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CAPITOLO 7: LA DIFESA DEI DIRTTI
CONCETTI FONDAMENTALI
L’esercizio del diritto soggettivo consiste nella soddisfazione dell’interesse da esso tutelato, realizzando lo stato di fatto e di diritto ad esso corrispondente. La soddisfazione di tale protetto avviene nomalmente in maniera pacifica, a meno che non occorra superare una resistenza posta dal soggetto passivo.
Per difendere il diritto soggettivo occorre superare questa resistenza. La difesa va quindi assicurata anche attraverso la forsa coattiva, caratteristica fondamentale delle norme giuridiche.
Occorre quindi risolvere il problema tra due estremi:
- Rimettere al singolo la difesa del proprio diritto soggettivo attraverso l’autodifesa. Questo sistema corrisponde alla composizione arbitraria o volontaria dei conflitti di interesse.
- Mettere a disposizione dei singoli l’autorità e la forza degli organi della collettività, escludendo l’autodifesa provata. Questo sistema corrisponde alla composizione autoritativa dei conflitti di interesse.
Ovviamente in un ordinamento evoluto non sarebbe possibile lasciare libero campo all’autodifesa provata, in quanto questo potrebbe cagionare una serie infinita di conflitti che potrebbero mettere a repentaglio la convivenza sociale.
In alcuni casi la composizione avviene mediante negozio, ossia per volontà delle parti e non tramite processo.
Ci sono quindi tre tipi di composizione della controversia:
- COMPOSIZIONE ARBITRARIA
- COMPOSIZIONE AUTORITATIVA
- COMPOSIZIONE VOLONTARIA.
IL PROCESSO
Il processo è l’istituto con il quale l’ordinamento giuridico risolve il problema della difesa del diritto. Il processo può essere definito come il complesso dei mezzi volti a superare la resistenza opposta alla realizzazione del diritto soggettivo.
Lo scopo del processo è anche quello di superare l’incertezza circa l’esistenza, latitolarità e il modo di essere dei diritti soggettivi e dei rapporti giuridici corrispondenti, e quindi la resistenza opposta alla loro attuazione.
A seconda che prevalga il fine di comporre il conflitto o superare le incertezze avremo un PROCESSO DI COGNIZIONE o ACCERTAMENTO oppure un PROCESSO DI ESECUZIONE, cosiderato prevalente dall’ordinamento giuridico. Il processo di cognizione si considera incidentale.
Il processo sino ad ora descritto si svolge tra privati per la difesa dei diritti soggettivi dei privati e, quindi è messo in moto da privati, l’iniziativa proviene dall’attore. Ma accanto a questo processo è presente un altro tipo, in cui l’iniziativa e spetta a un organo della collettività,il Pubblico Ministero chedeve assicurare il rispetto delle norme poste nell’interesse pubblico.
Questo tipo di processo ha come scopo lala difesa degli interessi di tutta la collettività organizzata.
Nel diritto romano si parla quindi di:
- PROCESSO PRIVATO (IUDICIUM PRIVATUM) che nel nostro ordinamento è il processo civile Il fine di tale processo è la composizione autoritativa dei conflitti di interesse. Si da maggiore importanza al processo di esecuzione perché volto a superare la resistenza alla realizzazione dell’interesse protetto.
Il processo deve portare a una pronunzia autoritativa che dirime il conflitto di interessi. Nel diritto romano il processo di esecuzione è attivato da una pronuncia del magistrato che autorizza la DUCTIO (ovvero l’arresto) della persona del debitore, immettendo il creditore nel possesso dei beni del debitore e successivamente ne dispone la vendita.
Le pronunzie devono essere munite di forza coattiva attribuita dall’ordinamento giuridico.
- PROCESSO PUBBLICO (IUDICIUM PUBLICUM) che nel nostro ordinamento processo non è altro che il processo penale
RAGIONE, AZIONE, RAPPORTO PROCESSUALE, RAPPORTO LITIGIOSO
Il processo, come il rapporto giuridico, si svolge tra due parti:
- SOGGETTO ATTIVO: l’attore (ACTOR), ovvero colui al quale spetta l’iniziativa del processo e l’onere di affermare una ragione in giudizio e che esiste un rapporto giuridico.
- SOGGETTO PASSIVO: il convenuto (REUS) che si oppone alla pretesa dell’attore.
La RAGIONE è l’affermazione di un rapporto giuridico.
La AZIONE (Actio) indica la stessa iniziativa del processo e il potere di esercitare la detta iniziativa cioè il potere di far valere in giudizio una ragione determinata e la forzata Il giurista Celso definiva l’actio in questo modo: l’azione non è altro che il diritto di perseguire in giudizio ciò che ci è dovuto L’azione è essenzialmente il potere di promuovere il processo di esecuzione e quindi l’applicazione della sanzione.
Difendere il diritto significa essere autorizzati ad usare la forza per superare la resistenza opposta alla realizzazione dell’interesse con esso protetto.
Per quanto riguarda il rapporto tra azione e diritto subiettivo occorre specificare che come la sanzione presuppone necessariamente un comando, non può esservi sanzione senza il comando corrispondente e quindi non può esservi azione senza un preesistente diritto subiettivo.
Vi è quindi una priorità del diritto subiettivo all’azione nel senso che l’azione presuppone necessariamente il diritto subiettivo.
I Romani usavano la parola ACTIO sia per indicare quello che noi abbiamo indicato come azione sia per indicare ciò che abbiamo indicato come ragione. Le ragioni sono tate quanti sono i rapporti giuridici: nel diritto romano le ragioni erano tipiche cioè ricomprese entro un numero chiuso di previsioni normative. La ragione presuppone necessariamente il rapporto di diritto sostanziale.
L’AUTODIFESA PRIVATA
Il punto di partenza per descrivere il fenomeno processuale è l’autodifesa privata ossia la difesa del diritto attuata ad opera dello stesso interessato, senza l’intervento di una autorità superiore.
Nel diritto romano non sempre decisione del magistrato DECRETUM e provvedimento del giudice, SENTENTIA, coincidevano. Solo a un certo punto il magistrato si è assunto personalmente tutte le funzioni.
IUS DICERE.
DICERE è verbo che indica il parlare in modo solenne, l’enunziare e il pronunziare formalmente.
Il magistrato era tenuto a IUS DICERE applicando la norma preesistente, ma se il caso da risolvere non era disciplinato dallo ius civile, questo non lo esimeva dal compito di enunciare la regola al caso concreto a cui ottemperava utilizzando tutti gli espedienti possibili ovvero creando anche diritto nuovo.
IL MAGISTRATO E IL GIUDICE
Il MAGISTRATO formula la regola giuridica destinata a disciplinare la fattispecie; lo IUDEX invece accerta gli elementi del fatto stesso e riscontra le modalità che condizionano l’applicabilità ad esso della regola di diritto che il magistrato ha formulato e provvede con sententia.
Con l’accertamento del fatto aveva luogo il IUDICATUM e quindi i fatti si ritenevano accertati in via definitiva. Il giudicato si forma sul fatto e MAI sul diritto. La nozione di IUDICATUM del diritto romano corrisponde all’art. 2909 c.c. “L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.
Nel diritto romano è necessario l’accertamento dei fatti definitivo, il IUDICATUM, perché si possa passare all’esecuzione.
Il MAGISTRATO provvede con decretum ovvero con una pronunzia autoritativa necessaria al’'enunciazione della regola giuridica del caso concreto. Il GIUDICE: emette una sententia che è il parere del giudice riguardo i fatti che gli vengono sottoposti. Con l’evoluzione del processo romano le due funzioni vengono unite.
IL CONCETTO DI COMPETENZA COME MISURA DELLA GIURISDIZIONE
Nell’epoca classica la giurisdizione viene considerata come una funzione statuale il cui compito è ripartito fra i vari magistrati e funzionari incaricati. Occorre considerare il concetto della competenza.
All’epoca delle guerre abbiamo il praetor urbanus e il praetor peregrinus per risolvere le controversie tra cittadini e stranieri. Per quanto riguarda la competenza per territorio si ebbe con la suddivisione dei territori extraitalici onquistati in provincie, governate da magistrati con potere giusdicente
Per la competenza per materia in senso stretto abbiamo la giurisdizione specializzata degli edili curuli (compravendita di schiavi e di animali).
Invece la competenza per valore appare con il riconoscimento di una limitata iurisdicatio ai magistrati municipali, la cui competenza era anche limitata per territorio.
Un ulteriore suddivisione si ha con la competenza per grado di giudizio.
CARATTERI GENERALI DELL’EVOLIZIONE DEL PROCESSO ROMANO
Si possono distinguere 3 fasi storiche:
- Processo per LEGIS ACTIONES che è la fase più antica e corrisponde alla fase del diritto quiritario
- Processo PER FORMULAS che corrisponde alla fase fase dell’ultimo secolo della Repubblica fino alla crisi politica-costituzionale del III sec. D.c.
- Processo EXTRA ORDINEM che corrisponde all’età del Principato, visto come unico tipo di processo nella monarchia assoluta.
LA REGOLAMENTAZIONE LEGISLATIVA DEL PROCESSO
La più antica figura di processo civile è quella PER LEGIS ACTIONES di origine consuetudinaria; la legge delle XII tavole intervenne a regolare la materia in modo dettagliato. Sono da ricordare poi 2 provvedimenti legislativi: la LEX CALPURNIA e la LEX SILIA.
Anche per il processo formulare si devono ricordare due leggi: la LEX AEBUTIA e la LEX IULIA (dell’età di Augusto)
Importante è ricordare anche l’Editto di Diocleziano inteso come somma di disposizioni particolari relative a più aspetti del processo e delle materie.
PROCESSO PER LEGIS ACTIONES
La forma più antica del processo privato romano è quella delle legis actiones in vigore dell’epoca delle XII tavole che fu abolita nel 17 a.C. dalla Lex Iulia Iudiciorum Privatorum.
Questo tipo di processo è possibile solo tra cittadini romani paterfamilias e solo per rapporti giuridici riconosciuti dal IUS CIVILE.
L’Actor (attore) ha l’onere di indurre il Reus (avversario) a comparire con lui davanti al magistrato (in ius vocatio) dove ha l’onere ulteriore di comunicare la ragione che intende far valere riferendosi a una norma del ius civile. Se il Magistrato ritiene inammissibile la ragione perché non fondata su una norma del ius civile pone fine al dibattito. Se, invece, la ritiene fondata si apre il processo e il convenuto è obbligato a prendere posizione di fronte alla ragione sollevata dall’attore.
Abbiamo 2 tipi di azione: actio in personam (agire contro una persona) e actio in rem ( agire sulla cosa). In entrambi i casi il processo si divide in 2 casi:
- IN IURE= avveniva davanti al magistrato giusdicente. Si fissano i termini della controversia. L’attore conduce il reus davanti al magistrato. Avviene la litis contestatio, la contestazione della lite, cioè lo scambio di dichiarazioni solenni tra le parti. La litis contestatio avviene di fronte a testimoni e determina l’oggetto del processo e impegna le parti alla soluzione della lite mediante la sentenza. Si procedeva poi alla fase esecutiva.
- IN IUDICIO o APUD IUDICEM= avveniva davanti al giudice privato.
I SINGOLI MODI LEGE AGENDI. IL PROCESSO DI COGNIZIONE
LEGIS ACTIO SACRAMENTO
Si distinguono la Legis actio sacramento in rem e la Legis actio sacramento in personam
- LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM = si faceva valere un diritto reale su una cosa. L’attore tenendo in mano una festuca toccava la cosa e pronunciava una formule solenni a seconda di cosa si trattasse e operando la vindicatio.
vindex era condannato, il debitore era costretto al pagamento del doppio della somma accertata.
La mancata presenza del vindex autorizzata il magistrato a confermare la dichiarazione del creditore mediando l’addictio (consegna) del debitore. Il creditore teneva presso la sua casa il debitore per 60 giorni durante i quali doveva presentarlo in pubblico in tre mercati consecutivi, dicendo del debito e del suo ammontare.
Trascorsi i 60 giorni il debitore poteva essere uscciso o venduto fuori dai territorio romani e se vi erano più creditori poteva essere ucciso e il suo corpo diviso tra i creditori.
LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM
Era una forma di esecuzione sui beni del debitore eseguita senza bisogno di un precedente giudicato e fu utilizzata solo per crediti di carattere pubblicistico (il credito dell’esattore di imposta per esempio).
Questa legis actio si celebrava anche in assenza dell’avversario e del magistrato; consisteva nell’atto del creditore che si impadroniva di una o più cose del debitore inadempiente pronunciando parole certe e solenni per soddisfare il proprio credito.
GENESI DEL PROCESSO FORMALE
Le legis actiones divennero col tempo inadeguate e caddero in disuso per il loro eccessivo rigore formale. Venne adottata la procedura per formulas o per concepta anche dal praetor urbanus e anche nelle controversie dello ius civile novum
L’estensione anche ai rapporti del ius civile vetus avvenne con la Lex Aebutia che ammise il nuovo processo come facoltativo rispetto alla procedura legis actiones sino a che la Lex Iulia non rese il processo per formulas obbligatorio.
Anche il processo per formulas era diviso in due fasi:
- IN IURE: che si svolgeva avanti al magistrato. Il magistrato aveva un compito penetrante: doveva valutare il contenuto e il fondamento della domanda e quindi concedere o negare l’actio richiesta. Le parti non si limitavano a pronunciare formule solenni (certa verba) ma discutevano insieme al magistrato il caso concreto. La formula era una specie di riassunto scritto della posizione di fatto e di diritto delle parti, redatta dal magistrato e trasmessa al giudice affinchè accertassein concreto; la formula conteneva in particolare l’affermazione del principio di diritto che il iudex doveva adattare al caso concreto.
- APUD IUDICEM (IN IUDICIUM) che si svolgeva danti al giudice nominato ma non era richiesto l’uso di schemi prestabiliti e di riti solenni. Le parti esponevano liberamente le proprie ragioni. Questa fase si svolgeva seguendo le indicazioni fissate nella formula e si concludeva con una sentenza, che poteva essere di condanna del convenuto al pagamento di una somma di danaro in favore dell’attore o di una sua assoluzione.
La formula detta anche IUDICIUM cioè il documento scritto nel quale è designata la persona del giudice, è fissata la pretesa dell’attore e il giudice è incaricato di condannare il convenuto se la pretesa attorea risulterà fondata o di assolverlo nel caso contrario.
- DARE IUDICEM: significa nominare il giudice, scelto dalle parti in un albo curato dal magistrato e investirlo del potere di giudicare.
- IUSSUS IUDICANDI: conferimento al giudice del compito di emettere il giudizio; è un provvedimento magistratuale di investitura di una funzione di pubblico interesse, superiore al mero interesse delle parti
- DARE IUDICIUM (DATIO IUDICIS) è un atto di natura decretale espressione del potere di comando nel caso concreto.
- IUDICIUM DARE. Consiste nell emanare la formula ed è un provvedimento decretale.
IUDICIA LEGITIMA E IUDICIA QUAE IMPERIUM CONTENITUR
Gaio fa una distinzione tra
- IUDICIA LEGITIMA (giudizi legittimi): sono legittimi i processi che si celebrano nella città di Roma o entro il primo miglio da Roma fra parti tutte cittadine romane sotto un giudice unico.
- IUDICIA QUAE IMPERIUM CONTENITUR (giudizi che sono ricompresi nell’imperium magistratuale): dipendono dal potere magistratuale i processi davanti a giudici collegiali e quello che si celebrano con l’intervento di giudice o litiganti stranieri. Sono nella medesima condizione tutti quelli che si celebrano oltre il primo miglio da Roma sia fra cittadini romani sia fra stranieri. In questi giudizi la tutela giurisdizionale dipende unicamente dal magistrato, cioè dal suo apprezzamento discrezionale se accordarla o meno e sempre da lui dipendono i limiti entro cui ritiene opportuno accordarla.
Se si stratta invece di azioni pretorie, a praetor dantur, vengono concesse dal pretore, la clausola relativa nel testo dell’Editto perpetuo, dopo aver descritta la fattispecie astratta termina con le parole “concederò il giudizio secondo queste parole” cui seguiva il modello di formula.
LA FORMULA
Le parti più frequenti e caratteristiche della formula erano:
A. INTENTIO: è l’affermazione della ragione fatta valere dall’attore; esprime l’apprezzamento del rapporto litigioso da parte dell’attore che sarà oggetto di accertamento del giudice e da lui provato (paret) o respinto (non paret) B. CONDEMNATIO: è l’attribuzione al giudice della potestà di condannare il convenuto se risultano fondate le premesse poste nella intentio. La condemnatio è sempre diretta a una somma di danaro che può essere già determinata o ancora da determinarsi da parte del giudice, eventualmente entro un limite massimo (taxatio).
C. DEMONSTRATIO: chiarisce la questione oggetto della controversia D. ADIUDICATIO: si trova solo nelle formule dei giudizi divisori e con essa si conferisce al giudice il potere di fare le parti tra i litiganti. Si permette al giudice di assegnare l’oggetto della controversia ad una delle parti.
Alcuni esempi di formule
- ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE (azione per un credito determinato di denaro)
il ius civile non tutela. L’exceptio è uno dei molti aspetti del dualismo fra ius civile e ius honorarium.
- PRAESCRIPTIO (pro actore): si tratta di una precisa determinazione dei limiti della controversia, che viene prima della formula ed è intesa ad evitare la deduzione in giudizio di pretese che si vogliono far salve.
- ARBITRATUS DE RESTITUENDO: si trova nelle formule in rem le quali mirano alla restituito della cosa (ad ex nelle formule della rei vindicatio e dell’azione Publiciana; nelle azioni della vindicatio usufructus e servitutis) ma anche in alcune formule in personam sia che si tratti di azioni preordinate a un’actio in rem (actio ad exhibendi) sia che si tratti di azioni a difesa della cosa.
- altre clausole della formula mirano a ridurre o delimitare l’ammontare della condanna.
CLASSIFICAZIONE DELLE AZIONI.
ACTIONEM IN REM E ACTIONES IN PERSONAM
Ci sono due distinzioni importanti:
ACTIONES IN REM: quest’azione tutela un diritto reale ed era anche detta vindicatio (rei se a difesa della proprietà, servitutis se a difesa di una servitù) ed era esperibile erga omnes.
Nella intentio l’attore indica la propria pretesa senza indicare la parte contro cui fa valere il diritto (ad eccezione delle azioni relative alle servitù prediali). Il convenuto può disinteressarsi della cosa autorizzando l’attore a portarsela via oppure rem defendere accettando di contestare la lite e impegnandosi nel processo.
Caratteristica delle azioni IN REM è la clausola dell’ arbitratus de restituendo che da modo all’attore di vedere realizzato il proprio diritto senza necessitò di vederne il contenuto sostituito da una valutazione pecuniaria. ACTIONE IN PERSONAM: era esperibile solo nei confronti di una persona determinata e tutelava un diritto di credito ed era detta anche condictio. Nella intentio l’avversario è sempre indicato perché senza la di lui collaborazione l’interesse tutelato dal corrispondente diritto relativo sarebbe frustrato. Il convenuto può confessare assoggettandosi all’azione esecutiva oppure se defendere e quindi contestare la lite.
ACTIONES POENALES E ACTIONES REIPERSECUTORIAE
Vengono definiti azioni penali le azioni che provengono da atto illecito privato (delictum), civile o pretorio e che mirano a fare conseguire una pena, intesa come riparazione del torto.
Infatti la poena è la riparazione pecuniaria del torto subito, destinata a procurare nella vittima una soddisfazione per il torto, con riguardo al danno che possa averlo accompagnato. Va distinta dal risarcimento del danno che, mira ad eliminare la lesione patrimoniale che il torto ha arrecato e solo in quanto e nei limiti in cui lo abbia arrecato.
Tutte le altre azioni sono reipersecutorie e si tratta delle aciotnes in rem e le acitiones in personam che non nascono da atti illeciti e quelle nascenti da atti illeciti ma non dirette alla poena bensì al risarcimento del danno o alla restituzione della cosa.
Venfono chiamate actiones mistae quelle azioni penali che perseguono tanto l’oggetto quanto la pena.
Le azioni penali presentano le seguenti caratteristiche:
- INTRASMISSIBILITA’ PASSIVA: l’ azione può essere esperita solo contro il colpevole; non contro i suoi eredi a meno che l’offensore sia morto dopo la litis contestatio.
- NOSSALITA’: quando si tratta di un atto illecito commesso da una persona alieni iuris l’azione si esperisce contro il paterfamilias che abitualmente ha la postestà del colpevole. Egli può liberarsi abbandonando il colpevole al soggetto leso (noxae deditio). Quando l’illecito è stato materialmente compiuto da un alieni iuris, la formula di azione penale è integrata dall’offera, data al paterfamilias, di liberarsi consegnando il sottoposto all’offeso. La responsabilità segue la persona e quindi in sede processuale l’azione non si dirige contro il paterfamilias che aveva in potestà il colpevole quando fu commesso l’illecito, ma contro il paterfamilias che lo ha in potestà al momento in cui viene esperita l’azione penale, Se il colpevole diviene sui iuris l’azione è diretta contro di lui (actio directa) mentre se il colpevole da sui iuris divene alieni iuris l’azione diretta si trasforma in noxalis. Il carattere della nossalità è la conciliazione di due proncipi, operanti in senso opposto: a. Carattere assorbente della postestà familiare cui corrisponde l’incapacità delle persone soggette e quindi l’impossibilità giuridica di una actio contro di esse
b. Carattere personale della responsabilità nascente da atto illecito, il quale esige che il colpevole paghi di persona.
- CUMULATIVITA’: se l’atto illecito è stato commesso da più persone, l’azione è esperibile contro ciascuna di esse.
ACTIONES CIVILES E ACTIONES HONORARIAE
Le formule delle azioni civili hanno sempre una intentio in ius concepta. Queste azioni sono perpetue
Le formule delle azioni honorariae possono avere una intentio in factum o una intentio in ius. Queste azioni sono annali e quindi l’azione non è più esperibile trascorso un anno dal fatto da cui è sorta la pretesa. Sono formule delle azioni onorarie
- actio utiles: azioni iuris civilis adattate dal pretore ed applicate ai casi non tutelsti dal ius civile
- actio in factum: l’intentio non esponeva il fatto in diritto, ma esponeva una vera e propria situazione di fatto della quale l’attore affermava l’esistenza.
IUDICIA STRICTA E IUDICIA BONAE FIDEI
IUDICIA STRICTA (giudizi di stretto diritto)
Il giudice è vincolato letteralmente alla fomula. Il rigore è massimo nella actio certae creditae pecuniae. Nella formula è già fissato l’ammontare della condanna che il giudice non può variare; una pretesa maggiore (pluris paetitio) ha come conseguenza la perdita della lite. Se il convenuto ha circostanze da far valere deve provvedere a fare inserire nella formula le apposite eccezioni.
IUDICIA BONAE FIDEI
In caso di dubbia legittimazione dal lato attivo, il convenuto ha l’onere di far inserire nella formula una apposita exceptio che può essere 1) cognitoria 2) procuratoria 3) curatoria In caso di dubbia legittimazione dal lato passivo, l’attore avrebbe l’onere di procedere a una interrogatio in iure (interrogazione formale davanti al magistrato) allo scopo di ottenere dal convenuto una dichiarazione impegnativa sul punto.
EFFETTI DELLA LITIS CONTESTATIO
La litis contestatio la preminente funzione di fissare in modo immutabile e vincolante il rapporto dedotto in giudizio per le parti
EFFETTI CONSERVATIVI
La litis contestatio fissa gli elementi del rapporto litigioso e va a togliere efficacia ad alcuni fatti che sarebbero di per sé idonei a modificarlo o ad estinguerlo.
EFFETTI SATISFATTIVI
La litis contestatio identifica in modo irrevocabile il tema della decisione e segna il momento decisivo per l’accertamento del rapporto dedotto in giudizio. Il rapporto deve sussistere al momento della litis contestazio.
EFFETTI ESTINTIVI La litis contestatio impedisce una nuova litis contestatio e un nuovo processo in mertio alla medesima ragione che si è profilata in giudizio. NE BIS IN IDEM La ragione fatta valere una volta non può farsi valere una seconda, qualunque sia l’esito del processo.
IPSO IURE: se l’azione già esperita fosse stata una actio in personam con formula in ius, esperita in un iudicium legitimum, l’effetto estintivo opera senza dubbio a norma del ius civile (IPSO IURE, per effetto del diritto stesso) OPE EXCEPTIONIS se l’azione esperita fosse stata una actio in personam con formula in factum, o una actio in rem, l’effetto estintivo non opera ipso iure, ma al convenuto è data la possibilità di paralizzare l’azione, ancora epseribile dall’attore, facendo inserire nella formula una apposita eccezione (eccezione che la fattispecie è già stata dedotta in giudizio). L’efficacio estintiva della litis contestatio è spiegata dal fatto che essa è un modo iuris civilis di estinzione delle obbligazioni.
ILCONCORSO DELLE AZIONI
L’effetto estintivo della litis contestatio non si verifica solo quando si riproponga in giudizio la stessa azione che si è già proposta una volta; può verificarsi anche quando si proponga una azione diversa ma fondata sugli stessi presupposti e mirante allo stesso risultato pratico. Si parla quindi di concorso di azioni:
- Concorso di azione penale con azione reipersecutoria: la funzione specifica della pena è la riparazione pecuniaria per soddisfare il torto subito, la funzione della res è quella di risarcimento del danno.
- Concorso tra azioni penali: di regola non vi è reciproca esclusione e le azioni possono esprimersi cumulativamente, in quanto ongi poena è destinata a recare soddisfazione per quel torto che ciascun delitto concreta e quindi tanti sono i torti quanti i delitti configurabili.
- Concorso fra più azioni reipersecutorie: è escluso il cumulo e l’aver esperito un’azione preclude la possibilità di esperire altra o altre azioni.
LO STADIO IN IUDICIO E LA SENTENZA
Lo stadio in iudicio si svolge privo di solennità; non è nemmeno necessaria la presenza delle parti ( se uno dei due contendenti non compare la lite è decisa a favore dell’atro). E’ dominato dalla oralità e il giudice non è vincolato da disposizioni limitative circa le prove. L’onere della prova spetta all’attore e per i fatti che sono fondamento di eccezione al convenuto.
Il giudice dopo aver formato la propria convinzione emette la sententia ossia il suo parere vincolante di assoluzione o di condanna pecuniaria.
Per i Proculiani il soddisfacimento da parte del convenuto dopo la litis contestatio aveva efficacia di assoluzione solo se la struttura della formula lo consentisse; per i Sabiniani invece si può essere assolti in ogni tipo di giudizio ovviamente se si è adempiuto ai propri obblighi.
Nei iudicia legitima la sentenza doveva essere pronunciata entro 18 mesi dalla litis contestatio; nei iudicio quae imperium contenitur la sentenza deve essere pronunciata prima che egli sia uscito di carica (al massimo un anno).
LA RES IUDICATA
La sentenza rappresenta la soluzione delle questioni proposte in giudizio dalle parti con la litis contestatio ed ha un contenuto duplice:
- la decisione positiva o negativa sulla ragione profilata in giudizio, quindi di riconoscerla fondata (paret) o di disconoscerla (non paret)
- una conseguente pronuncia che costituisce a carico del convenuto un nuovo vincolo – se di condanna – o lo libera – se di assoluzione.
Nel processo formulare la sentenza contiene un accertamento vincolante sulla ragione dedotta in giudizio. La decisione ha una caratteristica efficace che si denomina “cosa giudicata” che altro non è che l’efficacia della decisione in quanto accerta situazioni giuridiche già esistenti.
La res iudicata ha due funzioni:
- Funzione preclusiva sulla ragione dedotta in giudizio
- Funzione normativa ovvero fissa in modo vincolante per l’avvenire l’apprezzamento del rapporto litigioso secondo quanto fu deciso e funge da esempio precedente.
La decisione non estende la propria efficacia ai terzi estranei al processo o al rapporto in esso deciso; la pronuncia invece si estende anche ai terzi partecipi del rapporto cui essa si riferisce e anche a terzi di un rapporto diverso, ma in relazione di coordinazione o di subordinazione con quello oggetto della decisione.
Il pignus in causa iudicati captum (pegno ottenuto in forza di cosa giudicata) consiste nell’apprensione di singoli beni del debitore in modo da soddisfarsi con il ricavato della vendita delle cose pignorate.
ALTRI PROVVEDIMENTI MAGISTRATUALI. LA RESTITUTIO IN INTEGRUM
Nel potere del magistrato rientra anche la competenza a emanare provvedimenti che hann la caratteristica di essere strumenti autoritativi non processuali di regolazione dei conflitti di interesse.
RESTITUTIO IN INTEGRUM: (rimessione in pristino)
È un prvvedimento che toglie efficacia a qualsiasi negozio o stato di fatto che abbia prodotto delle conseguenze fondate sul ius civile ma ritenute dal magistrato contrarie all’equità in quella particolare fattispecie.
La restituito in integrum è concessa dal pretore dopo un’ attenta valutazione di tutte le circostanze di fatto e di diritto e solitamente peri casi già previsti nell’Editto.
Il pretore emette un decretum col quale concederà alla parte che ha chiesto la restituito gli strumenti tecnici propri del procedimento formulare.
Con questo strumento il pretore ha protetto i minori di 25 anni rescindendo gli atti da essi compiuti quando risultassero a loro pregiudizievoli.
STIPULATIONES PRAETORIAE: (stipulazioni pretorie)
Sono dei caratteristici provvedimenti cautelari. Si tratta di promesse solenni che i cittadini possono essere costretti a prestare nella forma della stipulatio.
Lo scopo è quello di rafforzare un obbligo già esistente o assicurare la difesa di interessi non protetti dal ius civile, ma ritenuti degni di tutela dal pretore. La parte che presta la stipulazione si assume la garanzia di una indennità in relazione a una determinata ipotesi prevista; se questa si verifica il soggetto attivo della stipulatio (interessato) potrà agire contro il promittente (soggetto passivo del negozio giuridico) per ottenere l’indennità.
In ogni stipulatio praetoria è possibile l’intervento di garanti cioè gli sponsores invece se i garanti non intervengono si ha una semplice stipulatio condizionata che prende il nome di repromissio, mentre il termime cautio ha valore generale.
Esempi di cautio sono:
- cautio damni infecti
- cautio rem pupilli salvam fore (promessa che il patrimonio del pupillo resterà integro)
- cautio rem ratam dominum habiturum (promessa che l’interessato ratificherà l’attività svolta)
- cautio fructaria (promessa che l’usufruttuario si impegna a usare la cosa e a percepire i frutti nel modo in cui si comporterebbe un bonus vir)
LE MISSIONES IN POSSESSIONEM
La missio in possessionem è una pronuncia del magistrato che non può essere posta in essere da magistrati privi di imperium (come i magistrati che governavano i municipi).
Con tale pronuncia il magistrato autorizza qualcuno a prendere possesso di una cosa determinata (missio in rem) o di un complesso di beni (missio in bona) per una durata più o meno lunga e con poteri di controllo, disposizione ed amministrazione.
La missio veniva accordata a scopo di coazione contro il convenuto che, rendendosi contumace, rendeva impossibile il processo. E’ concessa, inoltre, contro chi, richiesto di prestare la cautio damini infecti, non prende l’impegno di indennizzare il richiedente in caso di crollo dell’edificio o di nuova opera.
Il pretore poteva autorizzare il missus (beneficiario della missio in possessionem) a vendere la cosa detenuta nell’ipotesi in cui l’intimato avesse rifiutato di ottemperare all’ordine o non avesse soddisfatto l’interesse dell’impenetrante. La missio in possessionem poteva condurre all’alienazione della cosa.
GLI INTERDETTI
L’Interdictum ,da interdicere (interdetto) ,emanare un ordine per decreto, è una ordinanza con cui il magistrato munito di imperium obbliga qualcuno a restituire cose o ripristinare situazioni violate.. Possiamo avere:
- Interdicta proibitoria: che comportavano l’astensione da un certo comportamento
- Interdicta restitutoria: che comportavano la restituzione della res
- Interdicta exhibitoria: che comportavano l’obbligo di esibire una res che si tenesse nascosta
LA COGNITIO EXTRA ORDINEM
Il processo privato ordinario caratteristico dell’ultimo secolo dell’età repubblicana e di tutto il principato fu il processo formulare, regolato dalla legge giudiziaria promulgata da Augusto nel 17 a.c.
Durante il periodo giustinianeo si assiste all’applicazione del seguente principio:ogni volta che all’autorità imperiale viene richiesta di concedere protezione a interessi in precedenza non tutelati giuridicamente, essapreferisce creare una nuova e autonoma autorità giurisdizionale che risponde solo all’imperatore.
Questa nuova giurisdizione opera al di fuori dell’ordo iudiciorum privato rum ed esercita la funzione c.d. extra ordinem.
Le caratteristiche della cognitiones extra ordinem erano:
- Unicità della fase del processo: che aveva luogo interamente avanti al magistrato o funzionario imperiale;
- Il rapporto processuale non scaturiva più dalla litis contestatio ma dalla citazione in giudizio da parte dell’attore del convenuto
- Possibilità che il processo potesse avere svolgimento anche in assenza di una delle parti, ovvero in contumacia;
- Sempre più ampio uso della scrittura negli atti processuali
- Introduzione di vincoli alla libera valutazione delle prove da parte dell’organo giudicante attraverso il meccanismo delle presunzioni o mediante la regola che un solo testimone vale nessun testimone;
- Possibilità che la sentenza imponesse coercitivamente un comportamento la cui attuazione era assistita dalla forza pubblica;
