La Responsabilità Internazionale dello Stato: Attribuzione di Condotte agli Organi Statali | Appunti di Diritto Internazionale

PRIMA PARTE PROGETTO ARTT. 2001 = ILLECITO INTERNAZIONALE

Abbiamo dato un quadro generale della questione e abbiamo cominciato a scorrere il progetto di

articoli con particolare riferimento alla prima parte, cioè quella che si riferisce alle premesse

generali in tema di responsabilità internazionale dello Stato. Si trattava di quei tre articoli che

spiegano i caratteri generali del tema, con particolare insistenza sul terzo articolo, che descrive il

principio di separazione dell’ordinamento. Riprendiamo ora in modo più analitico il tema della

prima parte del progetto, cioè quello che riguarda gli elementi costitutivi del fatto illecito

internazionale. Come visto, già all’art. 2 del progetto noi abbiamo la prima indicazione generale

riguardo al tema della nozione di fatto illecito internazionale, con l’indicazione dei due elementi che

costituiscono il fatto illecito internazionale: un elemento soggettivo e un elemento oggettivo.

L’elemento oggettivo è quello più semplice, perché consiste nella esistenza di una condotta che

vìola una norma internazionale, o più esattamente un obbligo giuridico internazionale. Viceversa,

l’elemento soggettivo è molto più complesso e riguarda l’attribuibilità di una determinata condotta

umana allo Stato. Il progetto di articoli comincia proprio interessandosi dell’elemento soggettivo;

infatti, il capitolo 2 della parte prima, ha come rubrica quella dell’”attribuzione di una condotta allo

Stato”. Quindi, qual è il punto da cui partire? Lo Stato, naturalmente, non è un’entità fisica, ma è

una costruzione giuridica. In questo si potrebbe fare un ragionamento simile, seppur con tutte le

differenze del caso, con le persone giuridiche nel diritto interno, come le società commerciali o le

fondazioni, non fisicamente individuabili, che hanno una soggettività e l’esercizio della soggettività

è determinato dalle norme dello stesso ordinamento. Quando si parla di uno Stato, la riflessione su

quali condotte siano attribuibili allo Stato si basa sulla “teoria (che è una teoria generale in tema di

statualità) organica”, guardando allo Stato composto da diversi organi ognuno dei quali ha una

differente funzione, a cui corrisponde la possibilità di porre in essere una condotta attribuibile alla

persona (giuridica) di cui l’organo fa parte. Il punto fondamentale è che l’organo dello Stato in

ultima analisi è riconducibile a persone fisiche; il punto chiave è che noi riflettiamo su delle

condotte che sono, in ultima analisi, condotte umane. Questa è una riflessione importante perché

gli organi dello Stato, alcune volte, non sono ancora persone fisiche; si pensi, infatti, al

Parlamento,

il quale è ancora un’entità (saranno i suoi membri, in ultima analisi, a porre in essere la condotta

rilevante). Per farla breve, il tipico atto attribuibile allo Stato è l’atto posto in essere da un organo

dello Stato. Tale atto è la tipica manifestazione di attività dello Stato stesso e quindi suscettibile di

impegnare, di incidere sulla responsabilità dello Stato. Noi troviamo, infatti, questa definizione

all’art. 4, che parla di “condotta di organi di uno Stato”. Naturalmente, dire quando c’è un organo di

uno Stato e quando no, è un’operazione che essenzialmente guarda al diritto interno. Quando

parliamo di organi formali di uno Stato, cioè, sarà il diritto interno a deciderli (nel nostro

ordinamento abbiamo, ad esempio, il Presidente della Repubblica, il Governo, il Parlamento, ma

anche gli enti locali, i quali sono tutti organi dello Stato perché è l’ordinamento interno a stabilirlo).

Il diritto internazionale su questo aspetto, quando si parla di organi formali, non può che rinviare ai

diritti interni, per il semplice motivo che sta parlando dei soggetti necessari del diritto

internazionale, cioè gli Stati, che sono presupposti dallo stesso diritto internazionale. Il diritto

internazionale, quindi, prende atto di come gli Stati funzionano andando a vedere all’interno dei

singoli ordinamenti cosa è ordine e cosa no. Questo in Italia può essere semplice, ma si pensi a

quegli Stati, ad esempio quelli non democratici, dove non c’è un Parlamento, nei quali si tratterà di

ricostruire qual è la forma di Stato e, ad esempio, nel caso della monarchia assoluta, con il

sovrano

organo fondamentale, si tratterà di vedere sulla base dei poteri del sovrano quali altri organi,

subordinati ad esso, sono stati creati. L’individuazione degli organi dello Stato, i cui atti sono

suscettibili di essere attribuiti internazionalmente allo Stato stesso, avviene sulla base di uno

studiodei diritti interni. Questa conclusione, peraltro, non era così scontata uno o due secoli fa. In

una visione tradizionale, antica, del diritto internazionale, la volontà dello Stato, o più esattamente

la condotta internazionalisticamente rilevante dello Stato era quella espressa dal Governo, potere

esecutivo (nelle sue sfaccettature, come potere diplomatico, o militare, o potere di governo tout

court), che aveva una manifestazione esterna. Questo era specchio, risultato, di un’epoca nella

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PRIMA PARTE PROGETTO ARTT. 2001 = ILLECITO INTERNAZIONALE

Abbiamo dato un quadro generale della questione e abbiamo cominciato a scorrere il progetto di articoli con particolare riferimento alla prima parte , cioè quella che si riferisce alle premesse generali in tema di responsabilità internazionale dello Stato. Si trattava di quei tre articoli che spiegano i caratteri generali del tema, con particolare insistenza sul terzo articolo, che descrive il principio di separazione dell’ordinamento. Riprendiamo ora in modo più analitico il tema della prima parte del progetto , cioè quello che riguarda gli elementi costitutivi del fatto illecito internazionale. Come visto, già all’art. 2 del progetto noi abbiamo la prima indicazione generale riguardo al tema della nozione di fatto illecito internazionale, con l’indicazione dei due elementi che costituiscono il fatto illecito internazionale: un elemento soggettivo e un elemento oggettivo. L’ elemento oggettivo è quello più semplice, perché consiste nella esistenza di una condotta che vìola una norma internazionale, o più esattamente un obbligo giuridico internazionale. Viceversa, l’ elemento soggettivo è molto più complesso e riguarda l’attribuibilità di una determinata condotta umana allo Stato. Il progetto di articoli comincia proprio interessandosi dell’elemento soggettivo; infatti, il capitolo 2 della parte prima, ha come rubrica quella dell’”attribuzione di una condotta allo Stato”. Quindi, qual è il punto da cui partire? Lo Stato, naturalmente, non è un’entità fisica, ma è una costruzione giuridica. In questo si potrebbe fare un ragionamento simile, seppur con tutte le differenze del caso, con le persone giuridiche nel diritto interno, come le società commerciali o le fondazioni, non fisicamente individuabili, che hanno una soggettività e l’esercizio della soggettività è determinato dalle norme dello stesso ordinamento. Quando si parla di uno Stato, la riflessione su quali condotte siano attribuibili allo Stato si basa sulla “teoria (che è una teoria generale in tema di statualità) organica”, guardando allo Stato composto da diversi organi ognuno dei quali ha una differente funzione, a cui corrisponde la possibilità di porre in essere una condotta attribuibile alla persona (giuridica) di cui l’organo fa parte. Il punto fondamentale è che l’organo dello Stato in ultima analisi è riconducibile a persone fisiche; il punto chiave è che noi riflettiamo su delle condotte che sono, in ultima analisi, condotte umane. Questa è una riflessione importante perché gli organi dello Stato, alcune volte, non sono ancora persone fisiche; si pensi, infatti, al Parlamento, il quale è ancora un’entità (saranno i suoi membri, in ultima analisi, a porre in essere la condotta rilevante). Per farla breve, il tipico atto attribuibile allo Stato è l’atto posto in essere da un organo dello Stato. Tale atto è la tipica manifestazione di attività dello Stato stesso e quindi suscettibile di impegnare, di incidere sulla responsabilità dello Stato. Noi troviamo, infatti, questa definizione all’art. 4, che parla di “condotta di organi di uno Stato”. Naturalmente, dire quando c’è un organo di uno Stato e quando no, è un’operazione che essenzialmente guarda al diritto interno. Quando parliamo di organi formali di uno Stato, cioè, sarà il diritto interno a deciderli (nel nostro ordinamento abbiamo, ad esempio, il Presidente della Repubblica, il Governo, il Parlamento, ma anche gli enti locali, i quali sono tutti organi dello Stato perché è l’ordinamento interno a stabilirlo). Il diritto internazionale su questo aspetto, quando si parla di organi formali, non può che rinviare ai diritti interni, per il semplice motivo che sta parlando dei soggetti necessari del diritto internazionale, cioè gli Stati, che sono presupposti dallo stesso diritto internazionale. Il diritto internazionale, quindi, prende atto di come gli Stati funzionano andando a vedere all’interno dei singoli ordinamenti cosa è ordine e cosa no. Questo in Italia può essere semplice, ma si pensi a quegli Stati, ad esempio quelli non democratici, dove non c’è un Parlamento, nei quali si tratterà di ricostruire qual è la forma di Stato e, ad esempio, nel caso della monarchia assoluta, con il sovrano organo fondamentale, si tratterà di vedere sulla base dei poteri del sovrano quali altri organi, subordinati ad esso, sono stati creati. L’individuazione degli organi dello Stato, i cui atti sono suscettibili di essere attribuiti internazionalmente allo Stato stesso, avviene sulla base di uno studiodei diritti interni. Questa conclusione, peraltro, non era così scontata uno o due secoli fa. In una visione tradizionale, antica, del diritto internazionale, la volontà dello Stato, o più esattamente la condotta internazionalisticamente rilevante dello Stato era quella espressa dal Governo, potere esecutivo (nelle sue sfaccettature, come potere diplomatico, o militare, o potere di governo tout court), che aveva una manifestazione esterna. Questo era specchio, risultato, di un’epoca nella

quale il diritto internazionale sostanzialmente si disinteressava delle vicende interne di uno Stato, interessandosi essenzialmente dell’equilibrio dell’interazione delle sfere sovrane da un punto di vista esterno, nelle zone comuni, o della capacità di fare accordi, dei quali tipicamente ne risponde il Governo. Questo discorso è importante perché in questa antica visione un obbligo internazionale, in ultima analisi, era violato dal Governo. Si andava a vedere, cioè, se il potere esecutivo aveva mantenuto o meno gli impegni presi, o comunque rispettato gli obblighi consuetudinari esistenti. In particolare il punto rileva perché fino a diversi decenni fa si metteva in discussione che il Parlamento, quindi l’organo legislativo, potesse far sorgere la responsabilità dello Stato. Si diceva che il diritto internazionale non fosse interessato alle decisioni del Parlamento, ma all’operato del Governo. Questa visione era collegata all’epoca in cui il diritto internazionale, sostanzialmente, non incideva nei diritti interni, interessandosi delle relazioni internazionali, come l’accordo fra capi di Stato, il rispetto dei trattati, il rispetto delle norme sulla guerra, ma anche le vicende riguardanti le immunità dei diplomatici, ricondotte al potere di Governo. Nel moderno diritto internazionale, invece, il diritto internazionale interviene sempre più e sempre più massicciamente nelle vicende interne dello Stato. Quindi abbiamo, ed è questo l’aspetto cruciale del cambio di prospettiva, diverse norme internazionali che richiedono allo Stato non tanto una condotta esterna tipicamente promossa a responsabilità del Governo, ma norme internazionali che chiedono modifiche della legislazione interna dello Stato (la convenzione sul genocidio richiede che questo sia perseguito dal diritto interno). Il cambio di paradigma delle norme primarie trova ripercussione nelle norme secondarie del regime di responsabilità, in quanto l’ampliamento dell’incidenza del diritto internazionale nei diritti interni si traduce in una rilevanza di altri organi ai fini della responsabilità degli Stati. La norma oggi vigente, codificata nell’art. 4 del progetto di articoli, fa sì che pacificamente si riconosca che sono attribuibili allo Stato le condotte poste in essere da qualsiasi organo dello Stato. Tutte le condotte degli organi statali sono imputabili allo Stato e dipenderà poi dalle norme primarie indicare nel concreto quale organo rende responsabile lo Stato. Oggi la regola base è, quindi, che qualunque condotta di un organo dello Stato, individuato nel proprio ordinamento, è suscettibile di far sorgere la responsabilità internazionale di quello Stato. L’art. 4, infatti, afferma che “il comportamento di qualunque organo dello Stato sarà considerato come un atto dello Stato secondo il diritto internazionale” e poi, per chiarire, si dice proprio che ciò vale “sia che tale organo eserciti funzioni legislative, esecutive, giudiziarie o altre”; infine, si dice anche “quale che sia il suo carattere di organo centrale o di ente territoriale dello Stato” (entità territoriali molto forti negli Stati federali; se ad esempio la California pone in essere atti lesivi verso lo straniero, la responsabilità non sarà della California ma degli Stati Uniti). Il comma 2 dell’art. 4 del progetto afferma quanto già detto, cioè che “un organo include qualunque persona fisica o ente che gode di tale status secondo il diritto interno dello Stato”. Se il diritto internazionale determinasse quali sono gli organi di uno Stato e quali no avremmo un super Stato, venendo meno la sovranità dei singoli Stati. Questo ci chiude la norma centrale, ossia l’attribuibilità allo Stato di ogni atto compiuto da un suo organo, secondo l’indicazione dell’ordinamento interno dello Stato stesso. Accanto a questa regola base abbiamo diverse altre regole additive, che aggiungono altre ipotesi di responsabilità dello Stato. Detto in altri termini, quando c’è la condotta illecita di un organo di uno Stato vi è sempre l’attribuzione di responsabilità a quello Stato; tuttavia oltre a quest’ipotesi ne abbiamo anche altre, previste dagli art. 5 e seguenti , in cui una condotta non strettamente di un organo è attribuibile allo Stato. L’art. 5 è il primo che prendiamo in considerazione: si tratta del caso della condotta di persone o enti che non sono organi dello Stato ma che sono autorizzati dallo Stato a porre in essere condotte di tipo pubblicistico. Si pensi al caso di società private che fanno vigilanza alle quali, in situazioni eccezionali, lo Stato attribuisse poteri di tipo pubblico; si pensi al caso del personale di Trenitalia che quando si trova sul treno e opera l’attività di controllo dei biglietti opera come un pubblico ufficiale, pur non essendo in sé tale, essendo dipendente di una società privata. Questi esempi fanno capire che se si compiono azioni contro la persona in questione si va ledendo un pubblico ufficiale e se, viceversa, questo dovesse abusare del potere, ne risponde lo Stato. Questa estensione è molto importante perché ha la funzione di vietare che uno Stato si nasconda dietro alla natura formalmente privata di una persona o di un ente per negare la propria responsabilità (sia chiaro il fatto che un privato puramente tale non genera la responsabilità dello Stato). L’art. 6 del progetto continua in queste

agiscono utilizzando armi, svolgendo un’attività di tipo militare (o quantomeno di polizia) che normalmente non ha nessun nesso formale con nessuno Stato; tuttavia è il caso in cui tali gruppi agiscono sotto una direzione, degli indirizzi realizzati da un determinato Stato, cioè da organi formali di un altro Stato. Questo è importante perché formalmente lo Stato che si vedesse imputare le azioni commesse da questi gruppi paramilitari potrebbe opporre la sua irresponsabilità, affermando di non avere rapporti diretti con tali persone. Questo vale ancor di più quando queste attività sono compiute nel territorio di un altro Stato, perché in quel caso non vi è neppure la possibilità di evocare la vigilanza dello Stato d’origine (se ciò può essere un argomento nel caso in cui i gruppi paramilitari agiscono all’interno dello Stato, non può esserlo quando agiscono in un altro Stato: è l’esempio delle forze serbe e croate che agirono in Bosnia). Senza l’art. 8, tutte queste attività, spesso concretizzantesi in gravi crimini internazionali, resterebbero prive di sanzioni. Secondo la previsione dell’art. 8 il fatto che quei gruppi agissero sotto il controllo e la direzione di un altro Stato è sufficiente a far sorgere la responsabilità di un altro Stato. Un esempio lo si trova in una decisione della Corte Internazionale di Giustizia, nel caso Nicaragua del 1986, che ha visto di fronte Nicaragua e Stati Uniti. Il titolo del caso era “attività militari e paramilitari in Nicaragua”: già nel titolo vi era l’indicazione per quello che sarebbe stato l’approdo della Corte. Erasuccesso che in Nicaragua alla fine degli anni settanta era andato al potere un governo filo cubano (“governo sandinista”, dal nome del leader Augusto Cèsar Sandino), quindi un governo comunista, con gli Stati Uniti che cercarono di farlo cadere. Per far questo gli Stati Uniti avevano finanziato dei gruppi ribelli (già questa era un’ingerenza non lecita) e avevano anche supportato le attività di gruppi paramilitari americani misti a cittadini nicaraguensi nel territorio di Nicaragua. In questo caso l’elemento qualificante non era tanto la nazionalità delle persone del gruppo, ma il fatto che queste persone avessero agito sotto la direzione degli Stati Uniti. Questo è la nozione di organo de facto. L’organo de facto può anche operare all’interno di uno Stato (si pensi al caso in cui uno Stato abbia devoluto, per attività di polizia, il controllo di una porzione di territorio a gruppi di privati; in questo caso, pur non essendoci una forma attribuzione di potere, bastano le indicazioni date dallo Stato in questioni per far sì che a tale Stato sia imputata la responsabilità). Si pensi al caso dell’Afghanistan, nel quale quello Stato vedeva imputarsi una condotta illecita, a causa della permissione ad “Al Qaeda” di agire terroristicamente. Molto discussa l’appartenenza al diritto consuetudinario è l’ipotesi prevista dall’art. 9 del progetto. Tale ipotesi si riferisce al caso in cui si abbia “una assenza o inattività delle autorità dello Stato”. Questo è il caso in cui in sostanza lo Statonon riesce a controllare una parte del suo territorio, avendone perso il controllo. In situazioni del genere, l’art. 9 afferma che “gli atti della persona o del gruppo di persone che esercita di fatto prerogative dell’autorità di governo, saranno considerati come atti dello Stato”. La ratio di questa norma è quella di dire che lo Stato è incapace di controllare quel territorio e diventa responsabile, a questo punto, per le condotte poste in essere in quel territorio dai gruppi che hanno esercitato leprerogative di cui non è riuscito ad assicurarne l’esercizio. Potrebbe astrattamente rientrare in questa fattispecie il caso di zone delle quali lo Stato abbia perso il controllo del territorio (si pensi alcaso di Cosa Nostra in Sicilia, qualche decennio addietro); in una fattispecie del genere potrebbe attivarsi questa norma del progetto (se ad esempio Cosa Nostra avesse rapito e ucciso un cittadino straniero la responsabilità sarebbe stata imputata all’Italia, per il non essere stata in grado di controllare il territorio). Tale norma è discussa anzitutto perché vi è una prassi poco diffusa. Essa resta un’ipotesi riconducibile più a uno sviluppo del diritto internazionale che a una codificazione. Questa norma dell’art. 9 è interessante perché è stata scritta pensando a una logica molto intensa di ordinamento giuridico internazionale (in un caso come quello della Sicilia, quindi, o si riconosce la secessione o si è responsabili della propria inattività).

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