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LEZIONI DI DIRITTO CANONICO
Il diritto canonico è letteralmente il diritto dei canoni e, più precisamente, delle raccolte di quest’ultimi (per la maggior parte private). Esso è estremamente legato allo studio universitario, costituendo con esso un vincolo indissolubile. In epoca antica, lo studio del diritto era riservato e limitato alle scuole di filosofia e di retorica. Nell’anno 460 d.C. l’imperatore Leone I di Bisanzio sancì il superamento di un esame al fine di poter ottenere l’attestato di riconoscimento come professionista del diritto, rilasciato dal professore che verificava la preparazione del richiedente. Ben presto però si aprì una lunga epoca di decadenza, considerata tale in relazione alla successiva riscoperta del diritto romano ed alla nascita del diritto canonico. Gli avvenimenti che testimoniarono tale decadenza furono principalmente due: il primo fu la deposizione di Romolo Augustolo (ultimo imperatore romano d’occidente) nel 476 d.C. da parte di Odoacre, re dei Goti e successivamente nominato re d’Italia; il secondo fu invece la morte dell’imperatore romano d’oriente Giustiniano nel 565 d.C. e la successiva scomparsa della sua compilazione (“Corpus Iuris Civilis”). Il diritto però non è un semplice artificio dell’uomo ed incarna una vera e propria esigenza sociale, tanto che, dopo la scomparsa della compilazione giustinianea, i territori occupati dalle popolazioni barbariche furono soggetti ad una legislazione frutto della profonda influenza dell’ordinamento romano (grande importanza ebbe il “Codex Theodosianus”, entrato in vigore in entrambe le parti dell’impero nel 439 d.C.) sulle legislazioni barbariche vigenti. Lo studio del diritto si conservò allora nelle scuole vescovili, capitolari (i capitoli sono collegi di presbiteri o religiosi) e monasteriali fino a che, a partire dalla seconda metà dell’XI secolo, non avvenne la mitica riscoperta del diritto romano, legata in modo particolare ad Irnerio (il primo maestro che lesse pubblicamente i testi giustinianei e divulgò i risultati dell’analisi svolta su di essi) ed alla scuola bolognese: tramite la tecnica della glossa, il diritto romano rinacque sotto una nuova luce e si impose in maniera del tutto indipendente dallo studio della filosofia e della retorica. La nuova scuola giuridica universitaria si fonda, dunque, sulla compilazione giustinianea (“Corpus Iuris Civilis”), così come riscoperta insieme ad altri testi classici (greci e latini) in epoca medievale dai cosiddetti glossatori: i “laici studia generalia” consentirono il rilascio di attestati di riconoscimento validi in tutta Europa e provocarono la crisi delle scuole vescovili, capitolari e monasteriali. Le
università (inizialmente legate allo studio del trivio – grammatica, retorica, dialettica – e quadrivio – aritmetica, geometria, astronomia, musica) si svilupparono secondo diverse modalità: le università di Bologna e Padova, ad esempio, sorsero a partire da un gruppo di studenti che si riunirono “in societate”, assumendo al fine del proprio addottrinamento i docenti e, se insoddisfatti dal lavoro svolto da quest’ultimi, licenziandoli; l’università parigina invece fu il risultato di un procedimento diametralmente opposto rispetto alle prime università italiane, sorgendo a partire da una vera e propria associazione di docenti; altre infine sorsero a partire da una bolla papale oppure da una costituzione imperiale (ad esempio l’università di Napoli per volontà dell’imperatore Federico II). La riscoperta del diritto romano e l’esperienza dei glossatori determinarono fortemente l’attività di Graziano (monaco, giurista ed insegnante di teologia pratica a Bologna) nella formazione metodologica e sostanziale del diritto canonico. La sua raccolta infatti non consiste in una semplice raccolta sistematica (realizzata adottando un criterio meramente cronologico o contenutistico), ma innanzitutto testimonia l’utilizzo della tecnica della glossa e poi tenta di conciliare le cosiddette fonti canoniche con il diritto romano così come riscoperto (un’operazione ideologico- politica che consiste nel formulare il diritto canonico sulla base delle categorie del diritto romano e che rispecchia pienamente l’epoca del dualismo, papato ed impero, in cui vive il monaco- giurista). Graziano era fermamente convinto del fatto che esistesse una delineata gerarchia delle fonti giuridiche: l’apice è rappresentato dal diritto divino, positivo e naturale (“quod in lege et in evangelio continetur”), così come interpretato dal successore di Pietro (il papa), mentre seguono gli editti dei romani pontefici, le costituzioni degli antichi imperatori romani ed infine le leggi degli imperatori più recenti o di altri istituti secolari, i diritti particolari e le consuetudini. Le conseguenze derivanti dall’affermazione di un ordine gerarchico delle fonti del cosiddetto diritto comune sono principalmente due: il diritto positivo (editti pontifici, costituzioni imperiali, ecc.) ha valore a condizione che non sia in contrasto con il diritto divino naturale; qualora il diritto secolare sia in contrasto con il diritto canonico, il primo deve cedere a favore del secondo.
Il diritto divino, apice delle fonti del diritto comune, è direttamente attingibile dall’interprete e dallo studioso, poiché la promulgazione è stata effettuata ad opera della divinità: il diritto divino positivo può essere concretamente attinto dalle
all’interno della propria opera una serie di commenti o “dicta” al fine di conciliare le contraddizioni esistenti tra le diverse autorità testuali tramite l’utilizzo del metodo dialettico (le cosiddette “rationes” sono i criteri di conciliazione delle diverse fonti): “ratio significationis” (criterio di armonizzazione su base contenutistica), “ratio temporis” (criterio su base cronologica), “ratio dispensationis” (nello specifico caso di statuizioni non di pari grado, la legge generale posteriore non deroga la legge speciale anteriore a meno che non sia espressamente previsto), “ratio loci” (nello specifico caso di statuizioni non di pari grado, la legge generale posteriore non deroga la legge speciale anteriore a meno che la prima non si riferisca ad un principio divino, il quale deve essere sempre e comunque applicato). Il Decreto di Graziano mai venne promulgato e mai ebbe una valenza ufficiale; esso venne suddiviso dall’autore in tre parti: la prima consta di 101 “distinctiones”, tra le quali le prime 20 assumono un’importanza fondamentale ed affrontano i problemi generali del diritto; la seconda consta di 36 “causae”, a loro volta suddivise in “quaestiones” ed in capitoli; la terza consta infine di 5 “distinctiones”. Nella seconda parte dell’opera è particolarmente evidente l’utilizzo del metodo dialettico: le “causae”, strumento tipicamente adottato dai glossatori, corrispondono a casi concreti, in ordine ai quali vengono posti i problemi giuridici (“quaestiones” deriva da “quaestio”, termine polivalente nel latino medievale) ed i quali trattano vari argomenti (procedurali, penali, patrimoniali, ecc.); forte è inoltre il richiamo alle fonti o “auctoritates”. Un esempio interessante viene dato dalla “causa” XXVIII, “De infedelitate et bigamia”, nella quale viene affrontata una “quaestio matrimonialis”: un infedele (colui il quale non è stato battezzato) sposato si converte alla fede cristiana e decide di farsi battezzare; la moglie non convertita, a causa di un suo profondo odio nei confronti della fede cristiana, abbandona il marito, il quale, dopo essersi sposato nuovamente, rimane vedovo; l’uomo decide infine di farsi ordinare come prete e viene successivamente consacrato come vescovo. Il “dictum Gratianii”, con il quale si apre la XVIII “causa” della seconda parte del Decreto, affronta una serie di “quaestiones” (più precisamente 3), attingendo prevalentemente da autorità testuali quali i passi biblici e le lettere pastorali: 1) la “quaestio” se possa sussistere un matrimonio tra due persone non battezzate (il matrimonio tra due infedeli oppure tra un infedele ed un battezzato viene ritenuto legittimo ed indissolubile, in quanto retto dal diritto divino naturale); 2) la “quaestio” se un infedele convertito possa lecitamente sposare un’altra donna nel caso in cui la prima moglie sia ancora in vita; 3) la “quaestio” se possa essere considerato bigamo colui il quale abbia avuto una
moglie prima della conversione ed una successivamente ad essa (non può essere consacrato come vescovo colui il quale abbia avuto due mogli). Il lavoro di Graziano dette avvio ad una grande tradizione di interpreti ed illustratori del suo Decreto, i cosiddetti Decretisti, i quali seguitarono per più di un secolo la sua opera: essi furono i primi seguaci di Graziano e, nel loro novero, possono essere ricordati Rolando Bandinelli (il futuro papa Alessandro III), Giovanni Bassiano, Simone da Bisignano e Uguccione da Pisa. A lungo, infine, il Decreto di Graziano venne stampato, essendo corredato dalla glossa realizzata da Giovanni Teutonico, successivamente rielaborata da parte di Bartolomeo da Brescia (tale glossa assunse la denominazione di Glossa Ordinaria del Decreto di Graziano).
Il Decreto di Graziano è l’opera, non dotata di potestà legifera, di un privato, la quale venne realizzata dapprima ricavando la sistematica dei glossatori del riscoperto diritto romano (così come conosciuto fino ad allora) e ricavando poi i contenuti dalle cosiddette fonti canoniche, gerarchicamente ordinate (all’apice della gerarchia delle fonti deve essere individuato il diritto divino, positivo e naturale: lo “ius naturale” o diritto divino naturale comprende l’etica tipicamente cristiana). Questo processo, addotto a seguito della mitica riscoperta del diritto romano, comportò dunque la formazione del diritto canonico come sistema giuridico unitario. Le decretali (più precisamente “epistulae decretales”) costituirono una fonte essenziale per la successiva formazione del cosiddetto “Corpus Iuris Canonici”: originariamente con il termine “decretale” ci si rivolgeva nei confronti di una lettera, redatta da parte dell’imperatore, con la quale egli rispondeva ad una richiesta di un suo funzionario. Successivamente, a causa dell’assunzione dei metodi e degli stilemi tipici del diritto romano da parte del papa e della Santa Sede, si assistette ad un passaggio delle decretali e di molti altri strumenti e concetti dalla cancelleria imperiale a quella papale: l’autorità del romano pontefice iniziò ad essere definita “potestas” e molti poteri da secolari divennero ecclesiastici. In modo corrispondente a quelle imperiali (adottate al posto dei cosiddetti rescritti), le decretali pontificie consistevano in lettere, redatte da parte del papa, mediante le quali egli rispondeva alle domande di consultazione canonica dei vescovi e le quali potevano anche avere contenuto di natura giudiziaria (esse riprendevano la terminologia tecnica tipica delle decretali imperiali e del vocabolario romano: “statuta”, “decreta”, “praecepta”, “edicta”, “constitutio”, ecc.). Nel XII secolo il Decreto di Graziano attinse alle decretali come fonti, parificando
consentirono un vero e proprio salto di qualità in relazione alle raccolte di decretali furono essenzialmente due: papa Innocenzo III adottò l’antico titolo di “Vicarius Petri”, conferendolo in modo del tutto giuridico alla figura del romano pontefice ed affidandogli la definizione di “Vicarius Christi” (il termine non nacque con Innocenzo III, al quale però deve essere attribuita la sua applicazione strettamente giuridica); lo stesso pontefice affermò inoltre la cosiddetta “plenitudo potestatis pontificia” (anche questo termine non nacque con Innocenzo III), all’interno della quale rientrarono anche i poteri in materia temporale. Nel periodo di tempo compreso tra la pubblicazione del Decreto di Graziano (circa 1140 d.C.) e la promulgazione del “Liber extra” (1234 d.C.), furono composte le cosiddette “quinque compilationes antiquae”, raccolte di decretali, delle quali due sole erano autentiche: la “compilatio” terza da parte di papa Innocenzo III (1210 d.C.) e la “compilatio” quinta da parte di papa Onorio III (1226 d.C.) vennero promulgate mediante il loro invio all’università di Bologna e a Roma per l’affissione “ad valvas” nelle basiliche Lateranense e Vaticana. Una grande importanza venne rivestita dalla “compilatio” prima, raccolta non ufficiale la quale venne composta nel 1191 d.C. dal vescovo- canonista Bernardo di Pavia: egli sancì per la materia ecclesiastica una ripartizione in 5 libri, la quale rimase invariata nel corso dei secoli ed ancora può essere riscontrata nella sistematica del “Corpus Iuris Canonici” (“iudex”, “iudicium”, “clerus”, “connubia” e “crimen” o “liber terribilis”). Papa Gregorio IX, al fine della realizzazione del “Liber extra”, incaricò Raimondo di Penaforte nel 1230 d.C. di raccogliere ed ordinare le decretali successive al Decreto di Graziano: il canonista spagnolo lavorò per 4 anni, raccogliendo le costituzioni e le decretali pontificie posteriori al 1140 d.C., eliminando tutto ciò che avrebbe potuto comportare incertezza (ad esempio l’introduzione e la narrazione dei fatti) e le decretali confuse, operando la cosiddetta “reductio ad unitatem” per quelle contrastanti, aggiungendo quelle emanate da parte di papa Gregorio IX, chiedendone l’emanazione di altre da parte di quest’ultimo (così come espressamente dichiarato dal romano pontefice, il papa possiede tutto il diritto nello scrigno del suo petto) e denominandole attraverso le prime due parole in essa contenute. Tramite la bolla papale, intitolata “Rex pacificus”, venne promulgato nel 1234 d.C. il “Liber extra”, inviandolo all’università di Bologna e Parigi e riprendendo la sistematica tipica delle precedenti “compilationes” (5 libri, suddivisi a loro volta in titoli e poi in capitoli) ma armonizzando, a differenza di questi ultimi, in un’unica opera il cosiddetto diritto papale. Il “Liber extra” venne seguito dall’emanazione di 11 “regulae iuris”, anticipazione della raccolta di 88 “regulae”,
la quale costituisce l’appendice del “Liber sextus” di papa Bonifacio VIII del 1298 d.C.
La compilazione del “Liber extra” da parte di Raimondo da Penaforte fu caratterizzata da una certa libertà, consistente prevalentemente nel chiedere a papa Gregorio IX la promulgazione di specifiche decretali: esse non rispecchiavano l’antico e tradizionale valore giurisprudenziale, dettando la norma nel caso concreto, bensì incarnavano un’accezione fittizia rispetto a quella classica, determinando una generalizzazione del diritto ed assumendo il valore della legge generale ed astratta (questo processo sancì una definitiva trasformazione qualitativa delle decretali pontificie). Il “Liber extra” abrogò tutte le collezioni precedentemente realizzate e, come esplicitamente espresso all’interno della bolla papale “Rex pacificus”, attraverso la quale lo stesso “Liber” venne promulgato, Gregorio IX volle che fosse adottato “tam in iudiciis quam in scholis”: gli studenti, una volta aver terminato gli studi nelle neonate università di Bologna, Padova e Parigi, avrebbero portato con sé (nei propri paesi di origine) i dettami presenti all’interno di questa opera fondamentale e ne avrebbero affermato un metodo di divulgazione potente e relativamente sicuro. A lungo ci si è chiesto quale potesse essere l’effettivo valore giuridico di una tale compilazione, consistente in una raccolta di decretali promulgate nell’intervallo di tempo trascorso tra la pubblicazione del Decreto di Graziano (circa 1140 d.C.) ed il papato di Gregorio IX (promulgatore dell’opera): il metodo adottato da parte del romano pontefice, tramite i servigi di Raimondo da Penaforte, sembra essere del tutto analogo al metodo precedentemente utilizzato da parte dell’imperatore bizantino Giustiniano per il diritto civile, tanto che, secondo alcune illustri opinioni, il “Liber extra” starebbe al “Codex Iustinianus” come il Decreto di Graziano al “Digesto”. Il “Liber extra” dette avvio ad un genere del tutto nuovo di compilazioni canoniche, instaurando nei confronti del Decreto di Graziano un rapporto corrispondente a quello esistente tra “ius novum” (il diritto moderno) e “ius antiquum” (il diritto antico), e giungendo ad un passo dalla natura di vero e proprio codice (così come affermato dal celebre canonista tedesco Kutner). Le specifiche peculiarità, le quali tendono ad avvicinare il “Liber extra” alla natura di codice, sono fondamentalmente 4: innanzitutto esso ha valore di autenticità, poiché i testi da esso contenuti godono di una certificata autorità legale (differente è il caso del Decreto di Graziano, il quale consiste nell’opera di un privato); esso ha carattere di universalità, in quanto, nonostante la maggior parte delle decretali contenute vennero
è un istituto giuridico, il quale consente di acquistare (per usucapione) o perdere un dato diritto: nel diritto romano, al fine della sussistenza dell’usucapione, è necessaria l’esistenza di alcuni specifici requisiti (ad esempio il possesso della cosa) e vige il fondamentale principio “mala fides superveniens non nocet” (per il possesso “ad usucapionem” è necessaria solamente la buona fede iniziale, poiché la sopraggiunta malafede viene ritenuta irrilevante per l’acquisizione del diritto); nel diritto canonico tale principio divenne “mala fides superveniens nocet”, a causa della cosiddetta “ratio peccati”, sacrificando il bene, tipicamente romanistico, della certezza dei rapporti giuridici a favore delle esigenze spirituali (esigenze del cosiddetto foro interno o della coscienza) e rivelando una profonda contaminazione della morale individuale. Se papa Innocenzo III simboleggiò l’apogeo del papato medievale, Bonifacio VIII ne segnò l’inizio di una inarrestabile decadenza: dopo la sua morte, avvenuta nel 1303 d.C., iniziò il periodo della cosiddetta “cattività avignonese” (1309-1377 d.C.), durante la quale l’intera corte papale, fortemente influenzata dal Re di Francia, Filippo il Bello, venne trasferita ad Avignone (tale periodo decretò un indelebile condizionamento a livello dell’evoluzione delle strutture canoniche ed, in particolare, della materia patrimoniale e dei privilegi). Il primo pontefice avignonese fu Clemente V (papa dal 1305 al 1314 d.C.), il quale ordinò la compilazione di una nuova raccolta di decretali pontificie, comprendente al contempo i canoni promulgati in occasione del concilio ecumenico tenuto nella città francese di Vienne tra il 1311 ed il 1312 d.C.: il papa morì prima di poter promulgare l’opera da lui voluta (le cosiddette “Clementine”), la quale venne promulgata dal suo successore, Giovanni XXII (papa dal 1316 al 1334 d.C.), nel 1317 d.C., tramite la bolla “Quoniam nulla”. A seguito dell’introduzione di quest’ultima compilazione, il “Corpus” si ritenne “clausum”, nonostante l’ufficiale denominazione di “Corpus iuris canonici” venne assunta soltanto successivamente e, più precisamente, al concilio ecumenico tenutosi nella città svizzera di Basilea nel 1437 d.C. Il “Corpus clausum” venne in seguito integrato da due raccolte estranee (si tratta delle cosiddette raccolte “extravagantes”, cioè “stravaganti”, esterne al “Corpus” di per sé considerato), le quali furono inserite nel 1500 d.C. in un’edizione francese dello stesso “Corpus”: le prime furono le “extravagantes” di papa Giovanni XXII, le quali furono redatte nel 1325 d.C. e consistono in una raccolta di 20 decretali pontificie; la seconde invece furono le cosiddette “extravagantes communes”, raccolta privata di circa 70/74 decretali pontificie, realizzata da parte di Giovanni di Chappuis. Il “Corpus iuris canonici” venne ufficialmente promulgato da parte di papa Gregorio XIII nel 1580 d.C., tramite la bolla “Cum pro munere”, per essere pubblicato con
ordine di stampa due anni dopo (si fa riferimento ad un periodo storico, nel quale il concilio di Trento, svoltosi tra il 1545 ed il 1563 d.C., si era già concluso): il romano pontefice ordinò la realizzazione di un lavoro, il quale, nei limiti strumentali e conoscitivi dell’epoca, venne ad essere quasi “filologico”; a differenza degli anni, nei quali avvenne l’ufficiale promulgazione delle precedenti raccolte infatti, si verificò un fenomeno culturale di assoluta importanza, dato dall’invenzione e dalla diffusione della stampa. In origine il “Corpus” adottò come principale metodo di diffusione la tecnica della mano scrittura, provocando numerosi problemi, tra i quali i principali furono indubbiamente gli errori di trascrizione e le falsificazioni volontarie: i sigilli costituivano un fondamentale elemento della prassi di cancelleria, tanto che tutti coloro i quali si fossero resi colpevoli di falsificazione dei sigilli avrebbero dovuto essere condannati a pene severissime (i falsificatori avrebbero potuto essere condannati al rogo). Il “Corpus iuris canonici”, promulgato da papa Gregorio XIII, rimase in vigore fino al 1917, anno nel quale avvenne l’entrata in vigore della prima edizione del Codice di diritto canonico (la seconda edizione venne promulgata da parte di papa Giovanni Paolo II e pubblicata nel 1983): nonostante nel 1582 d.C. il romano pontefice decretò espressamente la pubblicazione a mezzo di stampa, quest’ordine non creò una novazione dal punto di vista precettistico. In maniera corrispondente alla nascita del fenomeno dei decretisti (interpreti ed illustratori del Decreto di Graziano), a partire dal 1234 d.C., a seguito della promulgazione del “Liber extra”, nacque il movimento dei cosiddetti decretalisti, i quali assunsero il compito di leggere, compilare ed illustrare, realizzandone la glossa, le decretali pontificie promulgate: particolare rilevanza venne assunta da Giovanni d’Andrea, giureconsulto canonista ed in seguito professore di diritto canonico all’università di Bologna e di Padova, il quale realizzò la glossa ordinaria del “Liber sextus” di papa Bonifacio VIII e delle cosiddette “Clementine” di papa Clemente V. Dopo la chiusura del “Corpus iuris canonici”, si verificarono alcuni eventi storici assolutamente rilevanti, tra i quali peculiare importanza deve essere data al concilio ecumenico, tenutosi a Trento tra il 1545 ed il 1563 d.C.: esso, ritenuto da un illustre storico laico come il crocevia della politica europea, venne osteggiato dai romani pontefici, tanto da essere convocato nella città imperiale di Trento (non a Roma), sotto la giurisdizione del Sacro Romano Impero, da parte dell’imperatore Carlo V. Il concilio non era dichiaratamente gradito ai romani pontefici, in quanto avrebbero dovuto partecipare anche i cosiddetti dissidenti o protestanti (si fa riferimento ad un periodo storico di profonda divisione religiosa dell’intera Europa): dal punto di vista imperiale, la
fattispecie concreta). I presupposti remoti di una tale svolta devono essere individuati nel Concilio di Trento ed, in particolare, in quel processo di riforma disciplinare e di accentramento, definitivamente consacrato nel corso del Concilio ecumenico Vaticano I, tenutosi nella romana Basilica di San Pietro tra il 1868 ed il 1870 (esso rimase sospeso “sine die” a causa dell’arrivo delle truppe sabaude a Roma, determinandone “manu militari” la sostanziale, ma non formale, chiusura). Nella seconda metà del XIX secolo, emersero fortemente correnti di pensiero liberiste e separatiste, le quali propugnarono una sostanziale disgiunzione tra il diritto civile ed il diritto canonico: la scienza canonista non si ergeva all’apice del proprio splendore ed i suoi studi ripresero nel corso del pontificato di Pio IX (papa dal 1846 al 1878), mediante la fondazione delle facoltà di diritto canonico e di diritto civile presso l’Apollinare, edificio nel quale aveva originariamente sede il seminario romano (il cosiddetto Istituto Pontificio “Utriusque iuris” operava all’interno della Pontificia Università Lateranense). In questo modo si dette inizio alla cosiddetta Scuola Romana, la quale ebbe tra i propri esponenti di spicco illustri commentatori del diritto delle decretali quali Filippo De Angelis, Gasparri, Francesco Santi, Sebastianelli e Michele Lega: essi inaugurarono una forma di sistematizzazione di tale diritto, dando un ordine espositivo sistematico ai propri commenti sulle decretali pontificie, le quali si presentavano come un’immane congerie di fonti, difficilmente consultabili e per una gran parte obsolete o incongruenti fra loro (quivi possono essere annoverati i decreti tridentini, la produzione normativa pontificia dei cosiddetti “bullaria”, i decreti delle congregazioni romane e le sentenze dei tribunali apostolici). A seguito dell’ampia diffusione delle tesi liberiste e separatiste all’interno degli stati ottocenteschi, la Chiesa ebbe modo di riflettere “ab intra” sulla propria costituzione e sulla propria dimensione disciplinare: una particolare importanza venne rivestita dal cosiddetto “ius publicum ecclesiasticum”, il quale consisteva nella descrizione della struttura della Chiesa (“societas perfecta”) come società giuridicamente perfetta e gerarchicamente costituita da ineguali (esistono diversi “status” o gradi: chierici, religiosi e laici), caratterizzata da un proprio fine, da un determinato numero di consociati, da mezzi propri e dall’assenza di aiuti extra ordinamentali. La descrizione della Chiesa derivante dallo “ius publicum ecclesiasticum” sorresse originariamente la teoria della cosiddetta ecclesiologia verticalistica (un ordine gerarchico, il cui apice viene dato dalla figura del pontefice) e lo stesso diritto pubblico ecclesiastico venne teorizzato da parte della Chiesa in senso apologetico di fronte agli stati al fine di rivendicare la propria autonomia, sussistenza, consistenza,
giurisdizione universale ed indipendenza nei confronti degli altri ordinamenti giuridici (l’analisi della disciplina interna alla Chiesa costituì la fonte principale del nuovo processo di codificazione, nonostante una tale disciplina non possa assumere la denominazione di diritto privato ecclesiastico). Rispondendo ad una sempre più pressante esigenza di razionalizzazione del diritto canonico, papa Pio IX inviò, a partire dal 1864, in tutta Europa le necessarie consultazioni preparatorie al Concilio ecumenico Vaticano I: da parte di alcuni vescovi, prevalentemente di origine belga e tedesca, giunse al pontefice la richiesta di redigere una nuova compilazione, la quale potesse comprendere l’universalità delle norme di diritto canonico vigenti, mentre da parte di altri, di origine francese, giunse la richiesta di avviare un processo di codificazione analogo a quello che portò alla promulgazione del vigente codice francese (tali richieste, giunte alle competenti commissioni preparatorie al concilio, furono fortemente osteggiate dalla curia romana, in quanto avvertite come istanze di autonomia dei singoli episcopati). Una volta ufficialmente convocato, il Concilio ecumenico Vaticano I non ebbe il tempo necessario a concludere la questione relativa alla codificazione (esso venne sospeso “sine die” a seguito della cosiddetta “breccia di Porta Pia” e della conseguente occupazione di Roma da parte delle truppe sabaude nel 1870), però riuscì nell’approvazione (18 luglio 1870) ed emanazione della costituzione “Pastor Aeternus” relativa al tema dell’infallibilità del romano pontefice (il Concilio di Trento rappresentò un fondamentale momento di riforma disciplinare della Chiesa ed il Concilio ecumenico Vaticano I dette il definitivo supporto a tale riforma). La costituzione “Pastor Aeternus” decretò l’infallibilità del papa a determinate condizioni (ad esempio il pontefice doveva essere ritenuto infallibile nel caso in cui proclamasse una cosiddetta verità “ex cathedra”) e fu suddivisa in 4 capitoli: dal primo emerge che Cristo investì di un potere di giurisdizione singolare l’apostolo Pietro, il quale, in seguito, lo trasmise ai suoi successori (la cosiddetta “istituzione del Primato Apostolico del Beato Pietro”); il secondo capitolo afferma che i successori di Pietro debbano essere identificati nei romani pontefici e che, per volontà divina, essi debbano al contempo succedergli nel primato di giurisdizione; il terzo (fonte richiamata dal canone numero 331 del vigente Codice di diritto canonico) enuclea i tipici caratteri della potestà pontificia, la quale consiste in un potere ordinario (annessione, operata da parte del diritto, del potere di giurisdizione del romano pontefice all’ufficio da egli assunto), pieno (senza alcuna limitazione, il romano pontefice incarna la pienezza della funzione di insegnare, santificare e governare nella forma del potere legislativo, esecutivo-amministrativo e giudiziario), immediato (esso è rivolto direttamente a tutte le
come modalità di acquisizione (la cosiddetta “prescrizione acquisitiva”) o di estinzione (la cosiddetta “prescrizione estintiva”) di un diritto soggettivo e come modalità di liberazione dalle obbligazioni (essa viene rivolta nei confronti del singolo individuo, non di una comunità tanto ampia da poter ricevere una legge, generale ed astratta); lo stesso Canone decreta altresì che la prescrizione viene recepita da parte della Chiesa nello stesso modo nel quale viene riscontrata nella legislazione civile dello stato di riferimento (il fenomeno della canonizzazione della legge civile, il quale venne teorizzato da parte dell’insigne canonista Vincenzo del Giudice: la legge civile, così come il diritto divino, viene canonizzata all’interno dell'ordinamento canonico). Con specifico riferimento all’istituto della prescrizione, laddove vengano applicate le norme del vigente Codice Civile italiano, l'ordinamento canonico non può astenersi dal porre all’istituto stesso alcune limitazioni: il Canone numero 199 (“Praescriptioni obnoxia non sunt: ..”) enuclea tali limitazioni e, al primo paragrafo, presenta la fondamentale limitazione del diritto divino (“1° iura et obligationes quae sunt legis divinae naturalis aut positivae”, cioè non sono sottoposti a prescrizione i diritti e gli obblighi contrari alla legge divina naturale o positiva; tali diritti possono essere ottenuti solo ed esclusivamente per il cosiddetto “privilegio apostolico”, il quale consiste nella diretta concessione da parte del romano pontefice). La consuetudine, a differenza della prescrizione, la quale opera nei confronti del singolo individuo, detiene le caratteristiche della generalità e dell’astrattezza: tramite l’istituto di carattere individuale della prescrizione è possibile l’acquisizione di un privilegio o di una dispensa, purché non si tratti di uno specifico “ius singulare”, il quale possa essere concesso solo da parte del romano pontefice. Con riferimento all’istituto della consuetudine, gli autori antichi si adoperarono in molteplici distinzioni, tra le quali deve assumere grande rilevanza quella delineata tra la consuetudine cosiddetta “bona”, cioè buona, e “mala”, cioè malvagia (tale distinzione corrisponde pienamente a quella tra consuetudine cosiddetta “rationabilis”, cioè ragionevole, e “irrationabilis”, cioè irragionevole): quest’ultima consiste in una condotta costante “malvagia”, la quale può essere esplicitata in due diverse forme, cioè rispettivamente la consuetudine cosiddetta “mala instrinsece” (un comportamento costante intrinsecamente malvagio, ossia direttamente contrario alla legge divina, naturale e positiva, ed il quale mai potrà sortire i tipici effetti della consuetudine) e “mala estrinsece” (un comportamento costante estrinsecamente malvagio, ossia quando gli atti, nei quali consiste concretamente la condotta costante, non detengono di per sé la caratteristica della malvagità, bensì la acquisiscono a causa di una circostanza
accidentale o di un'intervenuta proibizione da parte della legge umana). Con specifico riferimento al secondo caso, consistente in un comportamento non malvagio di per sé, bensì per un’intervenuta proibizione o per una circostanza accidentale, una tale condotta è necessariamente in grado divenire una consuetudine cosiddetta “buona” (una vera e propria fonte di produzione normativa): una simile differenziazione consente di comprendere a fondo i rapporti esistenti tra la fonte consuetudinaria e la legge (la cosiddetta “lex” canonica), cioè l'intervento posto in essere da parte del legislatore nei confronti della consuetudine. Una particolare forma di partecipazione alla fonte normativa consuetudinaria è fondamentalmente necessaria da parte del legislatore, giacché la consuetudine canonica non riposa sul principio della sovranità popolare: essendo l'ordinamento canonico imperniato sulla base della potestà sacra, la quale viene trasmessa mediante gli uffici ecclesiastici, il legislatore detiene la possibilità di osservare il comportamento costante ed emettere conseguentemente una legge, trasformando il titolo della situazione giuridica soggettiva da consuetudinario a legislativo, o di determinare preventivamente gli elementi della consuetudine, considerata come fonte di produzione normativa (ad esempio, nei Canoni numero 23 e 28 del vigente Codice di diritto canonico). Rispetto alla consuetudine, la cosiddetta “lex” può solamente abrogare (“abrogatio”), proibire (“prohibitio”) e riprovare (“reprobatio”): per quanto riguarda la cosiddetta “abrogatio”, il legislatore interviene, abrogando una consuetudine contraria alla legge (essa viene abrogata a causa della sua anteriorità nei confronti della legge, in accordo con il principio di successione delle fonti normative nel tempo e senza impedire che in futuro possa maturare una nuova disposizione consuetudinaria, contraria alla legge abrogativa); nel caso della cosiddetta “prohibitio”, il legislatore, nel procedimento di abrogazione della consuetudine contraria alla legge, adotta la formula di abrogazione delle parole, ponendo un ostacolo a che in futuro, cioè dopo la stessa abrogazione, possa formarsi una nuova consuetudine contraria alla legge (il legislatore proibisce la futura consuetudine contraria, però la dichiara espressamente malvagia); nel caso della cosiddetta “reprobatio” infine, il legislatore riprova la consuetudine, cioè abroga le consuetudini contrarie alla legge promulgata, le proibisce per il futuro e le dichiara espressamente malvagie o “irrationabilis”. Una tale ripartizione non può essere considerata come puramente accademica: all’interno del vigente Codice di diritto canonico, i Canoni tra il numero 23 ed il 28 presentano più o meno implicitamente queste distinzioni (il Canone numero 24 stabilisce: "Nessuna consuetudine, che sia contraria al diritto divino, può ottenere forza di legge. Né può ottenere forza di legge la consuetudine contro o fuori del diritto canonico, che non sia razionale; ora la
considerato alla base della consuetudine, cioè la cosiddetta “opinio iuris sive necessitatis” (la convinzione dell’obbligatorietà di una data condotta): in questo modo, si è condotti a ritenere alla base della consuetudine l’errore sulla sua doverosità, cioè la buona fede in senso soggettivo; in realtà, il legislatore chiede qualcosa di più di questo alla comunità considerata, consistente in un vero e proprio impegno da parte di quest’ultima, ossia la convinzione che il comportamento costante conduca a soluzioni ragionevoli (questo “animus” distingue la consuetudine, posta in essere a partire dalla violazione della legge, nei confronti di una semplice mancata applicazione di quest’ultima). Una tale soluzione è stata, e lo è ancora, oggetto di vigorosi dibattiti dottrinali. Storicamente la consuetudine canonica venne posta in essere e modellata sulle categorie privatistiche e sul principio della costituzione della servitù (in questo modo, venne costituta un'analogia nei confronti dell'istituto della prescrizione): il cosiddetto “animus” tende ad emergere a partire dalla buona fede, la quale, in accordo con la tradizione romanistica, viene richiesta per l’istituto dell'usucapione (essa consiste nella buona fede, cioè nella convinzione, di esercitare un proprio diritto, sulla base della quale vi è l’acquisizione di una servitù a proprio favore). Questa ricostruzione venne teorizzata da parte di un grande autore del XIX secolo: con il trascorrere del tempo, la buona fede, caratteristica dell’istituto dell’usucapione, si trasformò in “animus”, rivolgendosi all’istituto della consuetudine. Tra le peculiarità dell'ordinamento canonico ed, in particolare, dello strumento codiciale adottato, devono essere annoverate le fonti normative, le quali sono dotate della caratteristica della singolarità: uno dei principali motivi di contestazione in relazione all'adozione di tale strumento consisteva nella prevenzione, la quale derivava dai tipici dogmi del codice moderno di matrice illuministica (esso aveva l’obiettivo di dettare una normativa generale, rivolta ad un soggetto unitario, di diritto astratto, e doveva detenere il fondamentale carattere della non eterointegrabilità, incarnando un codice esaustivo, generale, astratto e rivolto ad un soggetto unico). Le principali caratteristiche del codice moderno, antifeudale ed anti-casta, consentono ad esso di essere sostanzialmente rivolto a tutti, non esistendo un apposito e peculiare codice, rivolto agli ecclesiastici, ai borghesi o ai nobili: la riconosciuta esistenza, dal punto di vista giuridico, di un soggetto unico tende a presupporre il fatto che l'entrata in vigore del codice moderno non possa lasciare spazio a variazioni particolaristiche, adottate mediante le consuetudini (etimologicamente dal francese “coutume”), o a stratificazioni di tipo privilegiale. Il Codice di diritto canonico, rimanendo fedele nei confronti delle peculiarità
dell'ordinamento, al quale viene rivolto, preserva le fonti normative del privilegio e della dispensa (i cosiddetti “iures singulares”): nell’ambito di un moderno ordinamento democratico, ispirato all’essenziale principio della divisione dei poteri e delle funzioni, uno dei principali motivi, per i quali una legge viene criticata, consiste nella fatto che quest’ultima incarni una legge cosiddetta “ad personam” (una legge, la quale pone in essere situazioni di privilegio rispetto ai principi generali dell’ordinamento, i quali vengono rivolti a tutti i consociati); in questo senso, all'interno di un moderno ordinamento democratico-costituzionale, non possono esistere disposizioni normative singolari, le quali riguardino una determinata e particolare realtà societaria (ad esempio, la vigente Costituzione italiana, all’articolo numero 3, stabilisce: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”- i principi di eguaglianza formale e sostanziale). All’interno di un moderno ordinamento democratico-costituzionale, il procedimento di divisione dei poteri e delle funzioni svolge un ruolo essenziale: la ripartizione delle tre funzioni classiche, teorizzata da parte di Montesquieu, può essere scissa in due branche, date dalla cosiddetta divisione oggettiva (la ripartizione classica tra potere legislativo, esecutivo-amministrativo e giudiziario, la quale viene accettata da parte dell’ordinamento canonico) e la cosiddetta divisione soggettiva (la ripartizione dei poteri, in accordo con la quale ad ogni funzione corrisponde un unico plesso organizzativo: la funzione legislativa viene esercitata da parte del Parlamento, quella esecutivo-amministrativa da parte del Governo e quella giudiziaria da parte dei giudici). L’ordinamento italiano presenta talune eccezioni a tale principio, esistendo alcuni poteri non inquadrabili all’interno delle classiche funzioni (in questo caso, è possibile svolgere un’analisi della figura del Presidente della Repubblica) o poteri, i quali, in maniera residuale, esercitano funzioni non corrispondenti alla propria denominazione: ad esempio, il Parlamento esercita anche funzioni diverse rispetto a quella legislativa (ciò accade quando esso esercita funzioni di carattere elettorale, di alta amministrazione o giudiziario: quest’ultimo caso viene posto in essere dal procedimento, mediante il quale il Presidente della Repubblica viene posto in stato di accusa di fronte alla Corte Costituzionale) ed il Governo esercita anche, in modo limitato,
