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Diritto Internazionale Privato: Criteri di Collegamento, Appunti di Diritto Internazionale Privato

Appunti di diritto internazionale privato, concetti base

Tipologia: Appunti

2015/2016

Caricato il 04/09/2016

Fra994
Fra994 🇮🇹

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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
Il diritto internazionale privato regola quei rapporti giuridici tra privati che abbiano elementi di estraneità
rispetto ad un dato ordinamento. Potrebbe anche trattarsi di rapporti tra Stati, ma con l'obiettivo di regolare
rapporti giuridici tra privati.
Il ricorso al diritto straniero è successivo ed eventuale nel senso che tale diritto non va mai ad interferire con
la sfera di competenza di quello interno perchè viene in rilievo unicamente con riguardo a quelle situazioni
estranee al diritto interno.
Legge 218/95 in Italia assunzione di un atteggiamento di apertura (bilateralità) nei confronti del diritto
straniero (ritenuto degno di essere applicato, salvi i principi fondamentali che potrebbero bloccare
l'applicazione di quest'ultimo in caso di pericolo di violazione (a differenza di Francia, Gran Bretagna che
sono meno aperti e orientati all'applicazione esclusiva del diritto nazionale > unilateralità).
Il diritto straniero infatti non si applica per virtù propria di questo, ma per volontà dell'ordinamento di
appartenenza
Come sono fatte le materie di conflitto? Per esempio, si applica la legge della comune cittadinanza in
materia di matrimoni: Se per esempio si sposano due giapponesi in Italia, potrebbe succedere che
dell'eventuale divorzio, potrà occuparsene anche il giudice italiano (o in alternativa si potrebbe applicare la
legge di cittadinanza comune, ovvero il giapponese). Il criterio scelto dal legislatore nazionale è quello di
scegliere il diritto più equo e competente a regolare quel determinato rapporto.
Criteri di collegamento:
Consentono di individuare il diritto straniero da applicare e sono:
1. Criteri di natura giuridica > non esistono nella realtà fenomenologica (es: cittadinanza,
residenza, domicilio...)
2. Criteri di fatto > traibili dal caso concreto portato dinanzi al giudice e quindi esistono nella realtà
(es: localizzazione dell'immobile, luogo di vendita di un bene, situazione di una cosa...)
3. Criteri misti > hanno un po' dell'uno e un po' dell'altro (es: criterio del collegamento più stretto,
che può essere espresso in due varianti:
VALUTAZIONE QUANTITATIVA > si applica la legge maggiormente collegata al
contratto stesso, analizzando ogni ordinamento con cui il rapporto viene a contatto
VALUTAZIONE QUALITATIVA > si fa riferimento all'ordinamento che meglio adatto
a disciplinare una determinata materia: se per esempio un padre di famiglia che lavora in
un luogo per la maggior parte della settimana [diverso dal luogo in cui risiede la famiglia
e qui trascorre solo il weekend], in una causa tra coniugi si applicherà la legge dello
stato in cui l'uomo trascorre del tempo con la famiglia)
Rapporti tra criteri di collegamento:
Una norma di conflitto può contenere più di un criterio di collegamento (cumulo) e quindi si creano rapporti
tra loro:
1. Procedimento a cascata (o criteri successivi) > in caso di criteri plurimi, si crea tra essi un ordine di
priorità e quindi l'utilizzazione dei criteri ulteriori si avrà unicamente quando quello precedente
risulti impraticabile o dia luogo a risultati insoddisfacenti
2. Procedimento alternativo (o criteri concorrenti) > il legislatore può servirsi di uno qualsiasi di essi
lasciandosi guidare da ragioni di opportunità o convenienza e la scelta può anche essere presa dalla
volontà della parte
Conoscenza del diritto straniero da parte del giudice italiano: (ART. 14)
L’art. 14 della legge 218/1995 ha affermato che anche per le norme di diritto internazionale privato vale il
principio iura novit curia, nel senso che spetta al giudice, come dovere d’ufficio conoscere o procurarsi la
conoscenza del diritto straniero. Nell’adempiere tale dovere è previsto che il giudice possa avvalersi di
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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Il diritto internazionale privato regola quei rapporti giuridici tra privati che abbiano elementi di estraneità rispetto ad un dato ordinamento. Potrebbe anche trattarsi di rapporti tra Stati, ma con l'obiettivo di regolare rapporti giuridici tra privati. Il ricorso al diritto straniero è successivo ed eventuale nel senso che tale diritto non va mai ad interferire con la sfera di competenza di quello interno perchè viene in rilievo unicamente con riguardo a quelle situazioni estranee al diritto interno.

Legge 218/95 in Italia assunzione di un atteggiamento di apertura (bilateralità) nei confronti del diritto straniero (ritenuto degno di essere applicato, salvi i principi fondamentali che potrebbero bloccare l'applicazione di quest'ultimo in caso di pericolo di violazione (a differenza di Francia, Gran Bretagna che sono meno aperti e orientati all'applicazione esclusiva del diritto nazionale > unilateralità). Il diritto straniero infatti non si applica per virtù propria di questo, ma per volontà dell'ordinamento di appartenenza

Come sono fatte le materie di conflitto? Per esempio, si applica la legge della comune cittadinanza in materia di matrimoni: Se per esempio si sposano due giapponesi in Italia, potrebbe succedere che dell'eventuale divorzio, potrà occuparsene anche il giudice italiano (o in alternativa si potrebbe applicare la legge di cittadinanza comune, ovvero il giapponese). Il criterio scelto dal legislatore nazionale è quello di scegliere il diritto più equo e competente a regolare quel determinato rapporto.

Criteri di collegamento:

Consentono di individuare il diritto straniero da applicare e sono:

  1. (^) Criteri di natura giuridica > non esistono nella realtà fenomenologica (es: cittadinanza, residenza, domicilio...)
  2. Criteri di fatto > traibili dal caso concreto portato dinanzi al giudice e quindi esistono nella realtà (es: localizzazione dell'immobile, luogo di vendita di un bene, situazione di una cosa...)
  3. (^) Criteri misti > hanno un po' dell'uno e un po' dell'altro (es: criterio del collegamento più stretto , che può essere espresso in due varianti: - VALUTAZIONE QUANTITATIVA > si applica la legge maggiormente collegata al contratto stesso, analizzando ogni ordinamento con cui il rapporto viene a contatto - (^) VALUTAZIONE QUALITATIVA > si fa riferimento all'ordinamento che meglio adatto a disciplinare una determinata materia: se per esempio un padre di famiglia che lavora in un luogo per la maggior parte della settimana [diverso dal luogo in cui risiede la famiglia e qui trascorre solo il weekend], in una causa tra coniugi si applicherà la legge dello stato in cui l'uomo trascorre del tempo con la famiglia)

Rapporti tra criteri di collegamento:

Una norma di conflitto può contenere più di un criterio di collegamento (cumulo) e quindi si creano rapporti tra loro:

  1. Procedimento a cascata (o criteri successivi) > in caso di criteri plurimi, si crea tra essi un ordine di priorità e quindi l'utilizzazione dei criteri ulteriori si avrà unicamente quando quello precedente risulti impraticabile o dia luogo a risultati insoddisfacenti
  2. Procedimento alternativo (o criteri concorrenti) > il legislatore può servirsi di uno qualsiasi di essi lasciandosi guidare da ragioni di opportunità o convenienza e la scelta può anche essere presa dalla volontà della parte

Conoscenza del diritto straniero da parte del giudice italiano: (ART. 14)

L’art. 14 della legge 218/1995 ha affermato che anche per le norme di diritto internazionale privato vale il principio iura novit curia , nel senso che spetta al giudice, come dovere d’ufficio conoscere o procurarsi la conoscenza del diritto straniero. Nell’adempiere tale dovere è previsto che il giudice possa avvalersi di

esperti o di istituzioni specializzate; se, nonostante ciò il contenuto del diritto straniero non può essere accertato (art. 14, II°comma), questi potrà applicare quello eventualmente richiamato da altri criteri di collegamento previsti dalle norme di diritto internazionale privato ; e se infine, neppure questo è possibile, allora si potrà fare riferimento alla lex fori ovvero si applicherà il diritto italiano (come ultima ratio )

Limiti all’applicazione del diritto straniero richiamato dalle norme di diritto internazionale privato:

  1. Norme di applicazione necessaria (ART.17) Un primo limite al normale funzionamento delle norme di diritto internazionale privato è rappresentato dalla presenza di norme cosiddette ad applicazione necessaria , ossia di norme che, perseguendo scopi particolarmente importanti per lo Stato che le ha emanate, trovano applicazione anche quando, in base alle norme di diritto internazionale privato, (non il diritto della lex fori, ma) il diritto straniero avrebbe dovuto essere applicato. Un esempio “classico” può essere utile a chiarire i termini della questione. L’art. 27 della L. 218/95 stabilisce che la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. L’art. 116, 2° co. cod. civ., tuttavia, dispone che una serie di impedimenti matrimoniali italiani (quali quelli previsti dall’art. 86 come la libertà di stato) sono necessariamente applicabili quando uno straniero intende sposarsi in Italia (anche, quindi, se la legge nazionale dello straniero consente la poligamia). Per effetto della riforma del 1995 la categoria delle norme ad applicazione necessaria, di origine puramente dottrinale, ha trovato un solido fondamento normativo. L’art. 17 della L. 218/95 dispone in proposito: “è fatta salva la prevalenza sulle disposizioni di diritto internazionale privato, delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera ”. La giurisprudenza ha qualificato come norme ad applicazione necessaria ad es., le norme della legislazione antitrust che vietano certi accordi restrittivi della concorrenza; le norme che subordinano l’esercizio di un’attività professionale all’iscrizione all’albo; le norme che regolano imperativamente certi aspetti del contratto di lavoro (es. diritto alla tredicesima) etc.
  2. L’ordine pubblico (ART.16) L’ordine pubblico costituisce un limite tradizionale all’applicazione della legge richiamata dalle norme di diritto internazionale privato. Esso ha lo scopo di evitare l’inserimento nel diritto interno di leggi straniere contrastanti con i principi fondamentali del nostro ordinamento. Si è detto che il rinvio al diritto straniero operato dalle norme di diritto internazionale privato costituisce un “salto nel buio”; mentre l’ordine pubblico costituisce, per così dire, “il paracadute” o la “rete di sicurezza”. La nozione di ordine pubblico e l’individuazione dei principi che lo costituiscono hanno sempre rappresentato un problema per la teoria del diritto internazionale privato. La sua relatività storica, unitamente all’assenza di una qualsiasi, seppure implicita, definizione normativa, rende la norma in esame tra le più inquisite sotto il profilo della determinatezza. Con l’avvento dell’era repubblicana, in particolare, si è fatta progressivamente strada l’idea che bisogna fare capo essenzialmente alla Costituzione per trovare i valori e i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico. In quest’ottica, l’ideale di uguaglianza, solidarietà, la stessa tutela della persona umana e l’affermazione delle libertà civili, politiche e religiose emergono come elementi di fondo caratterizzanti l’intero sistema. A titolo di esemplificazione casistica si può ricordare che sono state ritenute contrarie all’ordine pubblico internazionale italiano:

Merita osservare, tuttavia, che non mancano voci autorevoli (Ballarino) che negano in ogni caso la possibilità del giudice italiano di sindacare la legittimità costituzionale del diritto straniero secondo i principi costituzionali dell’ordinamento di provenienza.

  1. Condizione di reciprocità. Ulteriore limite all’applicazione del diritto straniero richiamato dalle norme di diritto internazionale privato è rappresentato dalla cosiddetta condizione di reciprocità, ovvero quel meccanismo con il quale l’efficacia del richiamo al diritto straniero viene subordinata alla verifica della reciprocità e cioè del fatto che in analoghe circostanze, l’ordinamento straniero avrebbe fatto rinvio, nel nostro caso, all’ordinamento italiano. L’unico caso di reciprocità, nel sistema italiano è quello previsto dall’art. 5, 2° co., del codice della navigazione. Tale norma subordina alla condizione di reciprocità l’operatività del criterio di collegamento della legge nazionale della nave o dell’aeromobile (legge di bandiera) per la disciplina degli atti o fatti compiuti nel territorio sottoposto alla sovranità italiana. E’ stato invece abrogato il discusso art. 16 delle preleggi: “Lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità”. Tale disposizione era in precedenza incredibilmente sopravvissuta all’art. 2 Cost.: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo” e all’art. 3.

La legge 18/

Il testo, approvato il 31 maggio 1995, disciplina la materia del diritto internazionale privato.

Principi cardine dell'ordinamento sono il criterio di residenza, il criterio della volontà delle parti (per il quale si rimanda al Regolamento CE 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali) ed entro i limiti della salvaguardia dell'armonia statale, la ricerca dell'uniformità delle soluzioni internazionali.

Gli articoli più significativi di tale norma sono:

Art.1: Caratteri generali entro cui opera la Legge. Art.3: Delimitazione dell'ambito di giurisdizione italiana. Art.13: Rinvio. L'istituto del rinvio integra quella situazione nella quale si trova un giudice interno nel momento in cui una norma di conflitto del nostro ordinamento, richiama una norma di conflitto di un altro foro, che a sua volta rimanda indietro (rinvio indietro) o inoltra ad un altro ordinamento (rinvio altrove) la fattispecie. Tale articolo al comma 1 ci dice che del rinvio il nostro sistema tiene conto nei casi in cui A) la norma rinvii di nuovo alla legge italiana, B) nei casi in cui lo Stato a cui il rinvio è rivolto accetti la giurisdizione. Al secondo comma sono elencate le cause di esclusione del rinvio, ovvero quando è determinata una volontà precisa delle parti, quanto ai requisiti di forma e quanto alle obbligazioni extracontrattuali. Art.14: Accertamento e conoscenza della legge straniera. L'accertamento della legge straniera deve essere compiuto d'ufficio dal giudice secondo il principio jura novit curia [art.14.1]. Nel caso in cui il giudice fosse nell'impossibilità di venire a conoscenza del diritto straniero, l'art.14 comma 2 impone il ricorso a criteri sussidiari e solo come criterio ulteriormente sussidiario, ergo come ultima spiaggia, il ricorso alla lex fori (diritto interno). Art.15: Interpretazione della legge straniera. La legge straniera deve essere interpretata secondo i canoni di quel ordinamento e secondo la sua applicazione nel tempo, ovvero seguendo la mutazione che le norme subiscono con il trascorrere del tempo. Art.16: Eccezione di ordine pubblico. Questa clausola permette al nostro ordinamento di salvaguardare l'armonia giuridica interna, consentendo al giudice, di apporre l'eccezione di ordine pubblico ogniqualvolta una legge straniera richiamata da una nostra norma di conflitto sia in contrasto con i valori portanti di eguaglianza, non discriminazione e libertà religiosa (vedi Risoluzione sulle diversità culturali e l'ordine pubblico nel diritto internazionale privato della famiglia, UNIDROIT). Per limitare la possibilità di un abuso da parte dei giudici di questa clausola, è stato imposto che l'incompatibilità tra la legge straniera e il nostro ordinamento deve essere manifesta, cioè obbiettivamente riconoscibile (art.16.1). Nel caso di apposizione di

tale clausola e quindi di impossibilità di applicazione della legge straniera, l'art.16.2 disciplina l'utilizzo di altri criteri di collegamento al fine dell'individuazione del diritto applicabile, e solo come residuale l'applicazione della lex fori. Art.17: Norme di applicazione necessaria. Ulteriore strumento di salvaguardia dei valori interni, agisce in via preventiva rispetto all'ordine pubblico. Si tratta di norme desunte da considerazioni materiali, le quali autodefiniscono il loro ambito di applicazione e che devono essere applicate dal giudice indifferentemente rispetto a fattispecie totalmente interne o a fattispecie transnazionali. Queste prevalgono sulle Convenzioni stipulate dagli Stati, escludendo quindi la possibilità di illecito internazionale ogniqualvolta vengano applicate in preferenza alle norme convenzionali, ma cadono davanti al diritto comunitario. Art.18: Richiamo ad ordinamenti plurilegislativi. Si definiscono tali quegli ordinamenti che, al loro interno, presentano più legislazioni civilistiche a base territoriale(Stati federali) o a base personale (diritto religioso). Nel caso in cui una norma di conflitto richiami a tali ordinamenti (art.18.1), il giudice dovrà applicare la legge secondo i criteri attributivi di competenza dell'ordinamento richiamato, quindi anche del diritto religioso(islam), nel momento in cui lo Stato centrale ne demandi la disciplina della fattispecie. Nel caso di non individuazione del diritto da applicare(art.18.2) il giudice utilizzerà il criterio del collegamento più stretto. Art.19: Apolidi, rifugiati, pluricittadini. Questo articolo mira a disciplinare la legge applicabile, nel primo comma, ad apolidi e rifugiati. Non essendo applicabile il criterio base della cittadinanza, concorrono successivamente due criteri: quello del domicilio e quello della residenza. Il secondo comma si occupa dei pluricittadini, ossia gli individui con plurima cittadinanza, stabilendo che la cittadinanza italiana, davanti ai nostri giudici prevalga sempre, e nel caso di diverse cittadinanze non comprendenti quella italiana, il giudice dovrà applicare la legge di quella con cui l'individuo presenta il collegamento più stretto. Art.20: Capacità giuridica delle persone fisiche. È regolata dalla loro legge nazionale. Art.23: Capacità di agire delle persone fisiche. È regolata dalla loro legge nazionale. Art.57: Demanda la disciplina delle obbligazioni contrattuali alla Convenzione di Roma del 1980, attualmente tradotta nel Regolamento CE 593/2008 Roma 1