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DIRITTO PRIVATO ROMANO
>IL PROCESSO<
7 → Processo privato e diritto sostanziale.
Per processo privato intendiamo il complesso delle attività volte all'accertamento e alla realizzazione di diritti soggettivi (posizioni giuridiche soggettive attive): a darvi impulso è il singolo, soggetto privato, e vi interviene comunque un organo pubblico: specificamente un organo giudiziario. Si è preferito parlare di processo privato anziché di processo civile sia perché nelle fonti l'aggettivo “civile” è adoperato in una vasta gamma di significati sia per sottolineare il fenomeno per cui per lungo tempo il processo romano riguardante le liti tra privati ebbe carattere più privato che pubblico. Le norme processuali sono oggi generalmente considerate secondarie, strumentali rispetto a quelle di diritto sostanziale. Il diritto sostanziale consta di norme primarie, che regolano direttamente i rapporti tra gli uomini nella vita associata: in esso hanno fondamento i diritti soggettivi e alla loro realizzazione è volto il processo. Il diritto sostanziale fissa le condizioni in cui trova riconoscimento un dato diritto soggettivo, una volta verificate quelle, a colui che del diritto soggettivo è in tal modo divenuto titolare ne viene per ciò solo assicurata la tutela giudiziaria. Questi avrà il potere di promuovere un giudizio per far valere le proprie ragioni. Questo potere è detto “azione”. Ad ogni diritto soggettivo corrisponde l'azione, il cui riconoscimento è implicato in quello del diritto soggettivo: esso è un prius ; l'azione che ne discende un posterius. LA TIPICITÀ L'idea di “azione” deriva dalla “ actio ” delle fonti romane intesa come strumento per l'esercizio del potere di promuovere un giudizio. Nelle fonti romane non si discorre tanto di “ actio ” quanto di “ actiones ”; le actiones erano tipiche. Quello della tipicità è un fenomeno ricorrente nel diritto privato romano. Tipici erano ad esempio i contratti, i delitti; e tipiche erano le azioni. Questo vuol dire che erano actiones solo quelle riconosciute espressamente e singolarmente: v'era un “elenco” di azioni, ognuna a difesa di una diversa posizione giuridica soggettiva attiva; ognuna con una propria struttura. Una ragione era tutelabile soltanto se v'era un'apposita actio. La prospettiva era quindi rovesciata rispetto a quella cui oggi siamo avvezzi: oggi l'azione presuppone il diritto soggettivo; per diritto romano il diritto soggettivo presupponeva l'azione. Più marcata era questa prospettiva riguardo ala diritto onorario, e quindi al processo formulare dove il diritto onorario trovava espressione: determinate posizioni giuridiche soggettive acquistavano qui rilievo giuridico nel momento stesso in cui il pretore proponeva nell'editto lo strumento giudiziario che le contemplasse e al contempo le tutelasse. Era l'esistenza del mezzo processuale che avrebbe potuto consentire la configurazione di
una sottostante posizione giuridica soggettiva riconosciuta e tutelata. I giuristi romani erano soliti porsi più spesso dal punto di vista del processo che da quello del diritto sostanziale; più spesso dal punto di vista del' actio che da quello del diritto soggettivo. In luogo di dire, ad esempio, che Tizio in determinate circostanze diveniva creditore, si preferisse generalmente dire che Tizio, in quelle circostanze diveniva creditore, si preferisse generalmente dire che Tizio, in quelle circostanze, avrebbe potuto esercitare un'azione in personam (le azioni in personam erano appunto a tutela dei crediti.) L'imprescindibilità dello studio del processo per la comprensione del diritto romano privato. 8 → Le legis actiones. ↆ Nel corso dell'evoluzione giuridca romana è dato incontrare più tipi di processo: le “ legis actiones ”, il processo formulare, le “ cognitiones extra ordinem ” dell'età classica, il processo postclassico e quello giustinianeo. Legis actiones → l'unico processo privato fruibile dai cittadini romani durante l'età arcaica. Legis actiones come di un tipo di processo ma si trattava di cinque riti processuali tra loro diversi per origini natura e struttura. Tra di queste legis actiones - “ sacramenti ”, “ per iudicis arbitrive postulationem ”, “ per condictionem ” - erano dichiarative (o di cognizione), volte cioè all'accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse, du - “ per manus iniectionem ” e “ per pignoris capionem ” - erano esecutive, volte alla realizzazione di posizioni giuridiche certe, o comunque ritenute tali. Avevano in comune la denominazione - legis actio -, il fatto di essere accessibili solo ai cittadini romani, l'oralità, un rigido formalismo. Con la sola eccezione della legis actio per pignoris capionem , per il compimento delle necessarie formalità era richiesta la partecipazione attiva, e quindi a fortiori la presenza, sia di ambedue i litiganti(attore e convenuto), sia di un magistrato che avesse giurisdizione (“ iuris dictio ”). Con le leges Liciniae Sextiae , questo magistrato fu il pretore. In forza del potere di giurisdizione il pretore aveva il potere di emanare taluni provvedimenti. Con essi il magistrato autorizzava la prosecuzione del procedimento e mostrava di ritenere legittimo il rito così come sino a quel punto compiuto dalle parti e di essere d'accordo con l'impostazione della questione che il rito in sé esprimeva. Poiché i due contendenti dovevano essere presenti dinanzi al pretore, doveva esser cura dell'attore assicurare la presenza pure dell'avversario. Soccorreva alla necessità la in ius vocatio (chiamata in giudizio), un atto del tutto privato per cui una parte ingiungeva all'altra, mediante pronunzia di determinate parole solenni, di seguirla dinanzi al magistrato. Alla chiamata in giudizio così effettuata non ci si poteva sottrarre: l'altra parte era autorizzata ad usare la forza per trascinarlo in giudizio. Le legis actiones dichiarative avevao poi questa comune caratteristica strutturale, che il procedimento era diviso in due fasi: “ in iure ” e “ apud iudicem ”. La fase in iure aveva luogo dinanzi al magistrato e valeva a fissare i termini giuridici della lite. In fine di questa fase in iure il pretore nominava un giudice ( iudicem dabat ) cosicché
bacchetta ( festuca ), faceva atto di apprensione della cosa, affermava solennemente che essa gli apparteneva e la toccava con la bacchetta. L'altra parte compiva gli stessi gesti e pronunziava la stessa formula. Alla vindicatio di parte seguiva, contrapponendosi, la controvindicatio dell'altra. A questo punto interveniva il pretore ingiungendo ai litiganti di deporre la cosa ( mittite ambo rem ). Questi obbedivano, ma dopo si sfidavano reciprocamente al sacramentum. Il sacramentum era dapprima un atto pregno di sacralità, che comportava quanto meno un solenne giuramento; divenne poi una scommessa di pagare all'erario, in caso di soccombenza, cinquanta o cinquecento assi: cinquanta se il valore della lite era inferiore a mille assi, cinquecento da mille assi in su. Prestato il sacramentum dall'una e dall'altra parte, interveniva il pretore, il quale vindicias dicebat , emanava cioè un provvedimento in forza del quale assegnava il possesso interinale, o provvisorio, della cosa controversa a quella delle parti in lite che assicurasse l'intervento di garanti ritenuti più idonei. Questi avrebbero assunto il ruolo di praedes : nella specie “ praedes litis et vindiciarum ” perché garantivano che, una volta soccombente, la parte alla quale il magistrato aveva assegnato il possesso provvisorio della cosa l'avrebbe restituita all'avversario insieme con i frutti maturati durante il processo. Chiusa la fase in iure , avendo già avuto luogo anche la nomina del giudice e la litis contestatio, il giudizio continuava apud iudicem. Ciascuna parte si sarebbe adoperata per dimostrare al giudice che la cosa controversa gli apparteneva. Da parte sua il giudice, raccolte le prove, si sarebbe pronunziato su quale dei due sacramenta fosse iustum quale iniustum : va da sé che avrebbe detto iustum il sacramentum di chi gli fosse risultato essere proprietario della cose, e viceversa iniustum il sacramentum dell'altro contendente. Era pertanto solo indirettamente che il giudice della legis actio sacramenti avrebbe deciso il merito della lite. Il soccombente pagava all'erario l'importo del sacramentum. Quanto alla cosa oggetto della controversia, nessun problema se a vincere la lite fosse stato il contendente al quale era stato assegnato il possesso provvisorio: avrebbe continuato a tenere la cosa presso di sé. Nel caso contrario la parte vittoriosa cui la cosa non venisse restituita avrebbe potuto procedere contro i praedes. Ma è possibile ritenere che al vincitore fosse in tal caso aperta la via all'autodifesa potendo egli legittimamente prender da sé possesso del bene che era stato riconosciuto appartenergli. LA LEGIS ACTIO SACRAMENTI IN PERSONAM Nella legis actio sacramenti in personam si agiva in personam e pertanto per la tutela di posizioni giuridiche soggettive relative: con la legis actio sacramenti in personam si perseguivano crediti. Il creditore insoddisfatto avrebbe agito contro il proprio debitore affermando, in iure e rivolto allo stesso debitore. Il debitore convenuto poteva ammettere o negare: se ammetteva, si aveva confessio in iure , con conseguente interruzione del rito; se negava, le parti si sfidavano reciprocamente al sacramentum : si procedeva in maniera analoga che nella legis actio sacramenti in rem.
Contro il soccombente riconosciuto debitore di una somma determinata in denaro, il creditore, persistendo l'inadempimento avrebbe esercitato la legis actio per manus iniectionem. 8.2 → La legis actio per manus iniectione. ↆ La legis actio per manus iniectionem aveva carattere esecutivo. Gaio ci dice che con essa si agiva per la realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge vi avesse fatto rinvio. Poteva essere esperita anzitutto, per espressa disposizione delle XII Tavole, per l'esecuzione di un giudicato. Si parla di “manus iniectio iudicati” aperta al creditore in favore del quale fosse stata emessa una sentenza per cui l'avversario fosse stato riconosciuto debitore di una somma di denaro. Con la manus iniectio si procedeva sempre che il debitore ( iudicatus ) dopo trenta giorni dalla sentenza non avesse ancora pagato. Al iudicatus era parificato il confessus , il convenuto cioè in iure avesse ammesso il proprio debito. Con la manus inectio si procedeva talora pure in difetto di iudicatum e di confessio , in ipotesi relative a situazioni riconosciute a priori come “certe”: per alcune di esse con manus iniectio pro iudicato , per altre con manus iniectio pura. La manus iniectio pro iudicato si dava in forza di una lex Publilia , allo sponsor che avesse prestato garanzia, avesse per ciò soddisfatto il debito e il debitore garantito non gli avesse rimborsato entro sei mesi il relativo importo. Esempio di manus inectio pura è quella stabilita dalla lec Furia testamentaria , che consentì all'erede di agire direttamente con la legis actio per manum inectionem contro il legatario che avesse percepito dall'eredità, a titolo di legato, più di mille assi. Il procedimento si svolgeva dinanzi al magistrato giusdicente, presenti creditore e debitore. Ad avere un ruolo attivo era dapprima soltanto il creditore il quale, rivolgendosi all'avversario enunciava la fonte ( causa ) del credito che pretendeva spettargli, ne indicava l'importo e dichiarava di manum inicere ; contemporaneamente afferrava il preteso debitore. Questi poteva inidicare un vindex , il cui intervento lo avrebbe sottratto alla manus iniectio. Il vindex poteva negare il debito così contestare il diritto dell'attore di procedere a manus inectio. Si istituiva all'occorrenza altra legis actio , una legis actio dichiarativa, nella quale il vindex , se soccombente, sarebbe stato condannato al doppio dell'importo del debito riconosciuto in effetti esistente. Qualora il preteso debitore non avesse invece indicato alcun vindex , o il pretore pronunziava l' addictio del debitore in favore dell'altra parte cosicché questa avrebbe potuto trascinare con sé l' addictus e presso di sé tenerlo in catene per sessanta giorni. Durante questo tempo il creditore averebbe dovuto però condurre il debitore in tre mercati ( nundinae ) consecutivi e qui proclamare pubblicamente l'importo del debito in modo che qualcheduno avesse modo di riscattare il debitore. Se ciò avveniva il debitore poteva essere venduto come schiavo fuori da Roma ( trans
Il procedimento dinanzi al pretore ( in iure ), l'attore, con l'impiego di certa verba, affermava il proprio credito senza precisarne la fonte ( causa ). E la necessità di adempiere da parte del presunto debitore era affermata dall'attore in termini di oportere, facendo riferimento all'esistenza di un vincolo riconosciuto dal ius civile. Se il convenuto negava, l'attore lo invitava a ripresentarsi dinanzi al pretore dopo trenta giorni per la nomina del giudice che avrebbe deciso la controversia. Il giudice si sarebbe poi pronunziato direttamente sul merito della lite. 9 → Il processo formulare ↆ Nel processo per legis actiones trovavano tutela solo situazioni giuridiche riconosciute dall'arcaico ius civile, e alle legis actiones erano ammessi solo cittadini romani. Con l'intensificarsi delle relazioni commerciali tra Romani e stranieri e, con lo sviluppo della stessa società romana che reclamava il riconoscimento di nuove posizioni giuridiche, l'esigenza di strutture processuali diverse. Vi provvide il pretore urbano consentendo e imponendo agli interessati di litigare per formulas. Si diede luogo a un tipo di processo che si realizzava in forza dei poteri del pretore (il processo formulare) ( iuris dictio e imperium ). Dinanzi al pretore urbano si potè litigare sia per legis actiones sia per formulas. Ma presto un solo pretore non bastò più, fu istituito un secondo pretore, il praetor peregrinus , con il compito di dicere ius tra cittadini e stranieri, o anche solo tra stranieri. 9.1 → L'abolizione delle legis actiones. ↆ Le legis actiones si andavano rivelando sempre più inadeguate rispetto alla nuova realtà e al mutato contesto culturale, talché esse (ci dice Gaio) a poco a poco in odium venerunt. Furono gradatamente soppresse: una lex Aebutia abolì la legis actio per condictionem ; più tardi una lex Iulia idiciaria , fatta approvare da Augusto abolì le restanti legis actiones. Si fece eccezione per le liti per le quali avrebbero deciso i centumviri e per l'azione di danno temuto ( actio damni infecti ): in quest'ultima applicazione il ricorso alla legis actio cadde però presto in desuetudine perché fu riscontrato assai più comodo il rimedio pretorio della cautio damni infecti. La conseguenza fu che il processo formulare andò sostituendo le legis actiones , gli furono attribuiti effetti anche per il ius civile e divenne infine, con la lex Iulia iudiciaria , il processo privato ordinario, e tale rimase sino a tutta l'età classica. Oltre che a Roma fu applicato nel resto del territorio italico e in buona parte delle province. 9.2 → I caratteri del processo formulare ↆ Il processo formulare aveva carattere unitario: si trattava cioè di un solo procedimento, che poteva essere impiegato per l'esercizio delle varie actiones. Per ciascuna di esse era prevista nell'editto una diversa formula : le azioni erano
pertanto tipiche, ma il loro numero era molto alto consentendo questo tipo di processo, per la sua struttura non rigida, la tutela di pretese tra le più diverse per origini, natura e fondamento. Il procedimento era diviso in due fasi: in iure e apud iudicem , ognuna di esse con funzioni analoghe a quelle dei rispettivi stadi del processo per legis actiones. Solo che anche in iure , oltre che apud iudicem , le parti erano ammesse ad esprimere liberamente le loro ragioni. Vi trovava posto la scrittura; che formulae , da cui questo tipo di processo prese il nome, erano redatte per iscritto. In esso inoltre il ruolo del magistrato era assai più attivo e dinamico che negli antichi riti delle legis actiones. 9.3 → La chiamata in giudizio. ↆ Al fine di assicurare la presenza in iure dell'avversario si provvedeva con in ius vocatio. La quale rimase un atto privato, compiuto dall'attore soltanto senza alcuna partecipazione di organo pubblico con cui lo stesso attore invitava l'altra parte a seguirlo dinanzi al magistrato. Per essa non si richiese più alcuna solennità orale; e l'attore avrebbe dovuto precisare al convenuto l'azione che intendeva promuovere ( edere actionem ). Contro il vocatus che si rifiutava di seguirlo in giudizio l'attore non avrebbe potuto adesso fare ricorso alla forza. Era il pretore ad esercitare coazione indiretta avendo egli promesso nel suo editto missio in bona (immissione nel possesso di tutti i beni) contro il vocatus che non avesse seguito l'attore. Alla in ius vocatio si affiancò il vadimonium, per cui accade che alla in ius vocatio si fece ricorso sempre più raramente. La struttura della vadimonium ci è in gran parte oscura: sembra certo che essa comportasse che lo stesso convenuto, mediante stipulatio , prometteva all'avversario di comparire dinanzi al magistrato nel giorno concordato. Il convenuto si sottraeva così all'obbligo di seguire immediatamente l'attore in iure. 9.4 → La fase in iure. ↆ Il procedimento era diviso in due fasi: in iure e apud iudicem. In iure venivano fissati i termini giuridici della lite. Pure nel processo formulare era necessaria la presenza sia dell'attore sia del convenuto. Il magistrato che la presiedeva era un magistrato con iuris dictio. Questa comportava pur sempre il potere di stabilire il principio di diritto da valere nel caso concreto ma ciò, nel processo formulare, si esplicava fondamentalmente attraverso la datio actionis. Con essa il magistrato, approvato il testo della formula (detta anche iudicium ) concordata tra le parti, concedeva l'azione richiesta. In tal modo egli dava via libera per l'ulteriore procedimento sì che la lite potesse in fine essere decisa con sentenza. Magistrati giusdicenti del processo formulare erano i due pretori, urbano e peregrino,
LA LITIS CONTESTATIO
Una volta che il pretore fosse stato d'accordo sul testo della formula che riteneva giusto rispetto al caso di specie, egli stesso compiva la datio actionis: iudicium dabat dava cioè la formula o iudicium , e quindi l'azione richiesta, autorizzando in tal modo il relativo procedimento sulla base di quella formula. L'attore dal canto suo ne recitava il contenuto: iudicium dictabt ; e il convenuto l'accettava: iudicium accipiebat. QIuesto fascio di atti volontari nel quale convergevano il dare iudicium del pretore, il dictare iudicium dell'attore e il accipere iudicium del convenuto costituiva la litis contestatio. L'invocazione solenne dei testimoni darebbe stata superflua nel processo formulare perché qui l'impostazione giuridica della controversia risultava da un documento scritto ( formula ). La litis contestatio erra presupposto indispensabile perché si potesse avere una decisione giudiziale di merito sulla questione controversa, ed era insieme l'atto istitutivo del giudizio, punto di riferimento di ogni effetto che si attribuiva all'esercizio di ogni azione. Con essa i termini giuridici della lite restavano definitivamente fissati così come espressi nella formula. La litis contestatio aveva effetti esclusori, o preclusivi, per effetto della litis contestatio l'azione non avrebbe potuto essere ripetuta. Prima ancora che della sentenza l'irripetibilità dell'azione dipendeva dalla litis contestatio. Il divieto riguardava la stessa o altra azione in ordine allo stesso rapporto ( de eadem re ). Il principio è espresso in maniera incisiva in un noto passo di Quintiliano con le parole: bis de eadem re ne sit actio (non vi sia due volte azione per la stessa res ). Altro effetto della litis contestatio era quello cosiddetto conservativo: che con la litis contestatio la pretesa dell'attore era messa al sicuro: qualunque evento successivo non l'avrebbe pregiudicata. Le azioni penali potevano essere esercitate solo contro l'autore dell'illecito e non contro i suoi eredi, ma se l'azione era stata esercitata tempestivamente contro il primo, morto costui dopo la litis contestatio e prima della sentenza l'azione poteva essere continuata contro gli eredi. L' INDEFENSIO La litis contestatio era l'atto istitutivo del giudizio. Ne consegue che senza litis contestatio non sarebbe stata possibile alcuna sentenza. La litis contestatio esigeva la partecipazione di ambedue le parti: pure del convenuto, che doveva accipere iudicium. Senza la collaborazione del convenuto alla fissazione dei termini della lite, senza la sua defensio , il giudizio non avrebbe avuto luogo e l'attore non avrebbe potuto ottenere alcuna sentenza che dichiarasse la sua pretesa. Ciò non vuol dire che il convenuto avrebbe potuto impunemente rifiutare di defendere : contro il convenuto che, presente in iure , assumesse un atteggiamento passivo di non collaborazione all'istituzione della lite ( indefensio ), il pretore minacciava sanzioni diverse che erano più gravi nel caso di azioni in personam , meno graci nel caso di azioni reali.
9.5 → La fase apud iudicem. ↆ Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure. La successiva fase apud iudicem aveva luogo dinanzi al giudice che avrebbe deciso la controversia. Questi non era un organo pubblico ma privato cittadino che riscuoteva la fiducia delle parti. Erano le parti che, d'accordo con il magistrato, sceglievano il giudice; e il suo nome figurava in apertura della formula, con le parole: Titus iudex esto. Il giudice poteva essere una persona singola ( iudex unus ). V'erano anche organi giudicanti collegiali, come i recuperatore , che giudicavano in taluni processi di maggiore rilievo sociale: nei giudizi di libertà e per taluni delitti più gravi. Per la scelta dei giudici erano predisposte speciali liste, compilate sulla base di criteri politici e con gli stessi criteri periodicamente aggiornate. Pure nel processo formulare valeva il principio stabilito dalla legge delle XII Tavole per cui, assente una parte oltre mezzogiorno del dì fissato per l'udienza apud iudicem , il giudice avrebbe dovuto decidere necessariamente in favore della parte presente. Presenti ambedue le parti, il procedimento apud iudicem si svolgeva senza alcuna formalità. Ciascuna parte esponeva liberamente le proprie ragioni e adduceva le prove che riteneva utili; in entrambi i contendenti l'interesse a mostrare l'inconsistenza delle prove avversarie. Non v'erano regole nella scelta dei mezzi di prova; il giudice le avrebbe apprezzate secondo il proprio libero convincimento. Il giudice era rigorosamente vincolato ai termini della formula, che lo invitava, una volta verificate certe condizioni, a condannare il convenuto; ad assolverlo se quelle condizioni non ricorrevano. La fase apud iudicem si concludeva con la sentenza. Essa era definitiva non essendo soggetta ad appello nell'ambito del processo formulare: l'appello presuppone una struttura gerarchica, un organo superiore rispetto a quello che ha emesso la sentenza, dinanzi al quale proporre appello: ma il giudice privato, non essendo organo pubblico, non aveva superiori gerarchici. Egli deve d'altronde essere considerato alla stregua di un arbitro privato, persona di fiducia delle parti: anche per questo motivo l'appello come istituto ordinario non era pensabile. La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo alla obligatio iudicati : l'attore vittorioso avrebbe potuto pertanto procedere contro l'avversario soccombente che non vi si adeguasse con l' actio iudicati. 9.6 → Le parti “ordinarie” della formula. ↆ La formula constatava di più partes : anzitutto la nomina del giudice. Seguivano le altre “parti”. Quattro di queste si dicono “ ordinarie ” ed erano: intenti , demonstratio , condemnatio , abdiucatio. Ma non tutte erano necessarie.
condemnatio della formula. Questa doveva precisare l'oggetto eventuale della sentenza di condanna; e i termini della condemnatio formulare erano tali che la sentenza di condanna non avrebbe potuto che essere espressa in denaro pure se la pretesa dell'attore fosse stata di diversa natura. Questo singolare regime aveva una ragione di ordine tecnico perché l'eventuale procedimento esecutivo contro il convenuto condannato e inadempiente presupponeva, nell'ambito del processo formulare, un debito espresso in una somma determinata di denaro. Si voleva che la condanna pecuniaria non superasse certi limiti: la condemnatio era allora integrata da una taxatio in modo che il giudice in nessun caso condannasse il convenuto soccombente oltre una certa misura: la formula con taxatio era quella dell' actio de peculio (per cui la responsabilità dell'avente potestà era limitata al valore del peculio); in forza di taxatio si realizzava solitamente il cosiddetto beneficium competentiae (per cui il convenuto non avrebbe potuto essere condannato al di là delle sue possibilità economiche). L' ADIUDICATIO Tra le parti ordinarie della formula Gaio annovera anche l 'adiudicatio. Stava solo nelle formule delle azioni divisorie e delle azioni per il regolamento dei confini, e autorizzava il giudice ad “aggiudicare” ai partecipanti alla comunione o ai confinanti parti definite di quanto era oggetto della divisione o parti definite di terreno a confine. Adiudicatio era la pars formulae precisata, e adiudicatio era la relativa pronunzia del giudice: quest'ultima aveva efficacia costitutiva. 9.7 → La praescriptio. ↆ Nella formula poteva pure figurare una praescriptio. Non era propriamente una parte della formula, perché era scritta prima della iudicis nominatio: da qui la denominazione. Si procedeva con formula con intentio incerta , con le quali il creditore deduceva in giudizio “tutto ciò era dovuto in dipendenza di quanto specificato nella demonstratio ”. La conseguenza era che, per l'effetto preclusivo della litis contestatio , il creditore- attore non avrebbe potuto più ripetere l'azione per lo stesso creditore. Ma la presentazione dovuta poteva essere frazionabile, e però perseguibile con un unica azione sicché, agendo il creditore per una parte soltanto, avrebbe rischiato di non poter più esigere il resto. Si pensi al caso di una stipulatio avente ad oggetto un pagamento rateale con scadenze semestrali. Se alla prima scadenza il creditore avesse proposto l'azione puramente e semplicemente avrebbe ottenuto sì la condanna del debitore al pagamento della rata scaduta ma non avrebbe potuto poi, alle successive scadenze, ripetere l'azione. A ciò rimediava la praescriptio , in forza della quale l'oggetto dell'azione, e l'effetto preclusivo della litis contestatio , venivano limitati a quanto l'attore volesse o potesse intanto perseguire. La praescriptio era un rimedio che giovava all'attore.
9.8 → L' exceptio****. ↆ L' exceptio era un rimedio a favore del convenuto. Veniva inserita nella formula: dopo l' intentio e comunque prima della condemnatio. Sotto l'aspetto formale era una condizione negativa della condanna: il giudice avrebbe potuto e dovuto condannare il convenuto solo se le circostanze dedotte nell' exceptio non risultassero vere; diversamente avrebbe dovuto assolverlo. Si faccia il caso dell'azione nascente da una stipulatio con cui il promittente si fosse impegnato a pagare cento ma a cui lo stesso promittente avesse opposto l' exceptio doli. La formula sarebbe stata allora, in sostanza, del seguente tenore: “Tizio sarà giudice. Se risulta che Numerio Negidio è obbligato a dare cento ad Aulo Agerio, e se al riguardo non v'è stato né vi sia dolo di Aulo Agerio, tu giudice condannerai Numerio Negidio a dar cento ad Aulo Agerio. Se non risulta, assolverai.” Il giudice pertanto avrebbe condannato il convenuto se avesse verificato due condizioni: una positiva e una negativa. Quella positiva riguardava l' intentio , ed era che Numerio Negido fosse tenuto a pagare cento; l'altra negativa, era la circostanza dedotta nell' exceptio , ed era che Aulo Agerio non avesse tratto in inganno né comunque fosse in dolo nei confronti di Numerio Negidio. Sicché il giudice avrebbe dovuto tuttavia assolverlo una volta verificato il dolo di Aulo Agerio. Poiché l' exceptio era un rimedio a favore del convenuto, essa era inserita nella formula a sua richiesta o comunque nel suo interesse. La funzione era analoga a quella della denegatio actionis. Solo che questa impediva lo svolgimento del giudizio, e il pretore vi aderiva quando già in iure emergevano circostanze tali per cui la pretesa dell'attore appariva in concreto evidentemente contraria all'equità pretoria. Il pretore concedeva l 'exceptio quando quelle circostanze non erano manifeste e venivano contestate dall'attore sì che occorreva per esse procedere ad un accertamento; l' exceptio veniva allora incorporata nella formula, e, previa litis contestatio , il giudizio continuava apud iudicem. Non ogni difesa del convenuto era exceptio. Il convenuto che avesse detto “non è vero” non opponeva alcuna exceptio in senso formulare: negava l 'intentio e basta. Talché non sarebbe occorsa alcuna modifica della formula. L' exceptio era invece necessaria quando il giudice non avrebbe potuto tenere conto di fatti che si voleva che venissero in considerazione. L' exceptio era pertanto la difesa del convenuto che alla pretesa attrice opponesse “è vero ma...”; oppure “ammettiamo che sia vero, tuttavia...”. Chiarire il senso dell'espressione “ ipso iure ” contrapposta all'altra “ ope exceptionis ”. L'effetto ipso iure era un effetto automatico di cui il giudice poteva e doveva tenere conto pure se la formula non ne avesse fatto espressa menzione. Ipso iure : l'effetto estintivo era automatico e pertanto non occorreva che il convenuto che avesse adempiuto e che fosse tuttavia chiamato in giudizio per l'adempimento opponesse alcuna exceptio ; il giudice avrebbe constatato che la pretesa creditoria dell'attore non sussisteva perché già estinta e avrebbe assolto il convenuto. Si parlava di effetti ope exceptionis quando bisognava opporre una exceptio.
ius gentium. Si trattava di azioni in personam , che avevano formula con demostratio, intentio e condemnatio. L' intetntio era del convenuto, erano aggiunte le parole ex fide bona. L' intentio era pertanto “tutto quel che in dipendenza di quanto indicato Numerio Negidio è tenuto ex fide bona a dare e fare nei confronti di Aulo Agerio”. Il giudice era così invitato a stabilire secondo criteri di buona fede quali fossero gli obblighi a carico del convenuto. “Buona fede” voleva dire correttezza nella vita di relazione: si trattava di una “buona fede” oggettiva per cui si conferiva al giudice un'ampiezza di giudizio di gran lunga maggiore rispetto a quella attribuita allo stesso giudice nelle altre azioni civili in personam. IUDICIA STRICTA Le azioni civili in personam , nelle quali il dovere giuridico di adempiere da parte del debitore era espresso nell' intentio non con un “ oportere ex fide bona ” ma con un oportere puro e semplice, per contrapporle alle azioni di buona fede si dissero “iudicia stricta” (giudizi di stretto diritto). ANCORA SUI IUDICIA BONAE FIDEI Azioni di buona fede erano quelle nascenti dai quattro contratti consensuali (compravendita, locazione, società, mandato) e molte altre ancora, giusta quanto si avrà modo di notare ogni volta a suo luogo. La giurisprudenza si preoccupò di indicare ai giudici quali fossero i riflessi di un'interpretazione con criteri di buona fede dell' oportere formulare. Ne risultarono principi per molte aspetti rivoluzionari rispetto a quelli del ius civile antiquum , più tardi estesi anche al di fuori dell'ambito dei iudicia bonae fidei, e dal diritto romano estesi al diritto moderno. AZIONI PRETORIE Quanto alle azioni pretorie potevano essere utiles , con trasposizione di soggetti, e in factum : si trattava in ogni caso di rimedi volti a colmare lacune del ius civile perché tutelavano rapporti iure civili non specificamente tutelati o reprimevano comportamenti iure civili non specificamente repressi. AZIONI “UTILI” E AZIONI “ IN FACTUM” Nell' intentio delle azioni utili e di quelle delle azioni con trasposizione di soggetti non mancava il riferimento al ius civile: si operava con esse un'estensione di azioni civili a situazioni iure civili non contemplate. Nelle azioni in factum si prescindeva del tutto dal ius civile e nelle formule relative si infitava il giudice a condannare o assolvere a seconda che verificasse o non che certi eventi avevano avuto luogo. Mancava ogni riferimento a ius quiritium, a ius , a oportere.
ACTIONES FICTICIAE
Circa le azioni utili si deve precisare che l'estensione della tutela civilistica che con esse si realizzava poteva aver luogo con modalità diverse: la più nota era la fictio. Le azioni utili nelle quali si operava mediante fictio erano dette actiones ficticiae. Nella intentio di queste formule il giudice era invitato a giudicare sulla base di una “finzione giuridica”, a giudicare cioè “come se” esistesse un elemento o una circostanza in effetti mancanti ma che secondo il ius civile sarebbero stati necessari per dare luogo ad una situazione riconosciuta e tutelata. Erano ficticiae l'azione Serviana che si dava al bonorum emptor , le azioni in favore di quanti avessero ottenuto in integrum restitutio, l'azione Publiciana. AZIONI C.D CON TRASPOSIZIONE DI SOGGETTI Nelle azioni con trasposizione di soggetti per dare modo al giudice di condannare il convenuto nonostante il difetto, nell'attore, di legittimazione attiva – o di legittimazione passiva – si indicava nell' intentio il nome del soggetto effettivamente legittimato e nella condemnatio il nome della parte che stava effettivamente in giudizio al posto del legittimato. Azione con trasposizione di soggetti era l'azione Rutiliana, che si dava al bonorum emptor per la tutela di pretese per le quali era rimasto titolare il debitore insolvente. Si procedeva con formula con trasposizione di soggetti anche quando interveniva un cognitor , un procuratore ad litem o altro sostituto processuale. 9.9.1 → Actiones in rem e actiones in personam. ↆ La distinzione tra actiones in rem e actiones in personam è presupposta nel regime dell'antica legis actio sacramenti. Da essa deriva la basilare distinzione dei diritti soggettivi patrimoniali in diritti reali e di credito. Nelle azioni reali la pretesa dell'attore è erga omnes affidandosi al giudice, nell' intentio della formula, il compito di accertare la spettanza dell'attore di un potere assoluto sulla cosa per cui si controverte: non quindi un diritto verso Tizio o verso Caio, persone determinate. Sicché nell' intentio figurava solo il nome dell'attore; quello del convenuto, e di nuovo quello dell'attore, comparivano nella condemnatio. La persona del convenibile con azioni reali non era determinata a priori ma si determinava al momento dell'azione: si suol dire in proposito che l'azione reale segue la cosa. L'azione reale è proponibile contro chi possieda il bene che ne è oggetto, o comunque abbia con esso una certa relazione al tempo dell'esercizio dell'azione. La rei vindicatio, il prototipo delle azioni reali, che era esperibile dal proprietario contro chi possedeva la cosa al momento della litis contestatio. Nelle azioni in personam l'attore si afferma creditore ed assume che l'avversario, suo debitore, è tenuto verso di lui ad un certo comportamento. La pretesa dell'attore è specifica verso un soggetto determinato, ha pertanto carattere relativo, non assoluto, talchè il nome del convenuto figurava, insieme con quello dell'attore, già nell' intentio.
9.9.2 → Le azioni arbitrarie. Temperamenti del principio della condanna in ogni caso pecuniaria ↆ Sono dette arbitrarie nelle nostre fonti le azioni la cui formula conteneva una particolare clausola per cui il giudice, verificata l' intentio , prima di procedere alla condanna pecuniaria avrebbe dovuto invitare il convenuto a restituire, e condannarlo solo in caso di mancata restituzione. Il ricorso alla clausola arbitraria è da porsi in connessione con il principio per cui la condanna doveva essere sempre espressa in denaro, e ne rappresentava un evidente temperamento, che giovava di norma sia al convenuto sia all'attore, che avrebbe conseguito “in natura” l'oggetto della sua pretesa. Una peculiarità delle azioni arbitrarie era che, se il convenuto su invito del giudice non avesse restituito, a stabilire l'importo della condanna pecuniaria sarebbe stato l'attore, sia pure sotto vincolo di giuramento. È naturale pensare che questi avrebbe generalmente giurato un valore parecchio superiore a quello di mercato attribuendo alla res della quale si trattava un valore “affettivo”. La regola doveva essere pertanto che nelle azioni arbitrarie la lite si concludesse con la restituzione, con conseguente assoluzione del convenuto. Una clausola restitutoria avrebbe avuto senso in tutte le azioni in cui l'attore avanzava una pretesa che non fosse in denaro. Ad avere la clausola restitutoria erano tuttavia soltanto le azioni reali e poche altre ancora. Quando la clausola restitutoria mancava il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto pure se questi dopo la litis contestatio avesse soddisfatto le giuste pretese dell'avversario. Riguardo ai iudicia bonae fidei dovendosi applicare il criterio della buona fede, pure in difetto di clausola arbitraria si giunse presto ad ammettere che, se dopo la litis contestatio il convenuto avesse adempiuto ogni suo obbligo, il giudice avrebbe dovuto assolverlo. Per i giudizi di stretto diritto l'altra soluzione – della condanna nonostante l'adempimento post litem contestatam – fu mantenuta più a lungo. Furono i giuristi di scuola sabiniana che affermarono per primi la diversa dottrina che, nel caso ipotizzato, contro i termini letterari della formula, consentiva l'assoluzione. La tesi sabiniana prevalse nel corso dell'età classica. Il principio formulare della condanna necessariamente pecuniaria non desse luogo a inconvenienti rilevanti, avendo subito tanti di quei temperamenti che il convenuto soccombente avrebbe preferito più spesso restituire o comunque soddisfare le pretese attrici prima della sentenza, sì da essere assolto. 9.9.3 → Azioni penali e azioni reipersecutorie. ↆ Altra fondamentale classificazione delle azioni è quella tra azioni penali e reipersecutorie. Pure questa classificazione attiene, per diritto romano, al diritto privato. Con le azioni penali poenam persequimur : il privato, vittima di un illecito,
perseguiva dall'autore di esso una pena, che aveva funzione afflittiva, punitiva. La pena poteva essere corporale o pecuniaria: se corporale, veniva inflitta dalla vittima, se pecuniaria, era percepita dalla stessa vittima. Nel processo formulare la pena era sempre pecuniaria. Con le azioni reipersecutorie rem persequimur : si perseguiva la res. Il termine res assumeva in questa connessione un significato ampio che andava oltre quello di “cosa” in senso fisico: abbracciava ogni interesse patrimoniale che si assumeva leso e nel quale chi agiva pretendeva di essere reintegrato. La funzione era pertanto risarcitoria. Nel processo formulare la pena era sempre pecuniaria. Ma nel processo formulare la condanna sarebbe stata comunque pecuniaria. Da qui il problema di distinguere tra azioni penali e reipersecutorie. Le azioni reali erano tutte reipersecutorie, le azioni in personam no. Erano certamente penali le azioni in cui la condanna fosse in un multiplo del valore di una cosa o comunque del pregiudizio subito dall'attore; ma esistevano pure azioni penali al simplum. Le azioni penali nascevano tutte da atto illecito ( delictum ), ma da un delictum potevano nascere pure azioni reipersecutorie. Le azioni penali erano passivamente intrasmissibili, potevano cioè essere esercitate solo contro l'autore dell'illecito non contro i suoi eredi. Le azioni penali si cumulavano. Anzitutto, contro più responsabili: se più erano gli autori dell'illecito per cui sorgeva azione penale, questa avrebbe potuto essere esercitata per l'intero contro ognuno di essi, e l'azione contro uno non precludeva quella contro altri perché tutti avrebbero dovuto pagare l'intera pena. Si suol parlare in tali casi di obbligazioni solidali cumulative. Nelle azioni reipersecutorie il cumulo era escluso: l'interessato che esigeva una volta il risarcimento per l'intero doveva ritenersi soddisfatto; e se otteneva qualcosa che riguardava anche altri avrebbe dovuto dividerla con essi. La questione del cumulo, oltre che con riguardo alle persone, si pone con riguardo alle azioni. Pena e risarcimento non sono incompatibili: si può pretendere il risarcimento anche dopo avere “punito”, e viceversa, ma la reintegrazione dell'interesse patrimoniale leso si ottiene una sola volta. La possibilità di cumulare, se nascenti dallo stesso illecito, azione penale e azione reipersecutoria. Le azioni penali potevano essere civili o pretorie. Quelle pretorie erano annali. Le azioni penali potevano essere tutte esperite in via nossale. Actiones noxales erano le stesse azioni penali che si esercitavano per gli illeciti commessi da soggetti a potestà: fondamentalmente schiavi e filii familias. In questi casi l'azione penale era data come noxalis contro l'avente potestà – dominus o pater familias – il quale era posto dinanzi all'alternativa o di pagare la pena prevista per quell'illecito oppure dare a nossa ( noxae dedere )il colpevole soggetto alla sua potestà. La noxae deditio si compiva mediante mancipatio (con l conseguenza che sul servo l'attore avrebbe acquisito il dominium , sul filius il mancipium ) Proprio delle azioni nossali è il principio noxa caput sequitur , che si può rendere
