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SBOBINE DIRITTO PRIVATO ROMANO
PROFESSOR ZANNINI
IL PROCESSO PRIVATO ROMANO
Parole chiave della materia processale.
AZIONE: (actio): compare in contesti diversi, la ragione fatta valere da chi promuove il giudizio, anche le forme attraverso cui si attua la tutela.
PROCESSO: termine che non si trova nelle fonti giuridiche romane ma può essere utilizzato in funzione descrittiva per indicare una serie di atti coordinati tra di loro e regolati dall’ordinamento giroidico nelle varie fasi del suo sviluppo, allo scopo di eliminare con l’intervento di una autorità pubblica o comunque super partes la eliminazione delle liti private.
LITE: (lis):oggi noi indichiamo la controversia però in origine indicava che la cosa materiale oggetto di controversia. Questo si spiega in base ad alcune espressione che altrimenti non risulterebbero comprensibili: fare propria la lite litem suam facere non avrebbe senso se traducessimo appropriarsi della controversia; è molto più naturale tradurla nel senso di appropriazione di un oggetto.
GIUDIZIO: (iudicium): in origine era limitata a impieghi abbastanza particolari e alla specie alla pronuncia del giudice (iudicium=pronuncia del giudice). In un contesto più particolare si parla di iudicium come della seconda fase del processo privato romano che aveva luogo apud iudicem cioè davanti al iudex che normalmente era un privato cittadino. Sembra invece che la qualifica stessa di iudex nello sviluppo diacronico del diritto romano ponga dei quesiti di una certa gravità: per diritto classico, soprattutto per l’esperienza del processo formulare, il giudice era normalmente un privato cittadino e quindi è diversa la considerazione che si aveva del giudice rispetto al magistrato che invece già interveniva (già nel processo per legis actiones) nella fase in iure (fase ordinatoria del processo) per verificare la correttezza del rito incardinato. Differenza: un conto è il magistrato che interviene nella fase in iure ed è organo espressione dello stato (magistrato magis cioè più potere rispetto ai privati), altra cosa è il privato cittadino nominato per la decisione resa con sentenza nella seconda fase processuale. Tuttavia questa considerazione da tenere a mente soprattutto nel esame scritto. Questo va contestualizzato perché in epoca forse originaria (deduzione altamente verosimile) non vi era quella bipartizione tra una prima fase in iure e una seconda apud iudicem e tutto il processo si svolgeva con il controllo della autorità che poteva esperire o comunque mettere in atto atti che fossero espressione di iurisdctio cioè della giurisdizione propria dell’ordine pubblico. Questo è confermato da alcuni testi di Cicerone. In origine, il primo assetto costituzionale è stata la monarchia e non vi erano i magistrati (che sono propri della repubblica), vi era il rex: Cicerone afferma che in epoca monarchica niente era dato proprio al re quanto il rendere giustizia, il controllare l’impostazione delle liti tra privati e anche il decidere in merito alle stesse. Addirittura secondo alcuni studiosi la bipartizione di cui sopra non vi sarebbe stata in alcuni dei modi più antichi di legis actiones e si pensa che gli stessi magistrati repubblicani almeno in età proto- repubblicana abbiano sia controllato lo svolgimento e l’impostazione della lite sia pronunciata la sentenza. Quindi la pronuncia della sentenza rimessa in un secondo momento a un iudex privato cittadino non sia originaria.
Da altra fonte si sa che nella età della monarchia etrusca (durante il regno di Servio Tullio) vi sarebbe stata una innovazione: i giudizi non si sarebbero più svolti in un’unica soluzione dal momento inziale fino a quello finale della sentenza davanti al rex ma vi sarebbe stata la rimessione della decisone a un privato cittadino. Quindi secondo questa fonte (Dionigi di Alicarnasso) sarebbe stato Servio Tullio a recepire una sorte di arbitrato privato e a introdurre questo elemento bifasico del processo privato romano. Questa notizia va concordata con la supposizione fatta prima: i magistrati repubblicani vengono dopo Servio Tullio e quindi si ritiene che, per far salva la veridicità di questa notizia, in un primo tempo i magistrati essendo i depositari di quello che era il potere supremo dei reges dell’epoca precedente si siano riappropriati anche del potere regio in via di esplicazione di Servio Tullio di decidere anche pronunciando la sentenza conclusiva. La supposizione è valida non per tutte le legis actiones ma soltanto per quelle più antiche, quelle che risalgono a un tempo precedente la legge delle XII tavole, noi sappiamo che la legis actio dichiarativa più risalente è quella che si realizzava per sacramentum cioè la legis actio sacramenti.
Per l’esperienza romana ci sono diversi tipi di processo.
Età arcaica: la prima tipologia di processo per la quale abbia notizie riguarda le legis actiones. Processo arcaico è quello delle leges actiones.
Il problema principale che si pone è quello di dare un senso al sintagma “ legis actio ” che tradotto alla lettera significa azione di legge. Espressione singolare, tanto più che alcuni legis actiones sembrano risalire ad una epoca antecedente alla legge XII Tavole, secondo alcuni studiosi fase precivica (precedente fondazione stessa di Roma).
Quale è la lex ce si vorrebbe richiamare con questo sintagma? Abbiamo una spiegazione data dal giurista Gaio. Al tempo di Gaio (periodo di massima espansione dell’impero romano II sec d.C.) quel processo conservava un valore storico. Gaio dà una spiegazione: l’espressione legis actio poteva essere spiegata per il fatto che tali actiones erano state introdotte o avevano fondamento in delle leggi pubbliche (in leges rogatae) e quindi in qualche modo questo fondamento cioè il fatto di essere contemplate in legge pubbliche spiegherebbe la particolarità della espressione in questione. Dà altra possibile spiegazione: legis actio o perché erano state introdotte legibus o perché le parole utilizzate nei formulari di queste azioni erano state ricalcate da dei verba legis cioè da parole contenute in leggi e quindi conservate immutabili al pari delle leggi.
Tuttavia con ogni probabilità queste spiegazione di Gaio è una spiegazione data ex post che in realtà non coglie il senso vero della espressione. Questo perché la legis actio sacramenti era precedente alla legge XII tavole, addirittura precedente alla fondazione stessa della civitas. Quindi quale legge avrebbe potuto prevedere verba su cui poi ricalcare i formulari delle azioni. Evidentemente gaio parla in un periodo storco in cui c’è stato la sedimentazione.. Teniamo presente che la legge delle XII tavole pur non contendo in alcun caso l’espressione legis actio conteneva le parole che si usavano in questi riti; descrivendo le parole che si utilizzavano in questi riti molto probabilmente Gaio aveva voluto semplicemente osservare che il fondamento era nella legge perché la legge le contemplava, questo non vuol dire che fossero di derivazione legislativa. Sono due problemi diversi.
E allora come spiegare il significato di legis actio? Innanzitutto bisogna precisare: è un discorso che riguarda l’origine, con riferimento soprattutto alle legis actio sacramenti. Vedremo che alcune delle
- Legis actio per iudicis arbitrive postulationem (azione di legge con richiesta di un giudice o di un arbitro)
- Legis actio per conditionem (azione di legge per intimazione): il significato arcaico di condicere era quello di denunziare. Intimare all’avversario di comparire entro un certo periodo per la pronuncia della sentenza.
Queste prime tre legis actio sono dette legis actiones dichiarative o di cognizione. Significa che servivano per accertare delle situazioni giuridiche soggettive che erano incerte e quindi abbisognavano di una pronuncia specifica per eliminare l’incertezza.
Le seguenti sono le legis actiones esecutive.
- Manus iniectio detta anche legis actio per manus iniectionem (per interposizione della mano)
- Legis actio per pignoris capionem
Queste due actiones esecutive differivano da quelle dichiarative o di cognizione perché non si trattava di addivenire ad un accertamento in ordine a situazione giuridiche incerte ma si trattava di irrogare a vantaggio di un litigante e in sfavore dell’altro una sanzione per il mancato adeguarsi di quest’ultimo ad un situazione giuridica già accertata (da una legis actio dichiarativa) o comunque considerata certa a priori dall’ordinamento. in alcuni casi si poteva ricorrere a legis esecutiva anche in difetto di un iudicatum cioè di una sentenza di condanna pronunciata all’estio di una legis actio in persona.
Questo ordine scelto da Gaio non è casuale perché si comincia dalla più risalante, per quanto riguarda le legis actiones dichiarative, per arrivare alla più recente. La legis actio sacramenti è sicuramente la più remota (per alcuni studiosi risalente alla fase precivica). Legis actio per iudicis arbitrive postulationem è successiva, Gaio la dice contenuta nella legge delle XII tavole ma abbastanza incerta nella sua qualificazione di età precedente, molti studiosi ritengono che fosse già conosciuta dai mores e poi contenuta nella legge delle XII tavole. La terza è ancora più recente: abbiamo notizie di leggi del III e II sec. che riportano il testo di questo specifico modus procedendi. Invece non abbiamo notizie specifiche per stabilire un rapporto di continuità temporale per quanto concerne le actiones esecutive. Secondo uno studioso entrambe sarebbero antichissime, risalirebbero ai primordi della città. Seconda altri la manu iniectio sarebbe più antica della quinta. Comunque sia entrambe erano antichissime al pari della legis actio sacramenti o di poco successive.
Altra suddivisione
Le leges actiones dichiarative potevano assolvere a diverse funzioni a seconda del tipo di accertamento richiesto. Si distingue tra le azioni dichiarative tra azioni di mera cognizione , azioni di cognizione e di decisone e azioni di cognizione costituiva. Azioni di mera cognizione indica quei procedimenti in cui lo scopo era quello di ottenere una pronuncia su una determinata situazione che era incerta senza però imporre ad una delle arti una decisione sfavorevole e quindi favorevole all’altra. Questo tipo d processo in realtà è conosciuto solo in età progredita.
La seconda tipologia, azioni di cognizione e di decisone , è quello che propriamente investe dal momento di cui abbiamo parlato e quindi per esempio la legis actio sacramenti, che si concludeva con una sentenza del giudice privato nella seconda fase, era una tipica forma di processo di
cognizione e di decisone perché non si trattava soltanto di fare un accertamento sua una certa situazione ma anche di imporre una sentenza contro il soggetto che risultasse soccombente.
La terza tipologia, processo di cognizione costitutiva , è un tipo di processo in cui non si tratta tanto di terminare il diritto di uno contro le ragioni dell’altro ma assecondo in ciò volontà di tutti i soggetti coinvolti nel processo, stabilire per questi un nuovo assetto di interessi. Questo è il caso tipico di azioni divisorie.
CARATTERISTICHE GENERALI DELLE LEGIS ACTIONES
A) La caratteristica fondamentale era che queste azioni risultavano confinate ad un ambito abbastanza ristretto: quello dei cives il processo acaico romano per legis actiones non era aperto ai peregrini cioè stranieri.
B) Formalismo estremo perché nella fase in iure delle legis actiones dichiarative dovevano essere pronunciati i verba stabiliti e prefissati; anche una minima divergenza avrebbe comportato la perdita del diritto. Gaio ricorda il soggetto che aveva agito per il taglio delle viti mentre avrebbe dovuto parlare di alberi.
C) Oralità. Verta verba, pronuncia orale delle stesse, nessun documento scritto
Per introdurre il processo in questa fase arcaica soccorreva la ius vocatio : atto privato rimesso all’attività di chi si faceva attore diretto a far comparire il convenuto sul luogo dove si sarebbe poi svolto il giudizio. La ius vocatio è fondamentale perché le XII tavole si aprivano con la regolamentazione della ius vocatio: in caso di ius vocatio effettuata il vocatus dovesse eseguire il vocans davanti al magistrato. Se rifiutava ecco che era possibile ricorrere ad un primo atto di forza: pressione materiale ( descritta come capere) del convenuto. Se ancora persisteva l’atteggiamento di ostruzionismo del vocatus era possibile ricorrere alla manus iniectio direttamente cioè da una actio esecutiva. Però il vocatus poteva chiamare a propria difesa un vindex , il cui ruolo che aveva il vindex nella ius vocatio abbastanza discusso. Ci sono due tesi: a) assicurare al vocatus una dilazione temporale: il vocatus avrebbe promesso di dare una somma di danaro in caso di mancata comparizione nel giorno fissato; b) il vindex aveva già un ruolo sostitutivo per cui ingaggiava un processo al posto del vocatus. Noi non abbiamo abbastanza dati per stabilire quale delle due sia la più verosimile
Le legis actiones dichiarative erano suddivise in due fasi: una in iure, l’altra apud iudicem.
La fase in iure si svolgeva davanti un magistrato dotato di iurisdctio che era espressa nella pronuncia di una delle espressioni che potevano ricordare l’atto di imperio. Espressioni indicative della iurisdctio del magistrato che sopraintendeva della fase in iure: dare, dicere, addicere. Erano considerati come dei significanti che facevano capire come l’espressione degli stessi fosse la promanazione della iurisdctio del magistrato. Chi era questo magistrato? Sicuramente dopo le leggi Licinie Sestie il pretore giurisdizionale. Prima del pretore giurisdizionale la iurisdctio doveva essere
Mentre nella rei vindicatio formulare abbiamo la regola classica per cui l’onere della prova incombe su colui che svolge l’affermazione del diritti.
A questo punto il pretore, nella fase successiva…, interveniva e imponeva di lasciare stare la cosa; frase: mittite ambo rem. Le parti obbedivano ma si sfidavano con il sacramento che dà il nome a questa legis actio. Dapprima il sacramentum era un atto sacrale che comportava la consecratio della propria persona; chi perdeva la lite sarebbe stato considerato sacer.. In epoca più avanzata il sacramentum si era ridotto ad una scommessa, promessa di pagare in caso di soccombenza una somma che poteva variare da 50 a 500 assi secondo il valore della lite. Importante è ricordare che il magistrato prevedeva ad assegnare il possesso della cosa controversa ad uno delle parti in causa. Questo momento processuale era indicato con l’espressione vindices dicere cioè il pretore vindices diceva cioè questo è espressione di iurisdctio. A chi assegnava il possesso? Alla parte che avesse dato maggiore garanzia di restituzione con dei praedes...ritenuti più idonei.
Al termine della fase in iure si aveva litis contestatio che tuttavia era con una portata diversa da quella assunta nel processo formulare. Nel processo formulare era l’accordo che attore, convenuto e magistrato sul testo di una formula sulla base poi il iudex avrebbe deciso. Invece in questa rima fase litis contestatio significa soltanto solenne chiamata di testimoni cioè di testes e in efftti contestatio rende l’idea della comata del testes cioè del testimone cosa che poi non sarà più necessaria nella procedura formulare perché lì c’è un testo scritto
Terminata la litis contestatio i contendenti erano invitati a comparire davanti al giudice che avrebbe emanato la sentenza ma questa sentenza riguardava solo indirettamente il merito della causa perché il giudice in realtà si sarebbe espresso su quali dei due sacramenti apprestati fosse iustum cioè conforme al ius e quale no. Si dichiarava iustum il sacramento che fosse risultato il proprietario della res. In origine i criteri pe decidere erano assolutamente irrazionali: si ricorreva a tecniche augurali o addirittura all’aruspicina. Gli auguri interpretavano il volo degli uccelli, gli aruspici sfruttavano le viscere degli animali. Soltanto in un secondo momento il giudice decideva sulla base di allegazioni che oralmente venivano prospettate da ciascuna delle parti.
Per quanto riguarda la legis actio sacramenti in personam disponiamo soltanto di un testo abbastanza lacunoso sempre di Gaio e di una formula che si trova in opera di Valerio probo (grammatico del I sec) in cui abbiamo le parole che andavano pronunciate: “ dico che tu sei vincolato a darmi ”; l’idea del vincolo era espressa con il verbo oportere. Per il resto si agiva ricalcando la procedura in rem..
LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM
Essa era prevista per alcune ipotesi particolari. Innanzitutto per i crediti nascenti da sposino che era il protofito della stipulati cioè la forma più arcaccia della stipulatio intesa come scambio di domanda e congrua risposta. Le altre applicazioni erano con riferimento ai processi divisori cioè quando si trattava della divisione di una eredità si ricorreva a questa legis actio o quando si trattava di dividere in diverse parti una cosa anche non ereditaria in comproprietà 2 applicazioni, l’agere ex sponsione con richiesta di giudice in virtù di una sponsio e i giudizi divisori. Anche qui le notizie sono abbastanza lacunose perché Gaio rinfierisce le parole per l’applicazione di questa legis actio
quando si agiva per far valere un credito da stipulatio e risulta che veniva indicata la fonte: ex sponsione te mihi x milia sestertium dare oportere aio.
Meno informati siamo per l’applicazione nei giudizi divisori e tuttavia nel primo caso quando si agiva per un credito da sponsio le alternative errano due: o la solutio o la condannatio per il debitore promittente. Nela seconda ipotesi l’esito obbligato era quella della adiudicatio..costitutiva di parti di proprietà dei soggetti condividenti.
LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM
Era stata introdotta in epoca tarda (III sec.) da lex silia per i carditi di una quantità determinata di danaro e poi estesa da una lex perpuria (?) (forse inizi sec II ) a crediti di certe res (cose determinate diverse dal danaro). La particolarità era che differenza della precedente non si indicava la fonte (ex sponsione si diceva prima) qui c’è una certa una sorta di astrattezza perché non vi era la esspresio causae. Aspetto da ricordare perché sarà proprio della azione che prenderà posto della legis actio del processo formulare sarà la conditio formulare.
MANUS INIECTIO
Legis actiones esecutiva più importante. Poteva essere di tre tipi: manus iniectio iudicati, manus in proidicato, manu iniectio pura. La manus iniectio iudicati presupponeva una perdente sentenza di condanna quindi un iudicatum in cui taluno fosse stato dichiarato debitore di una certa somma di danaro. Tutte le legis actio dichiarative in caso di sentenza di condanna aprivano la strada..nuovo giudizio con la legis actio esecutiva. L’ordinamento consentiva in esecutiva anche a prescindere dal iudicatum. Questo spiega il motivo di cui parliamo manu iniectio pro iudicate cioè come se ci fosse iudicato. E addirittura di manu inectio pura ..dal fatto che non vi era stato un iudicato. Tuttavia differivano per quanta riguarda i regime. La manu inectio pro iduciato si avvicinava di più a quella giudicati, entrambi il preteso debitore non poteva da se stesso..la pretesa dell’attore e per farlo era costretto a chiamare un vindex in suo aiuto. Invece nella manu iniectio pura questo era possibile, al debitore era consentito.
La settimana scorsa ci siamo lasciati parlando dei diversi tipi di manus e avevamo ricordato aldilà dell’ipotesi che potremmo definire normale di manus iniectio iudicati anche le manus inectiones pro iudicato e pura che prescindono da una sentenza di condanna. Avevamo anche fatto cenno al ruolo assunto dal vindex: nella manus iudicati e in quella pro iudicato al debitore oggetto della procedura esecutiva personale non era possibile allontanare da se stesso la mano e contestare la pretesa fatta valere con l’azione esecutiva dal creditore. Occorreva un vindex per sottrare il preteso debitore..senonché a partire da un certo momento il regime che era proprio dalla manus iniectio pura viene generalizzato e quindi questo significa che il debitore poteva da se stesso in ogni caso e non solo nella manus iniectio pura contrastare l’affermazione del preteso creditore. Questa generalizzazione è stabilità dalla lex Vallia ma incerta è la sua datazione.
La addictio , che veniva pronunciata dal magistrato qualora il vindex avesse sottratto il debitore alla procedura, era di per se un atto di espressione della giurisdizione magistratuale. Si è detto di un dicere, dare, addicere: addicere nelle legis actiones veniva in considerazione in questi frangenti.
modello-tipo su cui incardinare il processo era lasciata alla dialettica delle parti e con il concorso e la partecipazione attiva del magistrato nella fase in iure. L’attore doveva indicare la formula cui avrebbe fatto richiamo, la formula di cui si sarebbe avvalso. Ma questa era una indicazione di massima. Il pretore nella fase in iure avrebbe potuto dire: attenzione la situazione concreta in cui ti trovi non si attaglia al tipo di formula che hai indicato, è meglio un’altra formula e allora nella dialettica tra i due soggetti e l’avversarius si sceglieva un testo formulare tra i tantissimi testi che il pretore all’inizio dell’anno di carica faceva in quel programma di politica giurisdizionale che è l’editto del pretore.
Visto che c’erano le legis actiones, come è possibile che da un numero limitato di legis actiones (cinque) si sia passati ad un editto che conteneva i testi tipo di innumerevoli formule? Di punto in bianco avrebbe inventato questa congerie di iudicia? Questa apparente aporia del sistema ci permette d spiegare le origini del processo formulare.
Il processo per legis actiones non era aperto agli stranieri. Neanche ai latini prisci cioè i latini più privilegiati che godevano anche di una tradizione comune con i romani. Non solo non era accessibile ai peregrini ma serviva per tutelare posizioni che erano riconosciute dal ius civile arcaico. Qui viene in ballo il discorso sui contratti consensuali che davano vita a giudizi di buona fede, per i quali si prevedeva l’oportere ex fida bona. L’oportere ex fida bona era un quid che per sua natura non poteva ricevere tutela nl sistema delle legis actiones. Quindi il processo formulare si è affermato, ed è nato per questi due motivi : a) per garantire tutela ai non cives b) per garantire tutelare agli stessi cives romani in ordine a situazioni giuridiche più recente quale i contratti di ius gentium. Ecco che si viene a creare una situazione abbastanza frastagliata per cui la tutela di queste nuove positoni giuridiche soggettive, gli stessi cives litigavano per formulas e il magistrato imponeva il ricorso al nuovo processo in ordine a questi casi ma gli stessi peregrini potevano chiedere tutela giudiziaria ed ecco che anche al difuori delle situazione designate con oportere ex fida bona il processo obbligato tra pereghini sarebbe stato quello per formulas.
Se noi pensiamo in origine ad una giurisdizione del pretore che pone di litigare per formulas ai peregrini (IV sec.) e in progresso di tempo nel III sec abbiamo in contemporanea al riconoscimento de nuovi contratti la doverosità del nuovo processo tra cives, abbiamo un lasso di tempo sufficientemente ampio per potere spiegare il novero molto esteso di giudizi e situazioni che venivano contemplate nell’editto e che erano suscettibili anche di varianti, il testo tipo della formula era soltanto un paradigma che poteva essere, completato, arricchito, aggiunte eccezione. C’è un momento abbastanza nebuloso ma tutto sommato afferrabile nella sostanza per cui la genesi del processo risale al IV e III sec e si muove in un origine al difuori del ius civile.
Ma come è possibile che ci fosse un novo processo sganciato dal ius civile? Chi garantiva il rispetto della sentenza? Il rispetto delle sentenze emanate nell’ambito nuovo processo era garantito in un primo tempo sulla base dei poteri del magistrato iusdicente. Il pretore infatti aveva imperium che comportava la possibilità di esplicare atti di potere come l’irrogazione di multa (la c.d. multa.. ) oppure altre misure coercitive che facevano si che i litiganti in un processo per formulas potessero essere sicuri della certezza risultato finale. Ma in un primo temo questa certezza del risultato finale non era dato dal richiamo all’ordinamento civilistico.
Il processo formulare è un processo che nel corso del tempo tende a soppiantare e sostituire l’antico modus procedendi. Abbiamo notizia di due leggi importantissime_. Lex Aebutia_ della seconda metà del II sec e una.
La Lex Aebutia ha creato problemi molto gravi di interpretazione. La portata di questa lex Aebutia è tuttora discusa, ci sono due interpretazioni:
A) Marrone dà una interpretazione specifica che non è la sola e non è quella maggioritaria: la lex Aebutia si sarebbe occupata soltanto di una leges actio e avrebbe soppresso solo la legis actio per conditionem; invece che per legis actio per conditionem ecco che la Aebutia vi avrebbe imposto di agire per formulas con riconoscimento di effetti di ius civile e agire per formula con l’azione che nel processo formulare costitutiva il derivato storico della antica legis actio, parliamo della condictio. La legge successiva di epoca augustea (del 17) avrebbe sancita la abrogazione anche delle restanti leges actiones fatta eccezione per due casi che vedremo in seguito.
B) Arangio Ruiz : questa lex Aebutia avrebbe semplicemente legalizzato cioè reso alternativo il ricorso al nuovo processo. Questa tesi deriva dalla spiegazione che ha fornito tra i primi il processualista Moriz Wlassak. Ha detto che la lex Aebutia avrebbe riconosciuto effetti di ius civile anche al processo formulare. Infatti il processo formulare era nato al difuori del ius civile e occorreva l’imperium del magistrato per imporre alle parti il rispetto di quanto stabilito: la lex Aebutia riconoscendo effetti di ius civile alla nuova procedura formulare rendeva facoltativo, alternativo il ricorso all’una o all’altra forma processuale. Quindi anche per le situazioni dell’arcaico ius civile non era più obbligatorio il ricorso alle legis actiones ma era facoltà delle parti instaurare un processo formulare anche tra cives avente effetto per il ius civile.
A parte questa divergenza di vedute c’è un trade union, filo rosso che lega queste interpretazioni pur divergenti: il fatto che ad un certo momento ci sia stata comunque una “ civilizzazione ” del processo formulare cioè si sia riconosciuto in se e per se un effetto di ius civile, anzi più effetti di ius civile come per esempio la nascita della obligatio iudicati in caso di condanna, l’effetto preclusivo della litis contestatio e cosi via.
La Lex Iulia iudiciorum privaotorum abroga tutte le legis actiones ma ne mantiene in vita due. Si agisce per legis actiones nei giudizi devoluti ai centumviri (parliamo di materia ereditaria) e anche per il danno temuto. Però la legis per danno temuto cade presto in desuntine perché si riscontrerà maggiormente utile il ricorso ad una stipulazione che era la cautio.
Il processo formulare ha in comune col vecchio processo diverse caratteristiche: continua a essere diviso in due fase, fase in iure e fase apud iudicem. E’ sempre richiesta la in ius vocatio come al tempo delle legis actiones sennonché mentre al tempo l’attore poteva trascinar a forza sul luogo del giudizio il convenuto, nel nuovo processo non è più possibile fare ricorso alla forza. Ma se non è più possibile fare ricorso alla forza allora il convenuto normale avrebbe cercato di sfuggire alla chiamata in giudizio. Vi era un deterrente a questa eventualità: perchè il vocatus recalcitrante poteva essere soggetto ad una procedura esecutiva. Si dava il via ad una procedura esecutiva contro il vocatus recalcitrante, che era la missio in bona : immissione nel possesso di tutti i beni del preteso debitore.
Viene ad affermarsi anche il c.d. vadimonium : ha struttura stipulatoria, il convenuto può evitare di seguire immediatamente sul luogo di giudizio l’attore promettendo di comparire in iure in un giorno successivo.
(lo stesso concetto si esprime dicendo che vi erano effetti preclusivi) ed effetti da un altro punto di vista effetti conservativi.
Effetti consultivi : bis eadem rem..non ci può essere un iudicem sella stessa questione per la seconda volta, vi è un solo processo: una volta che si era raggiunta la litis contestatio ecco che la pretesa sostanziala retrostante fatta valere si estingue e quindi non è più possibile successivamente agire con la stessa o con un'altra azione in relazione al medesimo rapporto.
Effetti conservativi : normalmente la pretesa sempre se fonata al momento della litis veniva fatta salva e questo principio si coglie se andiamo a vedere una caratteristica delle azioni penale. Actio penalis Poteva essere esperita solo contro l’offensore e non contro gli eredi (la sanzione deve essere personale e non può colpire gli eredi)i. Però in virtù di questi effetti conservativi che produceva la litis, se l’actio penali fosse stata instaurata e si fosse pervenuti a litis contesatio con l’offensore, in caso di morte del offensore post litem contestatam ecco che l’azione pur essendo penale eccezionalmente risulta possibile achee contro gli eredi.
Fase apud iudicem : seconda fase, la decisone sulla controversia è rimessa alla sentenza di un giudice privato normalmente abbiamo quindi una potestà decisionale che è rimessa come nella precedente per legis actiones ad un cives romanus che era quindi iudex privatus. Questa precisazione è utile perché serve per capire un principio: inappellabilità della sentenza. L aentenza non poteva essere oggetto di appello, non poteva essere riformata. Ciò si spiega se noi consideriamo la natura e la posizione dell’organo giusdicente che non era esperiane di un pubblico potere e non era inserito in un circuito istituzionale come invece risultava essere il pretore che era un magistrato. In altre parole: il privato cittadino non ha aldi sopra di se un superiore, i privati cittadini che emanano sentenza in questi processi si equivalgono Non è pensabile che un altro cittadino possa dire una parola ulteriore e riformare la decisone stabilita da un pari. Cosa diversa è invece se pensiamo a un organo espressione di poteri pubblici che è inserito in un circuito istituzionale. Questo accadrà per le cognitiones extra ordinem (dove l’ultima parola spetta all’imperatore).
La normalità era nel senso che la sentenza venisse pronunciata da un singolo. Vi erano però delle eccezioni, in alcuni casi erano chiamati a giudizio organi collegiali, soprattutto in materia di liti concernenti lo status personale di un soggetto (libertà e schiavitù) e per talune ipotesi di delitti considerati più bravi.
La particolarità della fase apud iudicem (oltre la natura della sentenza) può esser riscontrata anche nella piena libertà da parte del giudice di apprezzare le prove addotte dalle pari secondo il principio libero convincimento, non c’erano regole sui mezzi di prova spendibili. qualunque circostanza, supporto documentale, testimonianza, poteva essere adottata da ciascuna delle parti per dimostrare la veridicità di propri assunti. Soltanto in epoca successiva verranno a essere stabili principi sui mezzi di prova e in merito al valore da attribuire a ciascun mezzo di prova.
Poteva intervenire un soggetto diverso, un avvocato per difendere le ragioni di una delle parti.
Da numerose testimoniane sappiamo che soprattutto in questa fase ma anche in quella in iure era possibile che una delle due parti o entrambe si facessero assistere da un avvocato. Advocatus significa uno chiamato in soccorso, chiamato per perorare la causa di un soggetto che ha una controversia giudiziaria. Però i rapporti tra cliente e avocato erano in un primo tempo rapporti che
denunciavano la loro derivazione da colleganze di tipo clientelare, lavoro che si esauriva nell’ambito di un rapporto clientelare di tipo paternalistico-protettivo. L’avvocato non era retribuito perché la sua attività come anche quella dei giureconsulti (giurista di professione) veniva svolta per rendere un servizio alla propria cerchia di conoscenze e in generale alla città. Ciò non toglie che vi fossero somme di danaro per remunerare questa attività, ma non erano dovute ma erano sentite come adempimento di un obbligo morale da parte di chi beneficava di questa attività. In un testo del V sec Asconio si parla di questo advoatus che interveniva ed è definito come colui che presta i propri suggerimenti in materia di diritto o anche solo presta la sua presenza ad un amico. C’erano i giureconsulti e c’erano gli avvocati di professione. Tra questi due mondi vi era un conflitto a volte anche abbastanza marcato, tra la giurisprudenza e il mondo dell’avvocatura (cioè prudenzia dei cultori della scienza giuridica) conflitto perché l’avvocatura viveva per cosi dire un po’ all’ombra della giurisprudenza intesa come studio disinteressato della materia giuridica tant’è che a volte nei testi al posto della parola advocatus ricorre la parola che ha una ventura dispregiativa cioè causidicus colui che svolge attività di assistenza legale ma aspettandosi un corrispettivo. Questa tensione tra i due mondi è confermata da un aneddoto, uno di giuristi repubblicani più noti Servio Sulpicio Rufo, prima di dedicarsi alla scienza giuridica come giusperito era un avvocato affermatissimo, ed è narrato da in giurista classico che Servio un giorno si recò dal più anziano quinto Mucio che era un giurista a tutto tondo per un parere legale. Quinto mucio aveva dato il parere ma Servio Sulpicio non era riuscito a seguire il suo ragionamento e allora era veramente vergognoso per un avvocato ignorare la scientia iuris alla quale si dedica Sulpicio talmente scioccato da questo incontro decide di abbandonare l’avvocatura per dedicarsi allo studio del diritto.
La fase apud iudeciem si chiude con la sentenza che normalmente è procimata da un iudex privatus e tuttavia il iudex doveva attenersi per decidere la controversia anche e soprattutto al testo della formla.
In Gaio abbiamo un elenco delle diverse partes formularum. Sappiamo che il testo normalmente constava di diverse parti:
- La formula si apriva con la iudicis nominatio cioè con la nomina del giudice privato che avrebbe deciso la controversia. Per operare le parti potevano andare a scorrere un catalogo che era elaborato del pretore e aggiornato sulla base di criteri di natura politica.
- Ruolo preminente svolto della intentio ; è quella parte della formula che esprime la pretesa fatta valere dall’attore, il c.d. petitum. Analizziamo la intentio della rei vindicatio: azione formulare in rem, arbitraria. Intentio della rivendica: se risulta della cosa su cui si tratta appartiene ad Aulio Agerio per il diritto dei Quiriti. Aulio Agerio è il nome convenzionale scelto per attore. Per il convenuto Numerio Negidio. Non sono nomi scelti a caso ma esprimevano una opzione ideologica di fondo: Aulio Agerio, Agerio è colui che agisce ma augus significa ricco colui che ha sostanza, il ricco destinato ad esserlo tanto più al momento della decisione conclusiva che comportava la condemnatio pecuniaria. Quindi vi era uno sbilanciamento tendenziale che si manifesta con l’aspettativa della vittoria dell’attore cioè l’attore è messo su una luce più positiva del convenuto. Il convenuto è semplicemente uno che nega ma è uno destinato (visione ideologica aprioristica smentibile) alla condemnatio
Numerius indica il numerare cioè il pagare in denaro.
tenesse la cosa pagando il valore venale avrebbe dichiarato un valore ben al di sopra del valore di mercato. Dichiarando con questo iusuratum un valore così elevato al convenuto non conveniva tenersi la cosa e pagare una somma esorbitante. Allora consegnava la cosa e non veniva condannato. Quindi l’attore della rei vindicatio nella stragrande maggioranza dei casi rientrava nel possesso della cosa e aveva soddisfacimento concreto della pretesa fatta valere.
Questa clausola arbitraria o restitutoria era contenuta sprattutto nelle azioni reali (la pretesa si appoggia su un oggetto specifico)ma era posabile che questa clausola restitutoria comparisse anche in altre azioni, azioni in personam, azioni penali. Tuttavia il problema si poneva quando in assenza di questa clausola arbitraria, il convenuto avesse effettuato la soloutio post litem contestata. In presenza di clausola arbitraria la solutio cioè il restituire la cosa, fa si che il debito venga assolto perché c’è la clausola arbitraria. Se non c’è questa clausola restitutoria ai termini del tenore formulare il giudice avrebbe comunque condannare il convenuto pur se questo fosse stato adempiente dopo la litis contestatio appunto in assenza della clausola arbitrale. Tuttavia nei giudizi di buona fede si afferma il principio per cui la solutio intervenuta post litem contestata è atta a far assolvere il convenuto adempiente. Il principio negativo rimane più a lungo per i c.d. iudicia stricta che si contrapponevano ai iudicia bona fidei proprio perché era la logica della buona fede e in questo caso il principio negativo rimane a più a lungo ma alla fine si affrena anche in questo caso iudicia stricta si afferma il principio sintetizzato nella frase omnia iudicia asolutoria esse cioè tutti i giudizi anche quelli stretti devono portare ad assoluzione se c’è stato adempimento del convenuto dopo la litis contestatio quindi anche in assenza della clausola arbitrio.
- Adiucatio : ricorrente soprattutto nei giudizi divisori e nei giudizi di regolamento dei confini. Aveva una portata costitutiva, nel senso che il giudice avrebbe attribuito parte di proprietà alla cosa prima di comproprietà dei soggetti stessi.
Tra le parti della formula non configura la c.d. praescriptio che come dice il nome stesso veniva preposta al testo della formula vera e propria e serviva soprattutto per cautelare l’attore dal rischio connesso agli effetti consultivi della litis contestatio. Parchè per esempio se una pretesa poteva essere fatta valere con una sola azione ma in realtà si prevedeva un pagamento a rate da corrispondere a cadenza temporale, ecco che il rischio sarebbe stato quello agendo per una sola rata di perder il diritto complessivo per le rate ancora a venire. Quindi la praescriptio serviva per esplicitare che si agiva per la rata nel frattempo scaduta.
Anche se abbiamo notizia di prescriptio pro reo, il rimedio classico a favore del convenuto era la exceptio. La excepito veniva inserita nel testo della formula su esplicita richiesta del convenuto quando ciò fosse stato necessario perché vi erano dei fatti che comunque il giudice avrebbe preso ex officio in considerazione a prescindere dall’inserimento di una eccezione. Per esempio la solutio che adempimento estingue ipso ire l’obbligazione e quindi se vi era stato solutio non era necessario che il convenuto facesse exceptio che preveda l’accertamento sull’avvenuto solutio perché questo è un effetto che il giudice motu proprio deve prendere in considerazione.
Gli effetti invece che operano solo ope exceptionis sono quelli che a cura della parte convenuta fa inserire nel testo. Caso emblematico: exceptio doli mali. Pensiamo ad una stipulatio per cui il promettente si è obbligato a dare cento. Ma questa promessa pur resa in forma stipulatoria è stata carpita con inganno. In questo caso era onere del promittente vittima del dolo far inserire nel testo dell’azione la exceptio se nella causa non vi è stato dolo malo da parte diaulo Agerio. Evidentemente il giudice riscontrato il dolus avrebbe dovuto assolvere il promettente ecco perché la
exceptio è definita sotto il profilo formale come condizione negativa della condanna perché il giudice avrebbe promuovere delle verifiche: a) il soggetto in questione è veramente promittente? Sì! b) questo soggetto è debitore, però è stato raggirato? Sì e allora deve essere assolto. Dal punto di vista invece sostanziale si suole dire che l’exceptio è un rimedio pretorio nel senso che era il pretore a consentire l’inserimento. Però questa espressione rimedio pretorio non è propriamente tutte le volte precisa: perché è vero che nell’exceptio solitamente si facevano valere elementi iure civili non rilevati ma molte volte l’exceptio si basava in realtà su elementi del ius civile. Pensiamo all’exceptio iusti domini cioè di iustum dominium, dominio è istituto di ius civile, decisione di giusto dominio altroché istituto pretorio. Pensiamo alle exceptio basate su testi leges che erano fonte del ius civile. Pensiamo all’exceptio basate sui senatoconsulti che a partire da un certo momento sono considerati fonti di ius civile. Quindi quando si parla di rimedio pretorio si vuole sottolineare che il pretore aveva creato lo strumento dell’exceptio come aveva creato il processo formulare e quindi questo dovrebbe cogliere un aspetto saliente ma non esclusivo ella definizione.
Classificazioni delle actiones
Azioni civili e azioni onorarie
Distinzione che viene avanzata sulla base del fondamento che ha l’azione. L’azione che si basa sul ius civile è una azione civile. L’azione che si basa sul ius honorarium in generale, su ius praetorium in particolare è una azione di diritto onorario, di diritto pretorio. Era molto semplice collocare nell’una o nell’altra categoria lezioni. Le azioni civili erano quelle che prevedevano la spettanza ex iure quiritiurm (es: rei vendcatio) oppure la spettanza di un diritto di natura reale come servitù, usufrutto oppure ancora ed è il caso più importante l’opere, quando noi troviamo l’oportere sappiamo che siamo difronte ad una azione civile perché l’opere indica il rapporto di credito e di debito del ius civile. Oportere poteva essere sia semplice e allora si ha un giudizio di stretto diritto sia ex fide bona e allora si ha il iudicium bone fide. Ci sono delle stranezze, particolari che oggettivamente possono ricondirsi a questa rappresentazione. Oportere ex fide bona, pur sempre ius civile, però vi ho detto prima che i contratti consensuali davano luogo a giudizi di buona fede. I contratti consensuali erano fin dall’origine fruibili dai peregrini e quindi è strano che i peregrini abbiano potuto fruire di contratti che comunque in un certo senso erano di ius civile. Qui bisogna richiamare una distinzione diversa: non c’è solo la contrapposizione ius civile e ius gentium. Il ius civile in una accezione più ampia comprende il ius gentium e si contrappone al ius honorarium. Tuttavia questa stranezza, il fatto che noi usiamo comunque il ius civile per indicare contratti che in origine erano fruibili dai peregrini a fatto pensare a molti studiosi che in origini l’oportere ex fide bona (no l’oportere puro e semplice!) fosse tutelato nell’abito del ius civile e solo nel corso del tempo ci sia stata una civilizzazione dei relativi rapporti. Questa però è una tesi minoritaria.
La classificazione civile e onoraria vien così colta andando a vedere nella seconda categoria quella delle azioni onorarie le azioni che potevano essere fate rientrare e tutte le azioni che non soddisfacevano uno dei criteri di prima (ius civile) venivano ricomprese nelle azioni onorarie. Le azioni onorarie nello specifico pretorie potevano essere di tre tipi: azioni utili, infatum, azioni con trasposizione di soggetti. Ovviamente ricorrevano nelle ipotesi più svariat. Possiamo ricordare che la prima categoria (azioni utili) normalmente prevedevano una fictio cioè l’azione era utile perché
