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L’AUTOTUTELA E IL DIRITTO DI
SCIOPERO
L’autotutela degli interessi collettivi costituisce una delle manifestazioni essenziali della coalizione sindacale; essa può esprimersi in una varietà di comportamenti: lo sciopero dei lavoratori è la forma più tipica, ma ce sono anche altre praticate dai lavoratori, così come si sono forme di autotutela praticate dai datori di lavoro. il denominatore comune di tutte le manifestazioni di autotutela è l’esercizio di una pressione a difesa di interessi collettivi; questa pressione in genere è indirizzata nei confronti della controparte nel conflitto sindacale, ma può essere indirizzata anche nei confronti di altri, come nel caso degli scioperi per finalità politiche, diretti ad incidere sull’azione del Governo dei pubblici poteri. L’ordinamento giuridico non valuta nello stesso modo tutte le manifestazioni di autotutela, ci sono infatti forme che costituiscono un diritto come lo sciopero se esercitato nei limiti tracciati dalle leggi che lo regolato; ci sono forme che sono solo espressione di libertà come la serrata dei datori di lavoro; ci sono forme vietate dalla legge e la violazione del divieto può costituire a seconda dei casi un illecito civile, disciplinare o addirittura penale.
Nel nostro ordinamento fino al 1889 lo sciopero era considerato un reato; il codice penale sardo, esteso dopo l’unificazione a tutto il territorio del Regno d’Italia puniva tutte le intese degli operai allo scopo di sospendere, ostacolare o far rincarare il lavoro senza ragionevole causa. La repressione penale dello sciopero era la conseguenza dell’ostilità dell’ordinamento giuridico, ispirata ai principi individualistici della rivoluzione francese.
Nel 1889 con l’emanazione del nuovo codice penale Zanardelli, venne abrogato il divieto di coalizione; lo sciopero non fu più considerato un fatto perseguibile sotto il profilo penale purchè posto in essere senza violenza o minaccia; va ricordato però che la giurisprudenza spesso interpreto questa espressione in modo estensivo utilizzandola in funzione repressiva; comunque anche se
non più reato, la sospensione della prestazione da parte del lavoratore integrava sul piano civilistico del rapporto obbligatorio gli estremi dell’inadempimento contrattuale anche nell’ambito dello sciopero.
Con l’ordinamento corporativo legge 563 del 1926 si ritornò alla repressione penale e furono create alcune figure di reato che poi passarono nel codice penale del 1931 Rocco tuttora vigente. Questo agli artt.502-508 sanzionava come delitti contro l’economia pubblica tutti i mezzi di lotta sindacale. Lo stesso codice con gli artt. 330 e 333 considerava reati contro la pubblica amministrazione l’interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessita e l’abbandono individuale di un pubblico servizio, ufficio o lavoro; qui la ratio era quella di garantire l’effettività del meccanismo di definizione delle controversie attraverso la Magistratura del lavoro.
Queste norme dopo la caduta del regime fascista e la promulgazione della costituzione repubblicana non furono abrogate dal legislatore; una esplicita abrogazione si avrà solo nel 1990 con la legge 146 del 1990 che oggi regola lo sciopero nei servizi pubblici essenziali; fu la giurisprudenza a dichiarare incostituzionali o a svuotarle di contenuto applicando il dettato costituzionale.
LO SCIOPERO NELLA COSTITUZIONE
Nella carta costituzionale la norma fondamentale in materia di conflitti di lavoro è l’art.40; essa garantisce l’esercizio del diritto di sciopero nell’ambito delle leggi che lo regolano; tale formulazione anche se evasiva per il rinvio alla legge ordinaria, fu il punto di arrivo di una lunga discussione e di altri incomponibili contrasti. Il riconoscimento del diritto di sciopero conferisce al principio di libertà di organizzazione sindacale un potente strumento di effettività perché proprio la garanzia dello sciopero è quella che consente alla organizzazione sindacale di esistere e di operare nell’ambito di un sistema economico largamente incentivato sul mercato e sull’iniziativa economica privata; si può dunque affermare che l’art.40 svolge un ruolo quasi di garanzia della libertà sindacale.
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la corte anzi affermò l’incompatibilità del divieto penale di sciopero e serrata con il nuovo ordinamento democratico al di là della previsione dell’art.40 affermando che la norma dettata dall’art. era stata ideata e imposto a tutela di un sistema che negava la libertà sindacale garantita invece dal nuovo sistema dell’art.39. La corte sottolineò la stretta connessione tra l’art.39 e 40 affermando che sebbene enunciati in 2 distinte norme il principio della libertà di sciopero e di libertà sindacale non possono non considerarsi logicamente congiunti, per cui il significato dell’art.39 non può essere circoscritto entro i limiti di una mera libertà organizzativa, mentre l’art.40 si presenta come affermazione integrale della libertà di azione sindacale.
LO SCIOPERO NEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA
Il riconoscimento dello sciopero come diritto fondamentale viene operato anche nell’ordinamento dell’Unione europea. La Carta di Nizza riconosce una pluralità di diritti fondamentali; tra questi il diritto di negoziazione collettiva e di sciopero; infatti l’art. afferma che i lavoratori e i datori di lavoro e le rispettive organizzazioni sindacali hanno il diritto di negoziare e concludere contratti collettivi ai vari livelli appropriati e di ricorrere in caso di conflitti di interessi ad azioni collettive per la difesa dei loro interessi compreso lo sciopero. La Carta ha acquistato valore giuridicamente vincolante con il Trattato di Lisbona il cui nuovo testo sancisce che l’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella carte fondamentale dei diritti dell’unione europea del 7 dicembre 2000 adottata il 12 dicembre 2007 che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. La comunità europea riconosce il diritto di azione collettiva come diritto fondamentale, ma non fornisce una sua regolamentazione, che rimette alla competenza dei legislatori degli stati membri. Infatti l’art.154 del trattato distingue le materie per le quali è previsto l’intervento comunitario mediante l’emanazione di direttive dalle materie che rimangono fuori da questa competenza. Queste ultime sono solo:
- Retribuzione
- Diritto di associazione
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- Diritto di sciopero e di serrata
Su questi temi la comunità nel suo trattato costitutivo riconosce la competenza esclusiva dei legislatori nazionali
La qualificazione dello sciopero come diritto costituzionalmente garantito determina implicazioni in varie direzioni. Fin dall’inizio la dottrina sottolineò come lo sciopero dovesse essere inteso come diritto pubblico di libertà, ciò sta ad indicare che la norma opera nel rapporto tra stato e cittadino nel senso che non può essere emanato alcun provvedimento legislativo, amministrativo o giurisdizionale che contrasti con il diritto di sciopero.
Il diritto di sciopero esplica i suoi effetti anche nei rapporti intersoggettivi privati, inibendo al datore di lavoro la possibilità di compiere nella gestione del rapporto di lavoro atti diretti a modificare l’esercizio del diritto. La rilevanza di questi effetti trovò conferma esplicita nella legislazione quando l’art.4 della legge 604 del 1966 dichiarò nullo il licenziamento determinato dalla partecipazione ad attività sindacali e quindi anche dalla partecipazione ad uno sciopero; questa tutela venne ulteriormente ed esplicitamente estesa dallo statuto dei lavoratori nei confronti di ogni discriminazione operata ai danni del lavoratore a causa della sua partecipazione ad uno sciopero nonché nei confronti di ogni comportamento del datore diretto ad impedire o a limitare l’esercizio del diritto di sciopero. La partecipazione ad uno sciopero costituisce un fatto giuridicamente lecito e non un inadempimento contrattuale, anche se naturalisticamente consiste in un mancata esecuzione della prestazione lavorativa. È a questo proposito che soprattutto si manifesta il superamento dei principi propri dello stato liberale: dalla libertà di sciopero concetto che implica unicamente l’esclusione da ogni responsabilità penale, si passa al diritto di sciopero e quindi all’esclusione anche di ogni responsabilità contrattuale, prevalendo l’interesse all’autotutela del lavoratore sul diritto dell’imprenditore ad ottenere la prestazione lavorativa.
Un problema distinto è se titolari del diritto di sciopero siano solo i lavoratori subordinati o anche i lavoratori che abbiano stipulato un diverso contratto; se come abbiamo visto il diritto di sciopero è riconosciuto dalla costituzione ciò che conta non è il dato formale della possibilità o meno di inquadrare nell’art.2094 il rapporto giuridico in forza del quale il lavoro viene erogato, ma la reale situazione di sottoprotezione sociale.
Questa lettura estensiva della sfera di titolarità della garanzia costituzionale fu compiuta dalla corte costituzionale nella decisione 222 del 1975 che dichiarò l’illegittimità della norma incriminatrice della serrata posta in essere dagli esercenti di piccole industrie e commerci privi di lavoratori alle proprie dipendenze per contrasto con l’art.40 cost.; per la corte è errato qualificare serrata la protesta di quegli imprenditori perché si tratta di un comportamento che non influisce su alcun rapporto di lavoro; svolgendo la loro attività di impresa solo con il lavoro proprio essi non sono qualificabili come datori di lavoro.
La corte di cassazione con la sentenza 3278 del 1978 riconobbe la titolarità del diritto di sciopero ai lavoratori autonomi in condizioni di parasubordinazione; nel caso di specie affrontato dalla corte si trattava di medici convenzionati che con la loro astensione dal lavoro, miravano a costringere il SSN a concedere loro condizioni più favorevoli nella convenzione tipo che regolava i reciproci rapporti.
Questo orientamento estensivo non va però portato oltre il segno: infatti lo stesso sciopero è storicamente strumento di lotta di gruppi sociale subalterno che con esso mirano a riequilibrare il loro deficit di forza sociale.
La corte costituzionale con la sentenza 53 del 1986 ha respinto la possibilità di estendere la portata della sentenza 222 ai piccoli imprenditori con 1 o 2 lavoratori dipendenti e con la sentenza 171 del 1996 ha escluso che potesse qualificarsi come sciopero l’astensione dalle udienze degli avvocati. Per completezza si deve ricordare che secondo la corte queste forme di lotta anche se non sono qualificabili come sciopero e quindi non rientrano nella
fattispecie dell’art.40, godono comunque di una tutela costituzionale anche se meno pregnante perché ricavata dall’art. come manifestazione di libertà associativa.
Alcuni autori hanno definito il diritto di sciopero come diritto potestativo del lavoratore. L’esercizio di questo diritto costituirebbe un negozio giuridico che produce l’effetto di far venire meno il diritto del datore di lavoro alla prestazione lavorativa. Per cui questo diritto non si potrebbe esercitare se non in funzione di una pretesa diretta contro il datore di lavoro; sarebbe così legittimo solo lo sciopero motivato da interessi connessi allo svolgimento del rapporto con l’imprenditore da cui il prestatore dipende; non anche lo sciopero esercitato per esempio per appoggiare rivendicazioni che non attengano al regolamento contrattuale del rapporto e il cui accoglimento non può essere nella disponibilità del datore di lavoro. In questa costruzione lo sciopero per essere legittimo deve essere praticato solo a sostegno di rivendicazioni che possano essere soddisfatte dal datore di lavoro. questa dottrina però lascia fuori una vasta fenomenologia dello sciopero come quello nei confronti della P.A o lo sciopero di solidarietà; è invece una posizione molto diffusa che il concetto di sciopero vada definito con riguardo agli interessi economici-professionali intesi nel senso più ampio.
Se poi si guarda il diritto di sciopero come un diritto assoluto della persona condizionato dall’esistenza di un contratto di lavoro, ma non necessariamente inerente al rapporto giuridico con il datore di lavoro, si arriva a una definizione più comprensiva e adeguata al fenomeno e alla valutazione sociale di esso. È così da ammettere la legittimità, sia sotto il profilo penale che privatistico, delle ipotesi di sciopero di solidarietà e sciopero diretto ad esercitare una pressione sulla pubblica autorità allo scopo di indurla a prendere provvedimenti che riguardano le condizioni di lavoro.
Non è più convincente la qualificazione dell’esercizio del diritto di sciopero come negozio giuridico; in primo luogo nel comportamento del lavoratore che attua lo sciopero non si riscontra alcun intento negoziale; caso mai questo intento potrebbe essere ravvisato nella proclamazione dello sciopero da parte dell’organizzazione sindacale
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- Anche il periodo di ferie va ridotto proporzionalmente alla durata dello sciopero. L’argomentazione è che il diritto alle ferie retribuite risponde all’esigenza di reintegrare le energie del lavoratore spese durante 1 anno di lavoro, ma non avendo questo durante il periodo di sciopero, speso alcuna energia ricollegabile alla prestazione di lavoro, ne consegue che il periodo di ferie vada congruamente ridotto.
- Questo orientamento non è però univoco, perché c è chi sottolinea che la gratifica natalizia, le ferie, il TFR sono indipendenti e intangibili dalle cause come lo sciopero che sospendono le sole prestazioni di lavoro, ma non interrompono o sospendono il rapporto di lavoro complessivamente inteso.
- Per quanto riguarda gli scioperi brevi, quelli cioè di durata inferiore alla giornata di lavoro, è stato sostenuto che in tali casi la trattenuta sulla retribuzione deve essere operata in proporzione non alla durata dello sciopero, ma alla diminuita utilità della prestazione. Questa opinione finisce per accollare al prestatore di lavoro il compito di effettuare non una prestazione che sia utile in sé, ma una prestazione che realizzi l’utilità economica finale cui è preposto l’organizzazione produttiva. Infatti la misura dell’utilità della prestazione dipende dal tipo di organizzazione predisposta dal datore di lavoro o dalla natura dell’attività produttiva e cioè di elementi che rientrano nella sfera economica dell’imprenditore che è il creditore della prestazione. Per cui è apparso più corretto riconoscere che al lavoratore nulla spetti non quando il creditore della prestazione abbia trovato poco utile l’effettuazione di quest’ultima, ma quando la prestazione in conseguenza dello sciopero breve, sia scesa al di sotto di quel livello di normalità tecnica mancando la quale essa viene perdere la sua stessa identità originaria.
- È possibile parlare di una unità tecnico-temporale infrazionabile al di sotto della quale l’attività lavorativa non ha di per sé alcun significato esaurendosi in una erogazione di energia senza scopo. In sostanza l’utilità del risultato andrebbe misurata non in relazione al risultato finale cui l’imprenditore
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tende, ma in relazione alla natura della singola prestazione; naturalmente questa unità tecnico-temporale sarà tanto più ridotta quanto sarà più accentuata la parcellizzazione del lavoro. Al di sotto di questa non essendoci prestazione non nascerà il diritto alla controprestazione retributiva.
L’ordinamento giuridico nel momento in cui riconosce il diritto di sciopero al fine di predisporre per i lavoratori in efficace strumento di partecipazione all’organizzazione dei rapporti economici-sociali, non può negare la propria tutela a quei comportamenti che per l’esperienza mostra essere strettamente collegati con l’effettiva possibilità di esercizio di quel diritto:
- L’attività di propaganda che è quell’attività intesa a far aderire allo sciopero tutti i comportamenti del gruppo professionale coinvolto nell’azione sindacale
- Le pubbliche manifestazioni previste per indurre l’opinione pubblica a solidarizzare con gli scioperanti
- I cortei interni purchè anche questi non siano occasione per la commissioni di fatti di per sé illeciti.
- Il picchettaggio che è l’organizzazione da parte dei sindacati o dei lavoratori in sciopero di una vigilanza all’ingresso dei luoghi di lavoro esso è considerato lecito a condizione che non si traduca in comportamenti autonomamente rilevanti sul piano penale. In quest’ottica la giurisprudenza ha costantemente affermato che non rientra nel diritto di sciopero la condotta diretta ad impedire con violenza o minaccia l’esecuzione della prestazione da parte dei lavoratori non scioperanti.
