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Diritti Sociali
Crisi dei diritti sociali e Costituzione
Ugo Mattei La nostra Costituzione è una costituzione nazionale. Bisogna capire i contesti nell’ambito dei quali gli ordinamenti costituzionali sono stati prodotti e funzionano. I diritti sociali sono stati il prodotto di una certa stagione del capitalismo. Ciò non significa naturalmente che, poiché erano stati pensati in un momento storico differente, essi vadano abbandonati come ideale. Significa però che noi dobbiamo imparare dall’esperienza storica per far luce sulle condizioni del presente. Non rifletterò soltanto sul testo costituzionale italiano, perché voglio provare a ragionare su un ambito più globale: quello delle condizioni geopolitiche in cui si sono sviluppati i diritti sociali. Vorrei poi riflettere sul motivo per cui queste condizioni non ci sono più.
.1 In questa prima parte guardo le cose e i fenomeni giuridici come epifanie della trasformazione capitalistica. Mi è difficile vedere il diritto in un ambito positivistico cioè immaginarlo come uno spazio sociale autonomo rispetto ai processi economici, sociali, storici e politici. La fase storica all’interno della quale sono nati i diritti sociali è naturalmente un contesto di crisi. Qui è importante tenere presente che la crisi, nonostante la sua etimologia, è una condizione strutturale dei processi di accumulazione capitalistrica. Il capitalismo passa di crisi in crisi: le crisi sono opportunità di sussunzione, di maggiore estrazione di valore da parte del capitale. Esso si riproduce, dunque, in maniera più marcata nei periodi di crisi. La crisi è quindi la fisiologia del sistema capitalistico. Il diritto lo riflette in pieno, nelle dinamiche del rapporto tra il capitalismo e i sistemi ad esso alternativi.
- difficile negare che le trasformazioni più significative del capitalismo del secolo scorso siano avvenute a causa delle trasformazioni prodotte dalla rivoluzione sovietica. L’innovazione giuridica del modello socialista si è avuta soprattutto negli anni ’20, in una fase storica nella quale, invece, i modelli capitalistici producevano un modo di pensare simile a quello contemporaneo sull’austerità. Quello che Duncan Kennedy chiama «il momento sociale nel diritto» corrisponde, grosso modo alla fine dell’Ottocento, al nascere in Francia e Germania - e anche in Italia - di correnti di pensiero di socialismo delle cattedre che nulla aveva a che fare con il socialismo marxista, ma che molto aveva a che fare con la critica del modello classico di giuridicità borghese: quello fondato sulla
proprietà privata, sulla libertà contrattuale, sulla responsabilità extra contrattuale per colpa.
I diritti di seconda generazione, chiamiamoli così, sono stati una risposta alle in-novazioni che soprattutto negli anni ’20 l’Unione Sovietica poneva sul tappeto non soltanto nell’ambito del diritto del lavoro - si sa bene che la nostra risposta lì era stata l’ILO, l’Organizzazione Internazionale del Lavoro - ma anche in ambiti differenti: dal diritto di famiglia al diritto penale, dal diritto privato al diritto commerciale. Non c’è stato un ambito del diritto nel quale Lenin, che del resto era un giurista molto raffinato (fu addirittura il primo classificato al concorso da avvocato pur essendo stato espulso dall’università zarista), non avesse introdotto elementi trasformativi. Sappiamo benissimo come le innovazioni leniniste siano state recepite in Occidente perché era necessario mostrare una faccia rispettabile, desiderabile, migliore rispetto a quella rivoluzionaria dell’altra parte. Una serie di altri lavori mostrano addirittura come il movimento per i diritti civili degli Stati Uniti fosse stato una sorta di reazione al clima della guerra fredda. Questo tipo di origine è difficile da mettere in discussione. I diritti sociali nascono in quel clima e vengono messi all’ordine del giorno tanto delle concezioni capitalistiche più liberali quanto di quelle delle destre sociali. In Italia la discussione più importante sui diritti sociali si svolge negli anni ’30 - in pieno regime fascista e in preparazione del codice civile italiano vigente (il codice del ’42) - a proposito della funzione sociale del-la proprietà privata. Quello è il momento nel quale i giuristi, come ceto professionale, si avvicinano alla questione dei diritti sociali in un ambito importante e controverso per la struttura economica, quale è per l’appunto quello della proprietà privata. Che cosa succede nel contesto della riflessione giuridica italiana molto sofisticata degli anni ’30 sulla funzione sociale della proprietà? I grandi maestri di scuola liberale si oppongono tutti all’unisono all’idea della funzione sociale, ritenendo che essa indebolisca eccessivamente quel legame storico fra proprietà e libertà che era stato recepito dalla dottrina fin dai tempi dell’elaborazione ideologica di Locke. Se uno attacca la proprietà privata, intendendola come la base strutturale necessaria a processi di eccessiva accumulazione, trova eserciti di piccolo-borghesi che si mettono con il loro corpo a difesa del grande capitale in nome di questa idea di libertà. Sta di fatto che, nel dibattito degli anni ’30, i giuristi liberali rifiutano compattamente la funzione
Costituzionali, nell’idea fondamentale per cui una serie di rapporti politici molto delicati possano essere mediati e decisi dalla giurisdizione. Si articola così l’idea che il diritto è ontologicamente diverso dal processo politico, e che, quindi, dei conflitti di tipo squisitamente politico possano essere mediati e risolti da un giudice, il quale a differenza degli Stati Uniti non era il giudice ordinario ma un giudice differente. Le Corti Costituzionali introducono una sorta di “modello reattivo”, per cui si crede di poter raggiungere il disegno costituzionale indipendentemente dal fatto di metterci delle risorse economiche reali attraverso un’azione proattiva di redistribuzione da parte del governo. E questo lo stiamo vedendo in modo molto chiaro con la crescita importantissima della giurisdizione europea, sia ordinaria che dei diritti dell’uomo, all’interno della quale il diritto di proprietà inteso nella concezione più pre-sociale che possiamo immaginare - quindi il vecchio diritto di proprietà borghese di escludere e di accentrare il potere - viene nuovamente costituzionalizzato all’interno di processi giurisdizionali. Questo lo vediamo nella riscrittura, avvenuta da parte delle Corti europee, dell’articolo dei Trattati che sostanzialmente escludeva la proprietà dalla competenza del sistema europeo. Negli anni ’50, quando si stipularono i Trattati europei, un dato assolutamente fondamentale era che le questioni proprietarie non appartenevano alla sfera di decisione europea, ma dovevano essere lasciate agli Stati membri. Perché? Perché gli Stati membri dovevano essere liberi di nazionalizzare gli interessi economici fondamentali. Questo era l’impianto costituzionale originario, l’impianto europeo dei Trattati. Sono state le Corti, nella perplessità dei legislatori, in una dinamica che stiamo vedendo anche drammaticamente in questi giorni, a recuperare la proprietà privata come categoria ordinante centrale del diritto europeo e addirittura a costituzionalizzarla come diritto umano fondamentale. Il cambiamento è recente: gli anni ’60 sono un periodo molto complicato in Italia dal punto di vista delle trasformazioni capitalistiche, perché sono il periodo del boom economico ma anche quello in cui abbiamo messo le basi del disastro ecologico attuale. Dobbiamo dirlo prima o poi che, certo, abbiamo avuto il boom economico, ma quando Enrico Mattei andava in Sicilia acclamato come un eroe perché scempiava i paesaggi per costruire petrolchimici, si promuoveva un modello di sviluppo catastrofico per un paese come il nostro. Sostanzialmente si decideva di spendere in modo scellerato i denari del piano Marshall, per sposare in modo assoluto la visione dello sviluppo più insostenibile che ci sia.
Quel modello di sviluppo - importato dagli Stati Uniti attraverso il piano Marshall – e tutta l’americanizzazione del sistema italiano che progressivamente - soprattutto nel diritto - comincia ad emergere in quel periodo, produce un impatto ecologico totalmente insostenibile.
- Naturalmente ben peggio è compiere gli stessi errori di quel momento storico
quarant’anni dopo. Quando con l’inizio degli anni ’90, nel contesto globale, prendono avvio le dissennate privatizzazioni volte all’entrata in Europa - che hanno poi prodotto tutte le condizioni dell’attuale catastrofe soprattutto in Inghilterra – si persevera con la stessa filosofia estrattiva. L’Inghilterra è l’unico altro paese d’Europa che ha privatizzato tanto quanto l’Italia, che però lo ha fatto in modo ancora più intensivo perché lo Stato ha svenduto 140 miliardi di euro in beni pubblici in un lasso di tempo inferiore rispetto a quello con cui la Thatcher aveva attuato il suo piano di privatizzazioni. A me pare che il vero cambiamento di condizioni, il radicalissimo interrompersi di quel processo che poteva portare alla rielaborazione dei diritti sociali in un ambito costituzionale, sia stato certamente - dopo la caduta del muro di Berlino - il venir meno dell’incentivo del capitalismo a sembrare buono a fronte di una esperienza alternativa. Ecco, questo tipo di trasformazione geopolitica determina assolutamente tutti gli incentivi e trasforma il diritto in legge del più forte 14. Il diritto è molto più parte del problema che
della soluzione. Quando il problema è politico, vedere il diritto scollegato rispetto ai processi politici fa perdere la possibilità di utilizzarlo in via contro egemonica, critica, di ricostruzione di alternative, perché diamo per scontato che possa esistere il diritto scompagnato da un rapporto solido con i processi sociali. Questo è quello che succede negli Stati Uniti per i diritti umani, perché l’elaborazione della narrazione tutta accademica o professionale sui diritti umani - scollegata da reali processi di condivisione politica - ha portato semplicemente al risultato di un’ulteriore individualizzazione egemonica del pensiero occidentale: cioè a nuovi processi e nuove frontiere di denigrazione di esperienze giuridiche collettive comunitarie, differenti rispetto a quelle occidentali. Quando abbiamo iniziato a parlare di beni comuni, quelli che fra gli studiosi sono stati i più disposti a una riflessione seria sulla materia - sugli assetti della proprietà privata e delle strutture della proprietà finanziaria nella nostra fase di sviluppo capitalistico - sono stati immediatamente tacciati di essere oscurantisti, neo comunitari, neofeudali. Ne è scaturita una vera e propria alzata di barricate, che non proveniva dalle fronde estreme
cioè la sovranità non appartiene più a strutture pubbliche. Il processo di legittima-zione democratica della sovranità è venuto interamente meno, a causa di fenomeni di “cattura” e di un’enorme contaminazione del processo politico da parte dei processi economici. Per diventare senatore negli Stati Uniti servono 40 milioni di dollari, se no non lo si può diventare. Non è una cosa aperta a tutti. E se non li hai ereditati da tuo padre, come Donald Trump, te li devi far prestare dalla Walt Disney Corporation o dalla Google, che te li danno per avere qualche cosa in cambio. Che cosa? Il diritto market friendly , che poi li aiuta nei loro progressivi processi di accumulazione e di estrazione 17. Questo è il mercato della politica. Questo mutamento
strutturale ha cambiato tutto intorno a noi e purtroppo i giuristi non se ne sono ancora accorti. Non solo i giuristi, ma tutti noi. Continuiamo ad andare a votare a elezioni politiche il cui esito è totalmente irrilevante rispetto a quello che effettivamente succederà. Ci preoccupiamo dell’esito delle elezioni, della dialettica politica democratica e non capiamo che tutte le decisioni politiche sono prese nei consigli di amministra-zione delle corporation globali: ciò che viene deciso da quelli per cui ci appassioniamo (“tu sei di destra, tu sei di sinistra”, etc.) non conta assolutamente niente. Le decisioni vengono prese altrove. E in quell’altrove lì, la questione del governo democratico dell’economia ha smesso di essere posta dalla fine degli anni ’70. Tutti i processi politici realmente influenti oggi non si pongono neanche il problema della democrazia. Decidono i C.E.O. (Chief Executive Officer), punto. Problemi come quello dell’agibilità democratica dei luoghi di lavoro – all’ordine del giorno nella fase preparatoria dello Statuto dei lavoratori – sono radicalmente rimossi dall’immagina-rio giuridico. Su idee come queste si scriveva, si pensava, si discuteva, si proponevano delle soluzioni, si litigava con il padronato: si facevano delle battaglie importanti. Oggi l’idea che il luogo di lavoro debba essere democraticamente agibile è morta. Si sa benissimo che se si è fortunati si va a lavorare sottoposti a una catena estrattiva verticale, all’interno della quale o si sta dentro da precari o si viene cacciati. E a quel punto si deve cercare un impiego altrove: punto e basta, altro che agibilità democratica! Queste sono tutte trasformazioni di struttura, a fronte delle quali le vecchie concettualizzazioni divengono inutili. Non si tratta solo di cose italiane, perché tutte le costituzioni dell’Occidente, compresa la costituzione europea e la Carta Europea dei diritti dell’uomo, contengono queste garanzie della proprietà privata, come se il Leviatano fosse ancora il problema. Se si espropria una casetta, un appartamentino ad un privato, questo può ricorrere alla giurisdizione ordinaria, alla giurisdizione amministrativa e ha diritto a
un indennizzo al pieno prezzo di mercato. Se si prova a indennizzarlo un po’ meno, la risposta è che vengono violati i diritti umani fondamentali: dal 2010 in avanti la Corte europea fa così. Se invece i governi privatizzano l’intero sistema sanitario nazionale non devono neanche provare la pubblica utilità di quello che stanno facendo! Il governo in carica semplicemente privatizza in virtù della sovranità politica. Una sovranità che però è di breve periodo, a fronte di privatizzazioni che hanno effetti di lungo o di lunghissimo periodo e diventano spesso scelte che non sono più reversibili. Infatti se il governo successivo cambia idea e vuole provare a tornare indietro rispetto ai processi di privatizzazione non lo può fare. È passato un po’ di più, ma non c’è dubbio che oggi tutti gli indicatori ecologici stiano andando in una direzione disperata e che i beni comuni siano stati sostanzialmente massacrati ovunque e trasformati in capitale finanziario. Il grande processo di trasformazione dei beni comuni in capitale finanziario è la cifra dello sviluppo giuridico della modernità, compreso il costituzionalismo liberale. Allora, lo ripeto nella sua banalità ma anche nella sua radicalità: lo sviluppo della modernità giuridica è stato sostanzialmente la struttura della trasformazione di tutti i beni comuni dal valore d’uso al valore di scambio. È una cosa che andava fatta nel ‘700, perché non avevamo abbastanza capitale per costruire gli ospedali e gli acquedotti. Ma oggi, che non abbiamo più beni comuni, abbiamo un capitale finanziario che equi-vale a 10 o 15 volte il prodotto interno lordo del mondo. Continuare in quella dire-zione non ha più alcun senso perché oggi bisogna ricostruire, ristrutturare, ripensare i beni comuni: siano essi fisici, ecologici o sociali. È quindi chiaro che il discorso sui diritti sociali diventa importante per mondare il discorso sui diritti dall’elemento di individualizzazione. Bisogna piantarla di avere paura di parlare di comunità; bisogna smetterla di utilizzare gli stendardi del liberalismo classico per impedire qualunque processo trasformativo reale. Questo infatti fa soltanto il gioco dell’accumulazione capitalistica, la quale ci sta portando ad un livello di insostenibilità che di qui a poco pagheremo ad un prezzo carissimo. Tutto questo mi pare indichi una direzione. Sono un privatista e devo quindi spie-gare nel mio lavoro le istituzioni del diritto privato, quelle che si insegnano ai ragazzi all’inizio del primo anno: il contratto, la libertà contrattuale, la libertà proprietaria. Devo mostrare a quei ragazzi che la teoria generale del contratto, basata sul consenso, serviva sostanzialmente per incentivare la trasformazione del valore d’uso in valore di scambio e infatti nasce in quel periodo storico. Devo fargli anche vedere che la responsabilità civile extracontrattuale per colpa è uno scudo dato a chi prende dei rischi per non fargli pagare
