandatario sostituente con riguardo alle eventuali istruzioni impartite al sostituto. Il 1717 cc comma 4 , prevede che il mandante possa agire direttamente contro il sostituto. Alle prime tre ipotesi, poi si aggiunge quella della sostituzione espressamente vietata dal mandante , la quale configura una inadempimento del mandatario che l’avesse effettuata. Nel caso di sostituzione non autorizzata, il mandatario originario non è liberato nei confronti del mandate, ed è quindi co-obbligato insieme al sostituto.
Carattere della sostituzione nell’esecuzione del mandato. Submandato: Il 1717 cc prevede che il sostituto opera per conto del mandante (originario), a differenza di quanto si riscontra nel submandato, dove il submandatario si obbliga ad agire per conto del mandatario (submandante). Inoltre il sostituto sa di operare per il mandante (originario), mentre il submandatario sa di curare l’interesse del mandatario (submandante) ed al limite neppure conosce l’esistenza di un mandante principale. Fatte queste precisazioni la dottrina vede nella sostituzione regolata dall’art 1717 un mandato a favore di terzo (art 1411), ossia un mandato conferito dal mandatario (sostituente) al sostituto, con il quale questi si obbliga ad agire per conto del mandante originario. Luminoso sostiene che probabilmente questo è un mandato per conto di terzo (e non a favore di terzo), figura che dà luogo ad un accollo ( ex lege ) cumulativo (in caso di sostituzione non autorizzata) o liberatorio (in caso di sostituzione autorizzata) delle obbligazioni in capo al mandatario (sostituente), in tal modo sembra sia possibile conciliare tra loro gli svariati elementi della articolata disciplina dettata dal 1717 ed in particolare all’azione del mandate nei confronti del sostituto, azione non ipotizzabile nel submandato. La costruzione così tratteggiata, permette di valutare vare aspetti applicativi, infatti non pare dubitabile che il compenso per il sostituto sia a carico del mandatario (sostituente), mentre il rapporto di gestione si svolge tra mandate e sostituto ( tra cui ritrasmissione degli effetti vantaggiosi e svantaggiosi, richieste d’istruzioni supplementari, rendicontazione ed approvazione dell’operato).
Capitolo 5:
Scioglimento del mandato
Scioglimento del contratto, estinzione singoli rapporti obbligatori, eliminazione di vicende negoziali: Luminoso sostiene che lo scioglimento del contratto va distinto dalla estinzione di singoli diritti ed obblighi nascenti dal contratto. Un contratto può essere sciolto ma i diritti ed obblighi da esso scaturiti possono permanere, è anche vero che l’estinzione di un singolo diritto potrebbe comportare lo scioglimento dell’intero rapporto. Lo scioglimento del contratto va anche tenuto distinto dalla eliminazione del negozio o dei suoi effetti che si riscontra ad esempio nell’annullamento del negozio, nella risoluzione per inadempimento o per eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto, nella rescissione, o nella revoca. Lo scioglimento del vincolo infatti ha effetti ex nunc , mentre l’eliminazione degli effetti negoziali ha quasi sempre effetti ex tunc. Fatte queste considerazioni, con riguardo al mandato, occorre distinguere quindi tra eventi idonei a determinare lo scioglimento, ed eventi che posso far luogo alla eliminazione retroattiva dei suoi effetti, ed eventi che provocano l’estinzione di singoli diritti od obblighi nascenti dallo stesso. Con riguardo allo scioglimento occorre precisare che non sempre esso ha modo di prodursi, nonostante il verificarsi di una causa estintiva, dal momento che la sua efficacia ex nunc e la natura del mandato impediscono l’operatività
casi) e dalla libera rinunziabilità del mandatario. Quindi di regola, la revoca e la rinunzia si presentano come ipotesi di recesso ad nutum dal mandato, la cui operatività è quindi svincolata dall’esistenza di motivi o circostanze di fatto specifici ed in particolare dalla presenza di una giusta causa (di recesso). Talvolta la legge prevede la possibile rilevanza di una giusta causa, ma solo per esonerare il recedente da obblighi risarcitori o indennitari.
Revoca del mandato: Il 1723cc indica la regola generale della revocabilità del mandato da parte del mandate , salvo in casi eccezionali, come nel mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi e come nel mandato collettivo. La ratio della norma impone, la libera revocabilità da parte del mandante, perché l’interesse contemplato nel mandato è il suo e quindi deve essere libero di arrestare il programma negoziale. Questo però, solo in caso di mandato oneroso, non mette a riparo il mandante dall’obbligo di risarcire i danni al mandatario in caso di revoca di mandato (salvo che ricorra una giusta causa di recesso), oltre che all’obbligo di elargire il compenso per le prestazioni svolte fino al recesso ed al rimborso delle spese. Il risarcimento del danno viene previsto dalla legge per mettere a riparo il mandatario a riparo da un punto di vista economico, dal possibili “pentimenti” del mandate. Questa impostazione prefigura quindi un c.d. danno da atto lecito , quindi un danno scaturito dal libero recesso del mandante. Nei casi di mandato irrevocabile, il mandante può comunque recedere dal contratto, ma questo comporterà un obbligo del mandate di rispondere dei danni, salvo che ricorra la giusta causa. In questa ipotesi è da ritenersi che ci si trovi in un vero e proprio illecito contrattuale da parte del mandate, e quindi il risarcimento dovrà commisurarsi alla integrale lesione dell’interesse del mandatario.
Rinunzia al mandato: L’art 1727cc stabilisce che: Il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il mandato è a tempo indeterminato, il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato un congruo preavviso. In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa provvedere altrimenti, salvo il caso d’impedimento grave da parte del mandatario. La norma stabilisce la libera rinunziabilità al mandato da parte del mandatario sul quale gravano prestazioni particolari, al quale il legislatore ha ritenuto opportuno riconoscere facoltà di liberarsi. Con riguardo al risarcimento dei danni, qui non siamo in presenza di un danno da fatto lecito, ma davanti a una vera e propria responsabilità nascente dalla violazione dell’obbligo di non rinunziare se non per giusta causa, o se non con l’assegnazione di un termine di preavviso. A differenza della revoca, la legge non prevede alcun caso di irrinunziabilità c.d. reale.
La c.d. Revoca Tacita: L’art 1724 cc stabilisce che: La nomina di un nuovo mandatario per lo stesso affare o il compimento di questo da parte del mandante importano revoca del mandato, e producono effetto dal giorno in cui sono stati comunicati al mandatario. Quindi la revoca è tacita quando il mandante compie degli atti incompatibili con la volontà di continuare ad avvalersi dell’opera del mandatario, quale appunto la nomina di un nuovo mandatario o il compimento diretto dell’affare. Secondo Luminoso per completare la fattispecie della revoca tacita, il mandante deve comunicare al primo mandatario, che l’affare è stato concluso dal mandate o dal nuovo mandatario. In caso di mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzo, il mandato stesso non si scioglie nonostante la revoca tacita, fermo restando l’eventuale scioglimento per impossibilità sopravvenuta, dovuta al compimento dell’atto da parte del mandate stesso o del nuovo mandatario.
Fallimento del mandante o del mandatario: Come già visto, gli effetti del fallimento sono regolati dall’art. 78 l.fall. Prima della riforma entrata in vigore il 16-7-2006, il fallimento del mandate prevedeva l’automatico scioglimento del mandato, dalla riforma in poi il fallimento del mandate prevede la sospensione del mandato, in attesa che il curatore decida di subentrare al mandate o di sciogliere il mandato. Quindi i fallimenti dichiarati prima del 16-07-2006 sono
regolati dalla disciplina derogata. Ragionando, per comodità, sull’esempio di un mandato conferito per il compimento di un solo determinato affare, deve osservarsi che, ove il negozio gestorio sia stato già concluso dal mandatario anteriormente alla dichiarazione di fallimento (del mandatario o del mandate), il mandato (in nome proprio) non si scioglie e continua a svolgere i propri ordinari effetti. In particolare, in caso di fallimento del mandatario, l’amministrazione fallimentare sarà tenuta a dare esecuzione tanto al negozio gestorio quanto al mandato, ed il mandante potrà far valere i suoi diritti ed a rispondere dei proprio obblighi. In caso di fallimento del mandante, dato appunto l’avvenuto compimento del negozio gestorio antecedente al fallimento, il mandatario potrà esercitare nei contri del fallimento stesso i propri diritti e le proprie obbligazioni. Qualora, invece, al momento della dichiarazione di fallimento il negozio gestorio non sia stato ancora concluso , il mandato, a seconda dei casi, sia arresta nella sua fase esecutiva ovvero si scioglie ( art 78 l. fall .), in caso di fallimento del mandate prima del 16-7-2006, il mandato si scioglie automaticamente, la ratio della norma era da ricercare nella perdita di potere dispositivo sui beni da parte del fallito, e alla tutela della par condicio creditorum (da questo si può dedurre che i mandati stipulati per beni e situazioni soggettive estranei al fallimento non vengano sciolti). Per le procedure successive al 16-7-2006, c’è l’automatico “arresto” dell’esecuzione del contratto in attesa che il curatore scelga se subentrarvi o recederlo. La ratio è quella di rimettere interamente al curatore fallimentare la valutazione della convenienza, per la massa, della estinzione piuttosto che della prosecuzione del rapporto di mandato. In questo caso il mandatario dalla dichiarazione di fallimento è obbligato ad astenersi dall’ulteriore esecuzione dell’incarico, qualora contravvenisse, gli atti gestori da lui compiuti dovrebbero considerarsi inopponibili alla curatela. Qualora il curatore opti per il subingresso, il rapporto di gestione proseguirà tra le parti, con assunzione da parte del curatore di tutti gli obblighi e i diritti relativi. Ove invece il curatore receda dal contratto, il rapporto di gestione si scioglierà. Con riguardo allo scioglimento del mandato in nome proprio nel caso del fallimento del mandatario, la ratio della norma risiede nell’impossibilità del mandatario di dare esecuzione all’incarico, successivamente al proprio fallimento, in conseguenza del c.d. spossessamento , dell’indisponibilità dei beni e dalla inopponibilità degli atti alla massa. Queste ed altre ragioni, come il venir meno della responsabilitò a carico del mandatario fallito, o il carattere personale dell’esecuzione del mandato che impedisce il subingresso del curatore (al posto del mandatario fallito), inducono a ritenere che il mandato con rappresentanza non si scioglie, in linea di principio, salvo che il mandate può far ricorso alla revoca per giusta causa, qualora il fallimento del mandatario si riveli in concreto pregiudizievole. Questa stessa ratio , come vedremo, spiega perché lo scioglimento si verifichi, a seguito del fallimento del mandatario (senza rappresentanza), anche nel caso di mandato in rem propriam. Le considerazioni fin qui svolte valgono anche per la liquidazione coatta amministrativa, per le amministrazioni straordinarie di grandi imprese, ma non valgono invece per il concordato preventivo e l’amministrazione controllata, perché la norma è dettata in materia di fallimento.
Scioglimento e figure speciali di mandato. Mandato c.d. in rem propriam: Nei casi di mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzo ( art 1723 comma2 ), abbiamo delle deroghe alla disciplina dello scioglimento del vincolo del mandato (operanti solo nelle cause speciali e non nelle cause generali, che restano regolate dalle norme generali dei contratti). Quindi nel mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi, l’art 1723cc stabilisce che esso non si estingue per revoca del mandate, salvo patto contrario o ricorrenza di giusta causa, non si estingue altresì per morte o sopravvenuta incapacità del mandate. La norma deroga alla regola generale della libera revocabilità del mandato, questo perché la ratio della deroga (che da vita alla c.d. irrevocabilità reale) consiste nel fatto che in questa ipotesi il mandato è diretto a realizzare anche interessi diversi da quelli che fanno cao al mandate, di modo che ritorna applicabile il principio generale di cui all’art 1372 cc comma 1., questo fa capire anche perché la ricorrenza alla giusta causa o il patto contrario espressamente apposto al
Tra i fatti riferibili al mandante , vanno ricordati l’omissione o ritardo nella somministrazione dei mezzi necessari per l’esecuzione del mandato, inadempimenti dell’obbligo di rimborso, del compenso, ed infine nella omissione di cooperazione all’adempimento da parte del mandatario.
Il sistema dei mezzi di tutela: Sono quelli per la disciplina generale dei contratti (es a seconda dei casi : azione di adempimento, diritto di risarcimento dei danni, risoluzione del contratto per inadempimento, eccezione di inadempimento, esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre, mora del creditore e la c.d. liberazione coattiva del debitore ), a cui vanno aggiunti strumenti specifici del mandato, come ad esempio nel c.d. eccesso di mandato, gli atti compiuti in eccesso dal mandatario non sono ritrasferibili al mandate ex lege , salvo la ratifica da parte del mandante. Inoltre nel mandato c’è l’istituto del recesso del mandato , ed anche in via teorica la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.
Il problema del concorso tra i singoli mezzi di tutela. Compatibilità tra recesso e risoluzione: Bisogna valutare la compatibilità tra recesso e risoluzione per inadempimento. Alcuni potrebbero pensare che la risoluzione non trova spazio dato che il recesso è uno strumento molto più rapido. Ma in effetti i due strumenti sono compatibili perché hanno effetti diversi. Infatti il recesso ha efficacia ex nunc, mentre la risoluzione ex tunc. Inoltre il recesso, non può avvenire se l’atto gestorio è già stato effettuato, mentre la risoluzione (data l’efficacia ex tunc) può essere posta in essere anche dopo, inoltre sempre grazie all’efficacia ex tunc, con la risoluzione vengono eleminati anche i diritti di compenso del mandatario, il recesso invece, poiché non intacca l’attività già compiuta, non prima il mandatario del compenso per l’attività svolta. Gli unici casi in cui recesso e risoluzione sono sovrapponibili, sono quando il mandatario non abbia dato neppure un principio di esecuzione al mandato, e nelle ipotesi di mandato di durata.
La cura negligente o infedele dell’affare dal mandatario. c.d. eccesso di mandato, c.d. abuso di mandato: La casistica degli inesatti adempimenti del mandato è molto ricca, nel caso del c.d. mandato generico si può avere ad esempio casi di cattive scelte del mandatario circa il tempo, il luogo dell’affare o l’altro contraente, oppure in caso di mandato c.d. specifico , possono derivare dal compimento di un atto gestorio con elementi difformi rispetto a quelli pattuiti nel mandato. L’inesattezza può dipendere anche da un comportamento negligente del mandatario il quale abbia provocato spese eccessive per l’affare, o eccessive perdite. Queste ipotesi e tante altre assumono rilevanza solo in quanto imputabili a colpa del mandatario, come emerge dalla norma dell’art 1710 comma1. In difetto di negligenza nessuna responsabilità può essere attribuita al mandatario in quanto il rischio dell’affare resta in capo al mandante. Qualora si abbia negligente o infedele cura dell’interesse del mandate, bisogna individuare i mezzi di tutela che ha il mandante. A parte la disciplina generale sul contratto e obbligazione, il codice con gli artt 1711 e 1712 cc , stabilisce che il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato e l’atto che esorbita da tali limiti resta a carico del mandatario se il mandante non lo ratifica, e se il mandante ritarda a rispondere dopo aver ricevuto comunicazione di avvenuta esecuzione del mandato, per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi, questo importa approvazione e quindi la ratifica. Queste norme regolano la figura che tradizionalmente va sotto il nome di “ eccesso del mandato ”, che solleva gravi incertezze per l’individuazione dei suoi elementi costitutivi, alla configurabilità di una distinta figura di c.d. abuso di mandato (nella quale rientra, in particolare, il conflitto di interessi) e alla determinazione dei suoi rapporti, fra abuso ed eccesso fra queste due figure. Luminoso sostiene che la bisogna mantenere la figura dell’eccesso entro limiti ragionevoli, altrimenti qualsiasi inesattezza marginale nel compimento del mandato, sarebbe configurabile in tale figura, aggravando molto la posizione del mandatario. Luminoso individua nella nozione di “ eccesso di mandato ”, sia l’atto esorbitante dai limiti fissati nel mandato, ma più in generale tutte le fattispecie in cui l’atto concretamente compiuto dal mandatario si riveli difforme rispetto a quello che costituisce oggetto del mandato. Per valutare questo in concreto, Luminoso sostiene che è necessario se l’atto sia conforme al concreto contenuto del programma negoziale. Occorre distinguere tra mandato c.d. generico, e mandato c.d. specifico o rigido , nel contenuto. In caso di mandato generico, per stabilire la conformità del concreto atto
posto in essere, si dovrà necessariamente tener conto del margine di discrezionalità che compete al mandatario nella valutazione degli elementi, e quindi per configurare un eccesso di mandato, gli atti concreti posti in essere dovranno essere sensibilmente diversi da quelli che l’atto in oggetto avrebbe dovuto possedere e che il mandatario avrebbe potuto e dovuto desumente con l’uso dell’ordinaria diligenza. Per il mandato specifico, il giudizio di conformità deve essere condotto alla stregua delle indicazioni contenute nel contratto ed alle istruzioni del mandate. Il mandate dovrà accettare come conforme l’atto posto in essere dal mandatario se pur difforme, quando questi si offra di correggere l’inesattezza della prestazione, accollandosi eventuali oneri e perdite economiche (principi di correttezza e buona fede)
Eccesso di mandato e gestione d’affari. Trattamento dell’eccesso e dell’abuso di mandato: L’atto eccedente il mandato nella disciplina del negotiorum gestio assume rilevanza, e deve ritenersi che i risultati pratici dell’atto eccedente possano essere riversati sul soggetto mandate in base agli artt 2028 e ss , non solo quando esso risulti diverso, ma anche quando appare incompatibile con l’oggetto del mandato originario. Nell’ipotesi del 1710 comma 2 se il mandatario non avverte il mandante, ma l’atto è conforme, si può configurare solo una azione per danni, e non un eccesso di mandato. Quindi non ogni cattiva cura dell’affare da parte del mandatario integra la figura dell’eccesso. L’abuso (ad es il conflitto d’interessi) può concretizzarsi solo nell’eccesso o nell’inadempimento. Circa i rapporti tra eccesso di mandato ed eccesso di procura ( ex artt 1398 e 1399 ) nei casi di mandato con rappresentanza, deve osservarsi che solitamente la sussistenza del primo comporta anche il secondo. Poiché in queste ipotesi l’atto gestorio è inefficace, la situazione che si crea è equivalente, sul piano del rapporto di gestione, a quella della omessa esecuzione del mandato (inadempimento totale). Può tuttavia accadere che l’atto concretamente compiuto dal mandatario ecceda il mandato ma non la procura, ipotesi nella quale il negozio gestori, in quanto efficace (con il terzo contraente), sarà da potte “a carico” del mandatario ( ex art1711 ).
Per quanto concerne il trattamento che la legge riserva all’eccesso di mandato : dato che secondo il 1711 comma 1 , dispone che l’atto compiuto in eccesso dal mandatario, rimane nella sfera del mandatario, questa disposizione equipara sul piano pratico l’eccesso al rifiuto della prestazione inesatta offerta dal mandatario ai sensi del 1181cc. E quindi l’eccesso è equiparabile all’inadempimento totale del debitore (dato che gli effetti dell’atto sono nulli per il mandate).
La ratifica dell’atto eccedente il mandato: Il mandate può ratificare l’atto eccedente il mandato ( artt1711 comma1, e 1712 comma2 ). Lo studio di questa figura presenta alcune difficoltà, perché essa lavora su due piani concettuali distinti ed interferenti tra loro. Uno è il piano degli effetti formali del mandato, che la ratifica corregge; e l’altro è il piano esecutivo parallelo al mandato, in quanto con la ratifica il mandate esprime una dichiarazione di equivalenza dell’atto difforme concretamente compiuto ad un atto conforme al mandato. Quindi Luminoso asserisce che la ratifica è un negozio a struttura unilaterale ( spettante al mandate ) che opera nelle due direzioni. Quindi la ratifica del 1711cc assume la prospettiva di un negozio modificativo (con efficacia verosimilmente, retroattiva) dell’oggetto del mandato precedentemente stipulato, e quindi l’atto eccedente viene a risultare ex post conforme al mandato in tal modo modificato. La ratifica, dovrebbe concludersi con un atto solenne se l’oggetto del mandato avesse richiesto fin dall’origine una forma ad substantiam.
La c.d. ratifica (o approvazione) tacita: L’art 1712 delinea l’approvazione tacita (dopo aver avuto notizia dell’atto difforme, se il mandante ritarda a rispondere per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi, questo silenzio “importa approvazione”). Il problema è capire la portata di questo silenzio, infatti secondo l’art 1712 , con il silenzio, il mandate potrebbe ratificare atti completamente diversi da quelli consentiti dal mandato, o molto sfavorevoli per il mandante stesso. Quindi bisogna essere cauti nell’individuare il significato del 1712. La dottrina si è evoluta in due filoni, uno che considera il silenzio del mandante come una dichiarazione
Con riguardo allo strumento di tutela previsto dall’art.1721 , la norma dispone che il mandatario ha diritto di soddisfarsi su i crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso, con precedenza sul mandante e sui creditori di questo. Secondo Luminoso questo è uno strumento di garanzia, che detiene due funzioni, una è quella di assicurare al mandatario una posizione poziore rispetto agli altri creditori del mandante , attribuendogli, una causa di prelazione sui crediti pecuniari, appartenenti o destinati al mandate, sorti dagli affari conclusi per conto di questo. L’altra funzione è quella di accordare al mandatario un mezzo di autotutela privata avente finalità satisfattiva , che gli consente di realizzare i propri crediti, verso il mandate. In forza di questo strumento il mandatario acquista in ogni caso una legittimazione ad esigere dal terzo contraente il pagamento dei crediti pecuniari del mandante, sino a concorrenza dei propri crediti (derivanti dal mandato) verso il mandante, e a trattenere le somme incassate in pagamento dei propri crediti. Non c’è bisogno di avvisi particolari da parte del mandatario nei confronti del mandante. Ciò non toglie, che ove insorga una controversia tra loro, in ordine alla spettanza della legittimazione all’esercizio dei crediti, sarà necessaria l’instaurazione di un apposito giudizio.
Prescrizione: Prescrizione normale
