La Due Process Clause, Appunti di Diritto Comparato

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• Capitolo 1. Introduzione
• 1.1 Origini storiche e habeas corpus
• Capitolo 2. L’alba della Costituzione
• 2.1 La Costituzione del
• 2.2 Il Bill of Rights e il V Emendamento
• 2.3 La nascita della due process clause
• Capitolo 3. Due process e secessionismo
• 3.1 La Guerra di Secessione
• 3.2 La Ricostruzione
• 3.3 Dred Scott v. Sanford
• 3.4 Il XIV Emendamento
• 3.5 La due process clause
• Capitolo 4. Interpretazioni della substantive due process clause
• 4.1 Lochner v. New York
• 4.2 West Coast Hotel Co. v. Parrish
• 4.3 L’evoluzione della dottrina
• 4.4 Originalisti e anti-originalisti
• Capitolo 5. Lo spettro dei diritti: la privacy
• 5.1 Il diritto di privacy
• 5.2 Privacy in materia di contraccezione: Griswold v. Connecticut
• 5.3 Privacy in materia di aborto: Roe v. Wade e A, B e C c. Irlanda
• 5.4 Privacy in materia di diritti civili: Lawrence v. Texas
• Conclusioni
• Bibliografia

Capitolo 1. Introduzione

1.1 Origini storiche e habeas corpus

Sotto il profilo storico e sociale la giurisprudenza ha assunto un comportamento progressivamente concessivo riguardo i diritti e le libertà individuali che man mano, anche grazie all’affermazione di pensieri e modelli di diritto sempre più democratici, ha permesso l’affermazione di principi che oggi consideriamo inderogabili e fondamentali nell’ottica della parità di condizione tra cittadini e che attualmente rappresentano le basi della corretta integrazione e dello sviluppo della civiltà umana.

Nel corso della storia si sono verificati una serie di avvenimenti che mi hanno portato ad avanzare tale tesi.

Il primo passo realmente rilevante in tal senso è stato compiuto mediante il riconoscimento nei sistemi di common law anglosassoni del principio dell’habeas corpus.

La prima società ad aver garantito ai propri cittadini la possibilità concreta di ricorrere per difendersi dall’arresto illegittimo e quindi di salvaguardarsi da azioni arbitrarie dello Stato fu l’Inghilterra durante il regno dei Plantageneti.

Re Giovanni d’Inghilterra, nel 1215, in seguito alla rivolta dei baroni innescatasi a causa della sconfitta dell’anno precedente nella guerra in Francia che sarebbe servita a riconquistare i possedimenti inglesi andati persi nel passaggio del Regno tra Riccardo Cuor di Leone e Giovanni Senza Terra,^1 si trovò costretto a rispondere alle accuse rivoltegli da questi ultimi in merito alle tasse riscossegli al fine del finanziamento bellico mediante una serie di garanzie formalizzate il 15 Giugno di quell’anno con la stesura della Magna Charta Liberatum.

Ciò che oggi è considerato come il primo documento fondamentale per il riconoscimento universale dei diritti dei cittadini,^2 sebbene sia ricordata prevalentemente per la presenza degli artt. 12 e 14 che vietavano, d’allora in poi, al sovrano di imporre nuove tasse senza il previo consenso del Consiglio Comune del Regno, conteneva, all’art. 39, il principio dell’habeas corpus integrum, che costituiva la garanzia per tutti gli uomini di condizione libera di non poter essere imprigionati senza prima aver sostenuto un regolare processo da parte di una corte di pari e che veniva consolidato dall’articolo 20 che legava indissolubilmente sotto il profilo della proporzionalità il reato commesso e la pena ivi inflitta.

Col passare del tempo il principio dell’habeas corpus è stato integrato in innumerevoli paesi e culture giuridiche, partendo proprio dall’Inghilterra, dove il Writ of Habeas Corpus venne addirittura rinominato The Great Writ per sottolineare la sua importanza nel sistema di diritto.

(^1) Carpenter D., The Minority of Henry III, Berkeley US, 1990, p. 6. (^2) De Ruggiero G., Storia del liberalismo europeo, Bari, 1925, pp. 2-10.

Capitolo 2. L’alba della Costituzione

2.1 La Costituzione del 1787

“Noi, il popolo, siamo i padroni legittimi sia del Congresso che dei tribunali, non per rovesciare la Costituzione ma per rovesciare gli uomini che la pervertono.” A. Lincoln

Undici anni dopo la dichiarazione d’indipendenza delle tredici colonie americane dal Regno d’Inghilterra, 55 delegati degli Stati si incontrarono in Pennsylvania per emendare gli articoli della Confederazione nata nel 1776, così da sanare alcuni conflitti territoriali tra Virginia e Maryland e dare una forma concreta al proprio governo che, all’epoca, si trovava in condizioni d’incertezza giuridica e dotato di poteri ritenuti, dai più, insufficienti.^3

Inoltre, tale perplessità era alimentata anche dall’incertezza presente in tutte le branche del diritto coloniale, non solo quella del diritto pubblico.

Ciò era dovuto alla manifesta impreparazione del ceto dei giuristi americani, perché se è vero che ad influenzare in parte maggiore il diritto delle colonie era la sofisticatissima common law inglese, nel momento in cui esso doveva essere applicato si scontrava inevitabilmente con l’inadeguatezza presente sul campo del nuovo mondo.

Tale situazione inizia ad evolversi soltanto all’inizio del 1700 grazie all’incremento degli scambi commerciali con l’Europa, che evidentemente richiedevano garanzie legali ben più evolute di quelle che gli avrebbe garantito l’acerba giurisprudenza americana dell’epoca: ciò portò le colonie ad adottare alcune opere di educazione giuridica d’oltreoceano, tra cui spiccano i Commentaries di William Blackstone.^4

Dal tentativo di porre rimedio definivo alle sopracitate questioni nacque quella che è universalmente riconosciuta come la prima Costituzione dell’età moderna,^5 composta da sette articoli improntati soprattutto sulla definizione e regolamentazione di istituzioni e istituti di diritto pubblico, partendo dal Congresso e dall’assegnazione del potere legislativo fino ad arrivare alla formalizzazione della procedura di revisione costituzionale.

Non passò molto tempo prima che il testo approvato alla Pennsylvania State House sollevasse i primi scetticismi e le prime incertezze; in particolare si creò una fazione di delegati, detti antifederalisti, tra cui si annoveravano alcune figure fortemente rivoluzionarie quali Patrick Henry e Samuel Adams, che trovavano la neonata Costituzione minatoria dei diritti individuali dei cittadini a causa della posizione di eccessiva predominanza assegnata al Presidente.

Fu soprattutto la convinzione di Thomas Jefferson ad influenzare il Congresso, nonostante esso fosse, alla prima assemblea, composto per la stra-maggioranza

(^3) Hunt G., The life of James Madison, Whitefish US, 2007, pp. 190-191. (^4) Barsotti V. e Varano V., La tradizione giuridica occidentale. Testo e materiali per un confronto civil law common law, Torino, 2014 p. 336. (^5) Se si esclude quella della Corsica del 1755.

di rappresentanti federalisti (furono così chiamati coloro che, convinti della bontà della carta costituzionale, non presentavano i timori degli antifederalisti).

Egli pensava che fosse impossibile superare la fase di stallo senza un’attenta rilettura ed un’eventuale modifica del testo di Philadelphia (divenne famosa la sua frase “Half a loaf is better than no bread).^6

In questo senso fu emblematico il comportamento di James Madison che passò da una posizione fortemente federalista ad essere il first author di quello che sarà il Bill of Rights.

La scintilla che creò i presupposti di tale rilettura venne accesa durante la Convention of Massachusetts, che si vide sede di un’animata rissa scattata tra Francis Dana ed Elbridge Gerry nel momento in cui a quest’ultimo, antifederalista, venne impedito di intervenire in assemblea.

Fu allora che i delegati da Boston decisero di far dipendere la loro adesione al testo costituzionale al suo emendamento.^7

Gli emendamenti, proposti già durante la stessa convention costituirono le basi di quello che poi divenne il Bill of Rights: in seguito a varie discussioni, modifiche e successive ratifiche statali, la carta, contenente i primi dieci emendamenti della Costituzione del 1787, venne adottata il 1 Marzo 1792 con la firma di Thomas Jefferson, Segretario di Stato.

2.2 Il Bill of Rights e il V Emendamento

Il Bill of Rights colma i vuoti costituzionali nel campo dei diritti individuali, introducendo, tra le altre, le libertà di culto, parola, stampa e assemblea.

Il testo emendante della primavera del 1792 inserisce nell’ordinamento giuridico statunitense, in particolare nel quinto emendamento, l’istituto del giusto processo (due process). Il testo recita:

“No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime,

unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in

the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation"

e presenta, oltre alla due process altri tre istituti fondamentali per il sistema americano.

(^6) Boyd J., The Papers of Thomas Jefferson Vol. 1, Princeton US, 1950, p. 479. (^7) Beeman R., Plain, Honest Men: The Making of the American Constitution, New York US, 2010, pp. 389-390.

da una natura esclusivamente federale a una che comprende anche le azioni dei singoli stati.

In concreto è difficile definire la due process e non si può dire che col passare del tempo la Corte Suprema ci abbia particolarmente aiutati nel farlo. Possiamo però dire, prima di analizzare i cambiamenti portati dai tre emendamenti della ricostruzione, che il giusto processo agisce secondo due nature fondamentali: sostanziale (substantive) e procedurale (procedural).

Come già accennato nell’introduzione e come vedremo ancora meglio in Roe v. Wade, il dibattito più acceso sulla clausola riguarda lo spettro dei diritti a cui questa si può riferire.

Già a partire dal Bill of Rights, la giurisprudenza suprema statunitense ha inteso la substantial due process del V Emendamento come una tutela di tutti gli individui dalle azioni del governo federale mirate a sottrarre o impedir loro di esercitare un diritto senza debite ragioni per farlo; in particolare, un diritto fondamentale può subire schermo governativo unicamente quando l’azione limitante supera lo Strict Scrutiny della Corte Suprema.

Lo Strict Scrutiny in questione costituisce la procedura della Corte volta a verificare che l’azione in oggetto risponda con esito positivo alla Rational Basis Review, ossia essa costituisca uno strumento rigorosamente strutturato allo scopo di soddisfare un interesse pubblico concreto e impellente:^10 esso è diventato a tutti gli effetti un sistema di protezione delle minoranze contro l’arbitrio del governo.

All’indomani del Bill of Rights, tuttavia, la società e la giurisprudenza americana erano ben lungi dal comprendere la portata che questo istituto avrebbe avuto all’interno del suo sistema giuridico.

Per raggiungere tale consapevolezza si dovrà attendere ancora più di mezzo secolo e la fine della Guerra di Secessione.

(^10) Winkler A., Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts, in Vanderbilt Law Review Vol. 59, 2006, pp. 793 e 801.

Capitolo 3. Due process e secessionismo

3.1 La Guerra di Secessione

L’elezione di Abraham Lincoln alla Casa Bianca all’inizio del 1861, in seguito alla sua vittoria nelle elezioni dell’anno prima, suscitò non poche polemiche e diffidenze a causa della sua posizione politica in merito a certe tematiche: la questione della schiavitù fu forse la più importante di queste e sicuramente quella che la storia consacrò come più famosa.

Il leader liberale di Hodgenville riuscì a vincere le elezioni e a superare gli altri candidati in lizza per il partito repubblicano anche grazie alla sua posizione, per l’epoca, fortemente progressista su quelli che sarebbero, deontologicamente, dovuti essere i diritti dell’uomo all’interno degli Stati Uniti nel senso più ampio possibile, comprendendo anche gli afroamericani in condizione di schiavitù che nei paesi del sud costituivano, oltre che una prassi consolidata e un privilegio a cui i padroni difficilmente avrebbero rinunciato, una risorsa fondamentale ad un prezzo irrisorio dato che, in tali paesi, l’economia era improntata soprattutto sul campo agricolo: cereali, tabacco e cotone potevano, in questo modo, essere coltivati praticamente senza spese destinate alla manodopera.

L’idea di Lincoln, oltre ad essere sicuramente frutto di principi etici, nasceva anche dalla considerazione politica ed economica che, essendo, all’epoca, gli stati del nord più portati, a causa delle caratteristiche fisiche e climatiche, a una coltivazione su piccola scala e che la maggior parte della popolazione insediava aree urbane piuttosto che agricole, la possibilità di sfruttamento della schiavitù al sud avrebbe, col passare del tempo, portato a una differenziazione sociale dei due blocchi, condizione che non avrebbe permesso l’omogeneità sociale e strutturale degli Stati Uniti che lui e la branca federalista del Congresso si auspicavano.^11

Tra la fine del 1860 e il 1861, il South Carolina e diversi altri stati del Sud dichiararono la scissione dagli Stati Uniti e, in seguito alla mobilitazione governativa mirata al contenimento dei Confederates (questo il nome degli stati secessionisti), nell’aprile del 1861 aprirono il fuoco contro Fort Sumter, un forte controllato dall’Union (così furono soprannominati gli stati del nord) dichiarato inviolabile, dando così il via alla guerra di secessione.^12

Dopo quattro anni e un numero impressionante di caduti, in seguito alla conquista dello Stato della Virginia da parte dell’esercito dell’Unione, il generale confederato Robert Edward Lee capì che la guerra era arrivata al termine e decise di firmare la resa nelle mani di Lincoln e compagni, decretando così la fine della guerra.^13

(^11) Freehling W., The Road to Disunion: Secessionists Triumphant Vol. 2, Oxford UK, 2007, pp. 336-338. (^12) Detzer, D., Allegiance: Fort Sumter, Charleston, and the Beginning of the Civil War, New York US, 2001, pp. 146-153. (^13) Freehling W., pp. 560-562.

Infatti, nonostante sia stato promulgato soltanto nel marzo di dieci anni dopo, esso era già fortemente voluto dagli elefantini^15 durante la discussione del tredicesimo emendamento, in particolare dall’influente deputato Thaddeus Stevens che però, per evitare che troppi democratici si opponessero al passaggio di quest’ultimo al congresso, ritrattò la sua posizione nell’ottica di un compromesso^16 dichiarando, riferendosi agli afro-americani, davanti alla House la famosa frase "Forty acres of land and a hut would be more valuable than the immediate right to vote".^17

Questo desiderio venne, appunto, realizzato col quindicesimo emendamento, che recita alla prima sezione:

“The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any State on account of race, color, or previous condition of servitude.”,

per poi attribuire il potere di attuazione al Congresso nella seconda sezione.

Con tale emendamento si riconosce la natura universale del suffragio elettorale negli Stati Uniti d’America, anche se come spesso accade, il rimando della Sezione 2 alle leggi attuative, ha concesso la sua materiale esecuzione solamente in un secondo momento, in particolare dopo la metà del novecento, prima nel 1957 con il Civil Rights Act del Presidente Eisenhouer e poi nel 1965 con il Voting Rights Act di Johnson.

3.3 Dred Scott v. Sanford

Prima di parlare del XIV Emendamento e della definizione giuridica completa della due process clause è bene conoscere una sentenza molto importante per la nascita di quest’ultimo.

Dred Scott fu uno schiavo della Virginia nella prima metà dell’ottocento che, per motivi di trasferimenti del padrone, si ritrovò negli anni venti a vivere in alcuni stati (come l’Illinois e il Wisconsin) che avevano in precedenza abolito la schiavitù e che quindi gli riconoscevano la condizione di libero.

Durante quegli anni il suo padrone John Emerson, un medico dell’esercito, gli permise di sposarsi e di esercitare alcuni diritti riservati esclusivamente ai cittadini (si consideri che anche il matrimonio, in quanto contratto, non poteva essere stipulato dagli schiavi).

Tuttavia, nel 1838, Emerson tornò in territorio schiavista insieme a Scott, che riprese a servirlo.

(^15) Gli esponenti del Partito Repubblicano, così soprannominati a causa del simbolo del partito, l’elefante. (^16) Trefousse H., Thaddeus Stevens: Nineteenth-Century Egalitarian, Chapel Hill US, 1997, pp. 178-179. (^17) Bond H., Social and Economic Forces in Alabama Reconstruction, in Journal of Negro History Vol. 23, 1938, p. 300.

Alla morte del medico, lo schiavo (passato di proprietà alla sorella di Emerson) provò a comprarsi la libertà, ma gli venne negato; decise quindi di agire in giudizio per ottenerla, senza raggiungere alcun risultato.

Scott si presentò quindi alla corte federale agendo contro John Sanford, fratello della signora Emerson che si occupava del suo patrimonio (dato che questi era residente nello stato di New York, questo tipo di azione legale gli era permessa dalla diversity jurisdiction clause) e una volta che il giudice respinse la sua richiesta si appellò alla Corte Suprema, non riuscendo comunque a ottenere un ribaltamento della sentenza.

Ciò accadde perché la proprietà, in questo caso di uno schiavo, non poteva essere privata al cittadino alla luce proprio della due process clause del V emendamento.^18

3.4 Il XIV Emendamento

Il XIV Emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti, emanato il 9 Luglio 1868 si presenta notevolmente più lungo e giuridicamente più complesso rispetto agli altri due emendamenti della ricostruzione; di netta natura garantista esso si propone, in quest’ottica, come la chiusura del cerchio aperto a inizio secolo con il Bill of Rights, anche alla luce delle nuove conquiste ottenute con la vittoria dell’Unione durante la guerra civile.

La prima sezione del testo:

“All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.”

contiene sia la cosiddetta citizenship clause che la equal protection clause (“All persons born or naturalized […] are citizens of the United States”), principi che saranno ragione di overruling della sentenza Dred Scott v. Sanford, oltre alla due process clause, sulla quale ci soffermeremo più approfonditamente in seguito.^19

La sezione 2 recita:

“Representatives shall be apportioned among the several States according to their respective numbers, counting the whole number of persons in each State, excluding Indians not taxed. But when the right to vote at any election for the choice of electors for President and Vice President of the United States, Representatives in Congress, the Executive and Judicial officers of a State, or the members of the Legislature thereof, is denied to any of the male inhabitants of such State, being twenty-one years of age, and citizens of the United States, or in any way abridged, except for participation in rebellion, or other crime, the basis of representation therein shall be reduced in the proportion which the

(^18) Dred Scott v. Sanford, 60 U.S. 393, 1857. (^19) Tsesis A., The Inalienable Core of Citizenship: From Dred Scott to the Rehnquist Court, in Arizona State Law Journal Vol. 39, 2008, pp. 40-41.

Con la ratifica di tale sezione, il Congresso stabilì che la decisione di prendere in prestito tali somme non era a sé imputabile e la loro eventuale restituzione non sarebbe rientrata tra le capacità degli Stati Uniti.

Quindi, oltre a rimarcare la legittimità di tutto il restante debito pubblico contratto dal Congresso, la Sezione 3 rende immediatamente illegittima e non rimborsabile qualsiasi quota di credito detenuto nei confronti dell’ex Confederazione.

Il XIV Emendamento si conclude con la Sezione 5,

“The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article.”,

che conferisce al Congress il potere esecutivo (“power to enforce”) per quanto riguarda le disposizioni di tale emendamento.

3.5 La due process clause

Alla fine degli anni sessanta dell’ottocento, quindi, la due process clause, nella sua versione definitiva, si configura in questa maniera (V Emendamento e XIV Emendamento, Sezione 1):

"Nor shall any person [...] be deprived of life, liberty, or property, without due process of law"

"Nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law".

La differenza formale tra ciò che viene disposto nel XIV Emendamento e nel V consiste nel fatto che il primo si riferiva unicamente agli Stati Uniti intesi come federazione, mentre da ora si esplicita che tale garanzia debba essere necessariamente fornita da tutti gli stati.

Tuttavia, in ottica interpretativa, le due stesure sono sempre state lette come unico precetto giuridico, e ogni volta che, in seguito alla ricostruzione, si è citata la due process lo si è fatto senza nette distinzioni tra quinto e quattordicesimo emendamento.^20

Come già accennato in precedenza, la divisione più netta all’interno della due process riguarda la natura delle garanzie che fornisce ai cittadini. Si è così distinto tra il principio di procedural due process e substantive due process.

Il significato e l’interpretazione giurisprudenziale della procedural è di comprensione ben più semplice rispetto alla seconda: con essa s'intende la protezione garantita a tutti i soggetti statunitensi da ogni governo (federale o statale) mediante alcune tutele di natura formale.

Quest'aspetto della due process è stato fortemente analizzato e interpretato non solo dalla giurisprudenza, ma anche dalla dottrina.

(^20) Curry J., Constitutional Government: The American Experience, Dubuque US, 2003, p. 210.

Ad oggi la maggioranza delle sue letture interpretative sono infatti di natura accademica, grazie al lavoro di molte facoltà americane, tra cui quella di legge della Pennsylvania.^21

La Cornell Universty Law School di New York, inoltre, ha stilato una lista delle tutele a cui si assegna priorità alta e tra cui rientrano elementi come il diritto, in un processo, di ottenere il giudizio da parte di un tribunale imparziale, di conoscere le prove e di controinterrogare i testimoni che saranno presentati dalla controparte e di essere giudicati unicamente alla luce delle prove esposte.^22

Bisogna anche aggiungere che, nonostante la procedural due process sia chiaramente intesa unicamente a tutela dalle azioni statali e federali, cosa che farebbe pensare che essa viga unicamente nei processi in cui una parte è lo Stato, la sua componente procedurale viene ugualmente seguita anche nelle cause di natura privatistica, nell’ottica di prevenire eventuali imparzialità ed imbarazzi degli state actor di turno come, in questo caso, il Tribunale.^23

Parlando del profilo substantive, quindi sostanziale, la due process nasce come formalizzazione del, all’epoca, popolare principio socio-economico del libertarismo statunitense.

Robert Nozick, filosofo ed economista libertario statunitense e importante professore di Harvard del XX Secolo, ha fatto notare come le parole usate nel V e nel XIV emendamento per esprimere quali fossero i diritti inviolabili dei cittadini da parte del governo fossero vita, libertà e proprietà, ossia i punti cardine del libertarismo Georgiano^24 del XIV Secolo.^25

È quindi impensabile oggi parlare di questo istituto senza farsi, accingendosi a comprenderlo, travolgere dall’ondata patriottico-nazionalista (la cosiddetta religione civile) statunitense.

Il modo migliore per capire la configurazione giuridica del profilo substantive è vederlo in opera per mano della Corte Suprema nelle sentenze che ne hanno scritto la storia in modo più rilevante, in particolare quelle che videro Joseph Lochner contro lo Stato di New York e la West Coast Hotel Company contro Ernest Parrish.

(^21) Buss W., Procedural Due Process for School discipline: Probing the constitutional outline, in University of Pennsylvania Law Review, 1971. (^22) Cornell University Law School, Due Process, http://www.law.cornell.edu/wex/due_process. (^23) Bradlow J., Procedural Due Process Rights of Pro Se Civil Litigants, in The University of Chicago Law Review Vol. 55, 1988, pp. 661-662. (^24) Da Henry George, Philadelphia US, 1839-1897. (^25) May L., Global Justice and Due Process, Cambridge UK, 2010, pp. 44-45.

Capitolo 4. Interpretazioni della substantive due process

clause

4.1 Lochner v. New York

“Lochner is morally obtuse while Dred Scott is morally wrong.”^26

Bruce Ackerman è molto chiaro. Abbiamo visto quale sia stato il risultato della due process clause nella sentenza Dred Scott v. Sanford: non avere ancora a disposizione le tutele del XIII Emendamento ha portato, prima del suo sacrosanto overruling, la Corte Suprema ad adottare una sentenza che a noi cittadini del XXI Secolo appare quantomeno discutibile.

Lochner v. New York, comunque, non è affatto da meno.

Bernard Siegan, professore di diritto all’università di San Diego, la ha giustamente definita come “una delle più discusse e criticate (condamned) sentenze della storia americana”,^27 tanto che ancora oggi si continua a discuterne.

Nel 1895 lo Stato di New York emanò il Bakeshop Act, legge statale che, oltre a definire degli standard igienici di obbligatorio riferimento per i fornai dello stato, fissava a 10 ore giornaliere e 60 settimanali l’orario di lavoro massimo per i lavoratori del settore.

Si pensò a lungo, peraltro, che questa decisione fosse stata adottata dal legislatore statale in seguito a una spinta delle lobby locali per mettere in seria difficoltà l’emergente componente di immigrati nel mondo del bakery che, vista la disponibilità a lavorare per un monte ore nettamente superiore, iniziava a cagionare non pochi problemi alla concorrenza nazionale.^28

Joseph Lochner, proprietario di un panificio, venne multato nel 1899 per aver violato tale legge, multa che venne subito contestata. Il processo che ne nacque, dopo una serie di appelli respinti e ricorsi non andati a buon fine (prima alla Corte federale di New York, poi alla Corte federale d’Appello), arrivò sul tavolo della Corte Suprema, all’epoca presieduta dal Giudice Melville Fuller.

La posizione dei rappresentanti di Joseph Lochner era, in realtà, abbastanza chiara: alla luce del XIV Emendamento del 1868, il Bakeshop Act aveva, senza essere in nessun modo passato attraverso una review della Corte Suprema, limitato la libertà contrattuale dei panettieri, che si trovavano, senza che sussistesse un reale ed impellente interesse pubblico, privati dalle garanzie concesse loro dalla due process clause.

(^26) Ackerman B., We the people: Foundation, Cambridge US, 1993, p. 64. (^27) Siegan B., Economic Liberties and the Constitution, Chicago US, 1980, p. 23. (^28) Bernstein D., Lochner v. New York: a Centennial Retrospective, in Washington University Law Quarterly Vol. 85, 2005, pp. 1476-1477.

La Corte, a quel punto, convenne che la libertà contrattuale si dovesse intendere inclusa tra le liberty tutelate dal giusto processo e Lochner vinse la causa.^29

Nonostante la ratio ispiratrice della decisione della Corte Suprema abbia condotto a un iter logico, oggi come allora, ampiamente condivisibile, la sentenza suscitò parecchie polemiche dovute alla pari validità della tesi sostenuta dalla difesa e accettata da una parte di quella Corte, in particolare dal Giudice Harlan.

La linea difensiva consisteva nell’affermare che, dando ragione a Lochner, si sarebbe subordinata la libertà contrattuale al diritto alla salute pubblica, da loro considerato, appunto, di maggior rilevanza sia sotto il profilo giuridico che sociale.^30

Come spesso accade, e mi viene da ricordare i casi di Viking e Laval, in presenza di due distinte garanzie legali (in quel caso della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, si trattava di libertà di stabilimento contro quella sindacale/di sciopero)^31 la Corte chiamata in causa si trova a dover sbrogliare la scomoda matassa consistente nel fissare delle priorità tra esse.

Tuttavia, non essendo, le leggi di pari rango, stilate a mo’ di classifica, quest'operazione può essere inquinata da fattori abbastanza alieni a quelli del diritto positivo (se poi si considera che l’ordinamento statunitense, essendo di common law, permette alle proprie corti maggiore libertà d’azione e di interpretazione rispetto a quelle di civil, è naturale che ciò possa avvenire con maggiore frequenza) come possono essere le pressioni della società.

Inoltre, anche il sistema di nomina dei giudici federali ha funzione di strutturare tale peculiarità: essi, infatti, vengono scelti e nominati dal Presidente degli Stati Uniti (per poi venire confermati dal Senato Federale) tenendo fortemente in considerazione la loro posizione politica, oltre al criterio di equilibrio etnico e di genere all’interno delle Corti.^32

Capiamo così cosa intendesse Bruce Ackerman quando denigrava sotto il profilo morale tanto la sentenza Dred Scott (dove il diritto di proprietà di Sanford veniva protetto maggiormente rispetto alla libertà del suo schiavo) quanto quest’ultima.

Inoltre, come accade nei sistemi di common law, l'attitudine delle corti a limitare la regolamentazione economica statale nell’ottica di protezione dei diritti e delle libertà citate nel V e nel XIV emendamento divenne la prassi (iniziò qui un periodo giurisprudenziale noto come la Lochner era), contraendo in maniera relativamente importante il potere legislativo dei vari stati della federazione visto che, in concreto, la due process si configura come una clausola a cui era possibile appellarsi per praticamente qualsiasi motivo.

Un sistema di corti di common law, specialmente se vigente in uno stato giovane e con un numero abbastanza ridotto di precedenti, richiede necessariamente che i giudici riservino un occhio di riguardo al buon senso, dote che, se analizziamo

(^29) Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 1905; si consideri che da qui in seguito le fonti utilizzate per riportare i fatti delle cause sono le sentenze stesse. (^30) Schwartz B., The Best and Worst in American Law with 150 Court and Judge Trivia Questions, Oxford UK, 1997, pp. 118-119. (^31) Cartabia M., Dieci casi sui Diritti in Europa. Uno strumento didattico, Bologna, 2011, p. 233. (^32) U.S. Constitution, Art II, Section 2, 1787.