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Penale, Concorso apparente
Lezione del 27 giugno 2021
Oggi ci dobbiamo occupare del tema che vi ho assegnato sul concorso apparente di norme. Diamo lettura della traccia, cercando come sempre di scindere i profili che attengono al diritto da quelli che attengono al merito: “si soffermi il candidato sul concorso apparente di norme, con particolare riferimento alla rilevanza del bene giuridico. Si soffermi altresì sui rapporti fra incendio e strage e sui rapporti fra favoreggiamento e false informazioni rese al Pubblico Ministero”. La prima cosa da capire è che la traccia ci sta chiedendo innanzitutto di parlare di concorso apparente. Il secondo punto è il particolare riferimento alla rilevanza del bene giuridico, ma qualcuno di voi non lo ha colto. Il terzo sono le due domande finali, che ci chiedono di applicare a quei due casi ciò che abbiamo detto in precedenza. Sapete che, quando un fatto concreto è riconducibile sotto più norme penali, le situazioni che si possono verificare sono le seguenti: o c’è un concorso apparente di norme, o c’è un concorso di reati. Dunque abbiamo un fatto concreto, che è riconducibile astrattamente sotto il campo di applicazione di due norme incriminatrici, N1 ed N2, nel senso che possiede tutti gli elementi essenziali tanto dell’una quanto dell’altra. In questo caso, dobbiamo capire se entra in gioco un concorso apparente di norme o un concorso apparente di reati. Se entra in gioco un concorso apparente di norme, soltanto in apparenza quelle due norme convergono verso quel fatto, ma nella realtà giuridica se ne applica solo una. Se invece quelle due norme si applicano entrambe, abbiamo un concorso di reati. Questa è la prima summa divisio da fare. Lo facciamo perché nel concorso apparente di norme si applica un’unica norma, invece nel concorso di reati si applicano tutte e due. Nell’ambito del concorso di reati distinguiamo due forme, cioè il concorso formale e il concorso materiale. Nel concorso formale abbiamo a che fare con un’unica condotta, un’azione o un’omissione. Nel concorso materiale, invece, il soggetto commette più reati con più condotte, quindi più azioni o più omissioni. È importante distinguere perché cambia il trattamento sanzionatorio. Infatti nel caso del concorso materiale di reati si applica il cosiddetto cumulo materiale, che è la somma algebrica delle pene (ad es. oggi commetto una rapina e domani un furto). Invece, se c’è un concorso formale, all’art. 81, comma 1 è previsto il cumulo giuridico, che è un trattamento di favore. Esso consiste nel fatto che si parte dalla pena del reato più grave e tutti gli altri reati, quelli satellite, perdono autonomia sanzionatoria. Il giudice provvederà ad aumentare fino al triplo la pena rispetto a quella già determinata per il reato più grave, senza però superare la barriera del cumulo materiale. Sapete, inoltre, che all’interno del concorso materiale conosciamo un’ipotesi speciale di concorso materiale di reati, ossia il reato continuato, che si configura quando il soggetto, con più condotte, ha commesso più reati in esecuzione di un medesimo disegno criminoso. È importante qualificare una fattispecie in termini di reato continuato perché, se ricorre la continuazione, si applicherà il cumulo giuridico, in deroga alla regola che vorrebbe l’applicazione del cumulo materiale. Fatta questa premessa sistematica, la vera domanda che ci dobbiamo porre è: in quali casi ricorre il concorso apparente? Come si fa a distinguere fra concorso apparente e concorso di reati? Questo è uno degli argomenti più difficili in assoluto della Parte generale di diritto penale. Ovviamente, qui, l’approccio al concorso apparente dev’essere concorsuale, nel senso che non dobbiamo vincere la cattedra alla Sapienza. Ve lo dico perché dobbiamo sempre trovare il punto di
equilibrio fra la completezza del discorso e la sintesi e la semplificazione, che però non vuol dire banalizzazione. Sulla base di questa premessa metodologica, in ordine all’individuazione dei casi di concorso apparente sono state sostenute svariate tesi, che però si possono ricondurre a due grandi correnti di pensiero. Da un lato abbiamo le tesi moniste e dall’altro le tesi pluraliste. Le tesi moniste sostengono che il concorso apparente si configura quando ricorre la specialità, ecco perché si chiamano in questo modo. Invece le pluraliste dicono che non c’è solo il criterio della specialità, ma anche altri criteri completamente diversi. Tuttavia, all’interno delle due cornici di pensiero esistono svariate versioni delle teorie moniste e pluraliste. Partiamo dalle teorie moniste, le quali dicono che il concorso apparente di norme si configura quando vi è un rapporto di specialità. Se ricorre la specialità, si applica soltanto la norma speciale e non anche la norma generale, quindi il concorso è soltanto apparente. Secondo la versione più accreditata in Italia, tale specialità va intesa come specialità in astratto e unilaterale. “In astratto” vuol dire che dobbiamo confrontare le due norme incriminatrici (N1 ed N2), non il fatto. “Unilaterale” vuol dire invece che una fattispecie dev’essere speciale rispetto all’altra, che pertanto è generale. La specialità unilaterale e in astratto si configura quando la norma che chiamiamo speciale contiene tutti gli elementi della norma che chiamiamo generale e, oltre a quelli, contiene un elemento che chiamiamo specializzante. Questo elemento o si aggiunge a quelli previsti nella fattispecie generale – in questo caso parleremo di specialità per aggiunta – oppure va a specificare un elemento già previsto nella generale – in questo caso parleremo di specialità per specificazione. Tanto l’una quanto l’altra sono ipotesi di specialità unilaterale e in astratto. Essendo la specialità un concetto niente affatto semplice facciamo qualche es., partendo dalla specialità per aggiunta, ossia il rapporto fra l’omicidio doloso (art. 575) e l’omicidio del consenziente (art. 579). Il primo è “chiunque cagiona la morte di un uomo” (A+B), il secondo è “chiunque cagiona la morte di un uomo con il consenso della vittima” (A+B+C). L’elemento C è specializzante, cioè è quello che si aggiunge. Facciamo invece un es. di specialità per specificazione: abbiamo l’associazione per delinquere (art. 416), che punisce i soggetti che si associano al fine di commettere una pluralità indeterminata di delitti, e poi l’associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, che è punita dall’art. 74 del Testo unico delle droghe. La prima, quindi, è la fattispecie generale (A+B), mentre la seconda è la fattispecie speciale (A+B1), dove B1 è una specificazione di B, nel senso che nel concetto di delitto vi rientra anche il traffico di stupefacenti. Queste due ipotesi di specialità unilaterale e in astratto sono entrambe ipotesi in cui vi è totale continenza da un punto di vista logico. Vuol dire che la fattispecie speciale è interamente ricompresa nella generale. Cioè, se non esistesse la speciale, quei fatti concreti che oggi sono governati dalla speciale verrebbero governati dalla generale. In parole povere, se non esistesse la norma speciale a quei fatti si applicherebbe la norma generale. In parole ancora più povere, se venisse abrogata la norma speciale, quei fatti non è che ritornerebbero leciti, poiché si andrebbe a riespandere la norma generale, che li disciplinerebbe. Ad es., se venisse abrogato l’art. 74 del Testo unico delle droghe, comunque non sarebbe lecito costituire un’associazione per delinquere al fine di trafficare stupefacenti. Idem quando è stato abrogato l’omicidio per causa d’onore: quei fatti sono stati ricondotti alle norme comuni sull’omicidio. Da un punto di vista grafico questo rapporto di specialità unilaterale e in astratto, sia nella specialità per aggiunta sia in quella per specificazione, è riconducibile a due cerchi concentrici dove il cerchio più piccolo è la fattispecie speciale e il cerchio più grande è la fattispecie generale. Quello più piccolo è interamente ricompreso in quello più grande.
Dunque questa tesi utilizza il bene giuridico nell’ambito delle teorie moniste, ma per restringere il campo di applicazione del concorso apparente. Se, infatti, diciamo che non rileva il bene giuridico, vuol dire che in tutti i casi di specialità c’è concorso apparente. Se invece diciamo che il bene giuridico rileva, vuol dire che non in tutti i casi di specialità c’è concorso apparente. In particolare, le due fattispecie più interessanti che si potrebbero citare a mo’ di esempio e che sono state confrontate proprio in quest’ottica, sono le fattispecie di incendio (art. 423) e incendio boschivo (art. 423 bis). Se diciamo che l’incendio boschivo non è posto a tutela dell’incolumità pubblica, pur essendoci specialità fra l’incendio e l’incendio boschivo, se cagioni l’incendio di un bosco e anche un pericolo per la pubblica incolumità, dovresti rispondere di entrambi i reati. È vero infatti che c’è specialità, ma siccome sono posti a tutela di beni giuridici diversi, secondo questa teoria non c’è concorso apparente ma concorso di reati. Ci sono poi altre due fattispecie meno interessanti, ma che sono state oggetto di una pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, contenute nella legislazione speciale in materia di armi, ossia le fattispecie di porto illegale in luogo pubblico di arma comune da sparo e porto in luogo pubblico di arma clandestina (ad es. un’arma con una matricola abrasa). Secondo la tesi prevalente, questi due reati proteggono beni giuridici diversi. È però evidente che c’è specialità, perché l’arma clandestina è pur sempre un’arma comune da sparo. Anche qui, se seguiamo la tesi che sostiene non basti la specialità ma occorra la medesimezza del bene giuridico, non c’è concorso apparente pur essendoci specialità, ma c’è concorso di reati. Questa tesi, sia pure molto autorevole e prevalente fino a qualche anno fa, è stata superata dalla giurisprudenza. Infatti, proprio di recente, la Cassazione si è pronunciata con un’importante sentenza a Sezioni Unite del 2017, chiarendo che non è vero che “medesima materia” vuol dire “medesimo bene giuridico”. Dunque oggi, secondo la tesi prevalente, si ha concorso apparente di norme anche quando le due norme che sono in rapporto di specialità offendono beni diversi. In altre parole, non è richiesta l’omogeneità del bene protetto, non rileva. Se c’è specialità, a prescindere da qualsiasi valutazione sostanzialistica, c’è comunque concorso apparente e non dobbiamo quindi interrogarci anche sulla medesimezza del bene giuridico. Il primo argomento a sostegno di questo superamento da parte della Cassazione è che “stessa materia” vuol dire semplicemente “stesso fatto”, cioè le due norme convergono in relazione allo stesso fatto. In secondo luogo, si è detto che non si può utilizzare il criterio del bene giuridico, perché altrimenti viene a generarsi una forte incertezza. Il criterio sostanzialistico è infatti incerto e da luogo a esiti imprevedibili, poiché si basa su una valutazione discrezionale e opinabile del giudice. Un altro argomento è che, se fosse presa per buona quella tesi del medesimo bene giuridico, anche in casi eclatanti di specialità non ci sarebbe concorso apparente. Si fa l’es. del rapporto fra il vecchio oltraggio a pubblico ufficiale e la vecchia ingiuria: qui è pacifico, da sempre, che c’è concorso apparente, eppure i beni giuridici di quei reati erano diversi. Per la verità, nell’ambito delle teorie moniste, esistono anche delle versioni un po’ differenti. Infatti, secondo una certa corrente di pensiero, la specialità intesa come specialità unilaterale e in astratto non basta. Vuol dire che sicuramente se c’è specialità c’è concorso apparente, però ci sono anche altri casi in cui c’è una specialità diversa rispetto a questa, che merita di essere trattata alla stregua della specialità unilaterale e in astratto. In particolare mi riferisco innanzitutto alla cosiddetta specialità in concreto, che si ha quando le due norme, che non sono fra loro in rapporto di specialità, convergono però in relazione a un medesimo fatto. In questo caso, sostiene questa tesi, se c’è specialità in concreto bisogna comunque applicare soltanto una norma, cioè quella che in concreto assorbe il disvalore dell’altra. Questa teoria fa leva innanzitutto sul fatto che l’art. 15 dice “stessa materia”, cioè “stesso fatto concreto”, quindi rileva anche la specialità in concreto. In secondo luogo si dice che in realtà, se
leggessimo l’art. 15 come riferito solamente alla specialità unilaterale e in astratto, gli daremmo un’interpretatio abrogans. Cioè, è ovvio che se c’è specialità unilaterale e in astratto si applica solo la norma speciale. È evidente che la norma speciale si applica al posto della generale, è evidente che c’è la deroga, non ce lo deve dire il legislatore che lex specialis derogat generali. Di conseguenza, l’art. 15 non lo possiamo intendere come riferito soltanto alla specialità unilaterale e in astratto, perché altrimenti è come se dicessimo che quell’art. ribadisce una cosa del tutto ovvia. Dobbiamo, perciò, intendere la specialità in senso più ampio. Questa tesi, che pure ha avuto grande successo in passato, oggi è largamente minoritaria in giurisprudenza. Si dice, infatti, che non ha senso predicare la specialità in concreto, poiché per definizione la specialità riguarda il rapporto fra le norme. La seconda obiezione è che la categoria della specialità in concreto si sovrappone totalmente al concorso formale di reati. Se, quindi, applicassimo la specialità in concreto, di fatto dovremmo anche abrogare tacitamente il concorso formale eterogeneo. Se infatti due dorme convergono in relazione al medesimo fatto, quando c’è la stessa condotta e il soggetto ha commesso più reati il concorso formale non esiste più. Un’ulteriore critica è che, anche a dare per buona la teoria della specialità in concreto, quale delle due norme si applica? Quale delle due è speciale? Inevitabilmente, per individuare quale delle due è speciale, bisogna ricorrere a criteri sostanzialistici (ad es. bene giuridico o ratio dell’incriminazione), poiché strutturalmente nessuna è speciale. Apro una parentesi: i fautori della tesi della specialità in concreto a loro volta si dividono. Secondo qualcuno è sufficiente la specialità in concreto, secondo qualcun altro occorre anche che le due norme siano poste a tutela del medesimo bene giuridico. Esiste poi un’altra versione delle teorie moniste (l’ultima che vi spiego), la quale dice che in realtà si ha concorso apparente non solo quando c’è specialità unilaterale e in astratto, ma anche quando ricorre la cosiddetta specialità reciproca o bilaterale. Essa si ha quando ci sono due fattispecie che hanno un nucleo di elementi comuni, ma per il resto ciascuna è speciale rispetto all’altra. Facciamo un es.: N1 è A+B+C, mentre N2 è B+C+D. Queste due fattispecie hanno degli elementi in comune (B e C). Tuttavia, ciascuna è speciale rispetto all’altra, perché N1 ha in più A, invece N2 ha in più D. Graficamente ci sarebbero due cerchi che si intersecano. Questi autori che invocano la specialità reciproca o bilaterale (sono sinonimi) dicono che il fatto concreto A+B+C+D è riconducibile sia sotto N1, sia sotto N2. Se ricorre questo rapporto, anche qui c’è concorso apparente e si deve applicare la norma speciale. Il primo argomento a sostegno di questa tesi è che se riferiamo l’art. 15 esclusivamente alla specialità unilaterale e in astratto, lo stiamo sottoponendo a un’interpretatio disapplicativa, poiché è logico che la legge speciale deroga alla generale. Di conseguenza, l’unico modo per dare un senso alla specialità richiamata dal 15 è dire che questa norma non si riferisce soltanto alla specialità unilaterale e in astratto, ma anche alla specialità reciproca o bilaterale. Il secondo argomento è che nella Parte speciale ci imbattiamo spesso in clausole di riserva. Pensate all’art. 316 ter, che ha una clausola di riserva in favore del 640 bis. Oppure pensate all’abuso di ufficio, che ha una clausola di riserva che riguarda qualsiasi reato più grave. Insomma, ci imbattiamo molto spesso in norme incriminatrici che si aprono con delle clausole di riserva e che, quindi, già risolvono per legge ipotesi di concorso apparente, poiché in quei casi è la legge stessa ad averci detto che c’è concorso apparente e quale delle due norme prevale. Esaminando tutti questi casi di clausole di riserva, ci si rende conto che, spesso, fra le due fattispecie c’è un rapporto di specialità reciproca o bilaterale. Dalle singole clausole di riserva, quindi, si può desumere che, siccome quasi tutte si riferiscono a reati in rapporto di specialità
invocano è quello della sussidiarietà. Cioè, se fra due norme vi è un rapporto di sussidiarietà, si può comunque affermare il concorso apparente, quindi la norma principale si applica in via esclusiva e non si applica quella sussidiaria. Questo rapporto ricorre quando le due norme sono poste a tutela dello stesso bene giuridico. Normalmente, i casi ricondotti alla sussidiarietà sono tendenzialmente due. Abbiamo N1 che offende il bene giuridico A e N2 che offende il bene giuridico A, cioè lo stesso interesse. Se N1 è punita con una pena di 4 anni e N2 con una pena di 8 anni, è evidente che le due offese sono quantitativamente diverse, anche se offendono lo stesso bene. L’offesa punita più severamente è quella più intensa nei confronti di quel bene, anche se qualitativamente è la stessa. Questo rapporto si configura in un primo caso in cui abbiamo due reati, dove uno è un reato di pericolo e l’altro è un reato di danno. Qui è evidente che l’offesa del reato di danno è più grave di quella del reato di pericolo. Questo rapporto si può configurare anche quando sono entrambi reati di pericolo o di danno, ma il pericolo o il danno sono maggiori. Il secondo caso riconducibile alla logica della sussidiarietà si verifica quando abbiamo N1, posta a tutela del bene A e N2, posta a tutela del bene A ma anche del bene B. Anche in questo caso ricorre questo rapporto, poiché N2 non soltanto punisce l’offesa al bene A già punita da N1, ma anche quella al bene B. Anche qui N2, norma principale, assorbe N1, norma sussidiaria. Dunque le ipotesi di sussidiarietà hanno in comune il fatto che entrambe le norme sono poste a tutela dello stesso bene e prevale la norma che punisce l’offesa più grave, oppure l’offesa non solo a quello stesso bene, ma anche a un bene ulteriore. Il primo argomento a sostegno della teoria della sussidiarietà è che, se si analizzano le clausole di riserva contenute nelle norme incriminatrici e ci si interroga sul perché di quelle clausole, ci si rende conto che moltissime di queste sono ispirate alla logica della sussidiarietà. Cioè, in tantissimi casi, quando il legislatore ha previsto la clausola di riserva lo ha fatto proprio perché, altrimenti, si sarebbero dovute applicare le norme che sono poste a tutela dello stesso bene. Onde evitare di addossare due volte a quel soggetto l’offesa a quel bene, con la clausola di riserva il legislatore ha sancito la prevalenza della norma principale sulla sussidiaria. Da queste clausole di riserva si può desumere un principio generale, ossia che la sussidiarietà deve operare non soltanto nei casi citati dal legislatore, ma anche in quelli che il legislatore ha dimenticato di citare. Cioè, quelle clausole di riserva non devono essere interpretate come norme eccezionali, ma al contrario esprimono un principio generale. Il secondo argomento è che, se non applicassimo il concorso apparente e non dessimo cittadinanza al criterio della sussidiarietà, e quindi applicassimo sia N1 sia N2, si arriverebbe a dei risultati iniqui, poiché ci sarebbe una duplicazione sanzionatoria. L’offesa al bene A, di fatto, verrebbe addossata due volte a quel soggetto, che quindi risponderebbe sia di N1 sia di N2. Tale duplicazione sanzionatoria pone problemi di compatibilità anche con la nostra Costituzione, giacché si potrebbero invocare il principio di ragionevolezza, la violazione del principio di proporzionalità della pena e, in ultima istanza, la violazione del principio della funzione rieducativa della pena. Se, infatti, la pena è sproporzionata rispetto al disvalore reale del fatto, certamente essa non rispetta il canone dell’art. 27. Di conseguenza, in questi casi è bene affermare il concorso apparente anche quando non c’è specialità, ma c’è rapporto di sussidiarietà. E poi, in ultima analisi, si dice che l’art. 15 c.p. fa sì riferimento alla specialità, ma dice “salvo diversamente disposto”. Cioè, lo stesso art. 15 ci sta dicendo che non è quello l’unico caso in cui si può immaginare il concorso apparente. Questo della sussidiarietà è di sicuro il criterio più diffuso fra i fautori delle teorie pluraliste ed anche quello più facile da comprendere e da spiegare in un tema. Tuttavia dobbiamo sapere che esiste anche un altro criterio invocato dai pluralisti.
Una parte della giurisprudenza, infatti, dice che il concorso apparente si può configurare non solo quando c’è specialità o sussidiarietà, ma anche quando c’è consunzione o assorbimento. Questo criterio non è cumulativo rispetto ai precedenti, bensì è solo un altro caso. In merito a quest’altro criterio ci sono molti significati diversi, ma non perdiamoci nei nominalisti. Ci interessa soltanto sapere che i teorici della consunzione dicono che, quando il legislatore prevede le norme incriminatrici, tiene conto della realtà criminale, di ciò che accade secondo l’id quod plerumque accidit. Sia pure implicitamente, quindi, egli tiene conto del rapporto di normale compresenza fra reati. In altre parole, il legislatore spesso ci punisce per un certo reato R1, che è il reato principale, e implicitamente sa che abbiamo commesso R2, che è un reato satellite e che normalmente, secondo l’id quod plerumque accidit, viene commesso o contestualmente a R1 o prima di R1 o dopo R1. Cioè, il legislatore sa che comunque commetteremo R2, perché normalmente R2 si accompagna a R1. Dunque, punendoci solo per R1, egli ha già tenuto conto del fatto che abbiamo commesso anche R2 o lo commetteremo prima o dopo R1. Capite, quindi, che il criterio della consunzione o assorbimento (R1 che assorbe R2) ha poco a che fare col bene giuridico. Cioè, mentre la sussidiarietà pone l’accento sul bene giuridico, la consunzione non si preoccupa troppo di quello, ma piuttosto di ciò che accade normalmente nell’esecuzione di quei reati. Letto in questo modo, quindi, il criterio della consunzione diventa autonomo e non una mera duplicazione della sussidiarietà, pur essendo anch’esso un criterio sostanzialistico. Il primo argomento a sostegno della teoria della consunzione è che non può bastare la specialità unilaterale, altrimenti ci sarebbero la duplicazione sanzionatoria e un problema di compatibilità con la Costituzione, un po’ come quello che sostengono i teorici della sussidiarietà. Nello specifico, però, i teorici della consunzione invocano le clausole di riserva, dicendo che spesso il legislatore le prevede proprio per questo motivo. In dottrina vengono fatti tre es. illuminanti. Il primo è quello dell’art. 489 (uso dell’atto falso), che punisce chi utilizza un atto falso. Questo art. dice “chiunque, senza essere concorso nella falsità, fa uso di un atto falso”. Questa clausola di riserva sta dicendo che, se ho realizzato il falso commettendo già a monte il reato contro la fede pubblica, quando vado a utilizzarlo in futuro non vengo punito anche per l’utilizzo. Viene invece punito soltanto chi non ha contribuito a monte alla falsificazione. Questa clausola di riserva risponde quindi al fatto che chi realizza un atto falso, lo fa perché intende utilizzarlo. Dunque qui, nel falsificare e nell’utilizzare l’atto, in apparenza ho commesso due reati, ma il legislatore mi punirà a monte solo per il falso, giacché implicitamente ha già tenuto conto del fatto che andrò a utilizzare quell’atto falso. Ce lo dice l’id quod plerumque accidit. Di conseguenza, R2 è un reato satellite che si applica soltanto a chi non ha commesso R1, non a chi R1 lo ha già commesso. Il secondo es. è quello del favoreggiamento (artt. 378 e 379): può commettere favoreggiamento il soggetto che non ha concorso nel reato a monte, poiché il legislatore ha detto che è normale che i concorrenti nel reato poi si aiutino reciprocamente per eludere le investigazioni. Cioè, se io e Domenico concorriamo in una rapina e poi io aiuto lui a fuggire, il legislatore non mi punisce per favoreggiamento, poiché è evidente che questi comportamenti solitamente si accompagnano alla commissione di quell’altro reato. Il terzo es. è quello del rapporto fra il reato presupposto e la ricettazione. Sapete che la ricettazione non può essere commessa dall’autore del reato presupposto. Se rubo un quadro e poi lo vendo a Domenico, che poi lo compra ed è consapevole della provenienza delittuosa, solo lui commette ricettazione. Il legislatore, infatti, nel momento in cui mi punisce per furto, implicitamente tiene conto del fatto che normalmente l’autore del furto procede a vendere il bene che ha rubato. Sarebbe, quindi, contrario a questa implicita valutazione del legislatore andare a punire per il reato successivo, che degrada a reato satellite.
Se ci riflettete, queste ipotesi di antefatto non punibile possono essere tranquillamente lette nell’ottica della sussidiarietà, perché è come se stessimo dicendo che ci sono più reati posti a tutela dello stesso bene. Siccome l’offesa è di intensità crescente, quella più grave ingloba quella meno grave. È come se stessimo applicando la sussidiarietà, che è nata pensando al caso della stessa condotta, a un caso in cui invece ci sono più condotte. Lo stesso ragionamento, sia pure con alcune differenze, si può fare per il cosiddetto postfatto non punibile, che si ha quando commetto prima R1 e poi R2, però il legislatore mi punisce soltanto per R1, poiché R2 lo ritiene un postfatto non punibile. Normalmente, infatti, R2 è il naturale sviluppo della condotta R1 e serve a conseguire o a mettere al sicuro i risultati di R1. Si fa l’es. del favoreggiamento, dove commetto a monte il reato e poi, a valle, aiuto il mio concorrente. Anche qui ciò che faccio a valle non viene punito, perché il legislatore lo considera postfatto non punibile. Oppure si fa l’es. della ricettazione o, in materia di spendita di monete false, si invoca il 455. Sono tutti casi in cui la logica ricorda molto quella della consunzione. Volendo tirare le fila di quello che abbiamo detto a proposito delle teorie moniste e delle teorie pluraliste: per comprendere quando c’è concorso apparente di norme, esistono due grandi filoni di pensiero. Da un lato abbiamo le teorie moniste, che pongono al centro la specialità, da un altro lato abbiamo le teorie pluraliste, che invece dicono che c’è anche qualcos’altro oltre alla specialità. Nell’ambito delle teorie moniste ci sono ampi dibattiti su cosa debba intendersi per specialità. La tesi più diffusa è quella che dice che la specialità va intesa in astratto e unilateralmente, e deve prescindere da valutazioni relative al bene giuridico. C’è poi chi dice che, in realtà, bisogna dare rilevanza al bene giuridico, quindi non basta la specialità ma occorre il medesimo bene giuridico. C’è chi dice che la specialità dev’essere anche in concreto. C’è anche chi dice che invece deve essere bilaterale o reciproca. Le tesi pluraliste, invece, dicono che si può affermare il concorso apparente non solo in caso di specialità. All’interno delle teorie pluraliste, qualcuno dice che si ha concorso apparente quando c’è sussidiarietà, qualcun altro quando c’è consunzione, qualcun altro ancora quando c’è consunzione o sussidiarietà. Poi c’è questa coda problematica, ossia questo problema si pone solo quando c’è un’unica condotta o anche quando ci sono più condotte? È quindi un problema che dobbiamo relegare, come abbiamo fatto tradizionalmente, al tema del concorso formale eterogeneo di reati, oppure lo dobbiamo porre e risolvere allo stesso modo anche quando ci sono più condotte, cioè quando la dicotomia è concorso apparente da un lato e concorso materiale eterogeneo di reati da un altro lato? Cosa ne pensa la giurisprudenza prevalente nell’ambito di questo mare magnum di tesi? La giurisprudenza prevalente degli ultimi anni, soprattutto quella delle Sezioni Unite, sposa le tesi moniste e critica quelle pluraliste. Dice, infatti, che la specialità va intesa come specialità unilaterale e in astratto e deve prescindere da valutazioni che attengono al bene giuridico. Il primo argomento molto forte a sostegno di questa tesi è che l’unico criterio previsto dalla legge è la specialità. Il secondo argomento, apparentemente convincente, è che le altre tesi, in modo più o meno diretto ed esplicito, danno rilevanza a valutazioni sostanzialistiche (la sussidiarietà è opinabile, così come la consunzione). Questo giudizio è fortemente discrezionale e rischia di generare incertezza, confliggendo con il principio di legalità, soprattutto inteso nell’accezione CEDU. Invece il criterio inteso dalle Sezioni Unite è logico, formale, strutturale e non lascia margini discrezionali. Indubbiamente, quindi, questo criterio è certo, a differenza degli altri. Il terzo argomento è che le norme che prevedono le clausole di riserva, invocate dai teorici pluralisti, sono in realtà norme eccezionali e non possono essere estese in analogia. Cioè, non
possiamo dire che da quelle norme si desume un principio da estendere anche ad altri casi. Infatti, quando il legislatore ha inteso disporre la prevalenza di una norma su un’altra, anche al di fuori dei casi di specialità, lo ha fatto proprio con la clausola di riserva. A contrario, quindi, vuol dire che in tutti gli altri casi il legislatore ha inteso rimettersi a quell’unico criterio che ha previsto in generale, cioè la specialità. Vi devo, però, anche dire che le tesi pluraliste hanno dalla loro parte svariati argomenti e sono molte diffuse in dottrina, più di quelle moniste. In giurisprudenza, per di più, sono solo formalmente minoritarie, poiché spesso la nostra giurisprudenza dice di applicare le teorie moniste, ma in realtà applica quelle pluraliste. Oppure, a volte, senza pudore applica le teorie pluraliste nonostante le Sezioni Unite sulle teorie moniste. Il primo argomento invocato a sostegno delle teorie pluraliste è quello delle clausole di riserva. Si dice, infatti, che esse sono talmente tante e così accomunate dalla stessa logica, che non possiamo relegarle al rango di norme eccezionali. Nulla esclude, quindi, che da quelle clausole si possa desumere il principio generale e lo si possa applicare anche ad altri casi. Tra l’altro, si tratterebbe di analogia in bonam, poiché dire che c’è concorso apparente è sostenere qualcosa di favorevole per il reo, rispetto a dire che c’è concorso di reati. Il secondo argomento è che, se seguiamo alla lettera le teorie moniste, in particolare la versione che vi ho prima menzionato, ci sono dei casi in cui non c’è specialità ma, applicando il concorso di reati, si arriva a una duplicazione sanzionatoria irragionevole. Così facendo si rischia di affermare che la pena in esame non ha una funzione rieducativa. Onde evitare questo rischio, quindi, forse è bene accogliere le tesi pluraliste, le quali ci consentono di affermare in più casi il concorso apparente di norme. Un altro argomento è che, se releghiamo l’art. 15 alla sola specialità unilaterale e in astratto, di fatto quello è inutile. Infatti, come abbiamo più volte detto, la specialità in astratto è un criterio logico dell’ordinamento e opera in qualsiasi ordinamento, poiché è ovvio che la norma speciale prevale sulla generale. L’ultimo argomento, molto intelligente e interessante, è quello di criticare aspramente ciò che hanno detto le Sezioni Unite più recenti, le quali hanno affermato di non poter accogliere le teorie pluraliste poiché generano incertezza e rendono imprevedibile la decisione del giudice, confliggendo quindi con la CEDU. Questo ragionamento, però, secondo i pluralisti è sbagliato, poiché la legalità e la prevedibilità della decisione può essere invocata solo in malam, non in bonam. Cioè, quel principio ha senso solo quando la decisione imprevedibile danneggia il reo, non quando lo favorisce. Prova ne è che, se c’è un overruling sfavorevole, la Corte di Strasburgo lo assimila al mutamento normativo sfavorevole. Se, invece, il giudice fa un overruling in bonam non si pone mica un problema di compatibilità con la CEDU. Dunque i teorici pluralisti dicono che l’argomento invocato dalle Sezioni Unite è privo di fondamento. Ora vorrei fare una postilla: quando abbiamo studiato le teorie moniste abbiamo detto che, secondo le tesi oggi più accreditate, il concorso apparente si configura soltanto quando la specialità è unilaterale e in astratto, mentre non rileva quella in concreto o quella bilaterale o reciproca. Tuttavia vi devo segnalare che le Sezioni Unite del 2017 (le ultime in ordine di tempo) non hanno propriamente detto questo. Infatti a pag. 6 della sentenza che vi allegherò c’è scritto che il concorso apparente di norme si può configurare o quando c’è specialità unilaterale, vuoi per aggiunta vuoi per specificazione, oppure quando c’è specialità reciproca per specificazione , e non anche quando c’è specialità reciproca per aggiunta (in questo caso è concorso di reati).
invece oggi abbiamo l’ergastolo e quindi c’è poca differenza fra la strage con una morte o la strage con più morti. È evidente che fra queste due fattispecie non c’è specialità unilaterale e in astratto, poiché ben ci può essere un incendio posto in essere non al fine di uccidere, così come ci può essere una strage che si realizza senza un incendio. L’incendio, quindi, è “speciale” rispetto alla strage perché fa riferimento a uno specifico atto che pone in pericolo la pubblica incolumità, cioè l’incendio. Però la strage è speciale rispetto all’incendio perché richiede il dolo specifico, cioè il fine di uccidere. Sicuramente, quindi, non c’è specialità unilaterale. Prova ne è che esistono stragi senza incendi e incendi che non sono finalizzati a uccidere delle persone. Questa prova del nove ci è utile per verificare se c’è o non c’è specialità. Vorrei leggervi un passo di un tema di un vostro collega, che troverete in dispensa. Il vostro collega si chiede se c’è specialità fra l’incendio e la strage e scrive: “non c’è specialità unilaterale. Ciò per l’evidente ragione che il delitto di strage ben può essere integrato da un atto pericoloso per la pubblica incolumità diverso dall’incendio”. Cioè, il vostro collega sta dicendo che si può commettere una strage anche senza fare un incendio. Poi aggiunge che “d’altra parte, non necessariamente chi cagiona un incendio lo fa al fine di uccidere e, pertanto, commettendo una strage”. Chi legge questo tema può anche evitare di andare avanti, perché il candidato che si esprime in questi termini e che, in una frase di 5 righi, fa capire che ha compreso cos’è la specialità e l’ha applicata magistralmente, prende la sufficienza a occhi chiusi. Le cose che scriviamo devono essere di immediata comprensione, semplici e chiare. Dunque è certo che fra strage e incendio non c’è specialità unilaterale e in astratto. Se invece poniamo l’accento su altri criteri, come la sussidiarietà o la specialità reciproca o bilaterale o la specialità in concreto, allora c’è. Infatti, da un punto di vista della sussidiarietà, sono entrambi reati posti a tutela dell’incolumità pubblica. La strage è più grave, poiché offende maggiormente l’incolumità pubblica rispetto all’incendio. Prova ne è che anche la pena è più elevata. Idem se ragioniamo in termini di specialità reciproca o di specialità in concreto. Quali sono i rapporti fra la strage e l’incendio, dunque? La risposta è che, se si seguono le teorie moniste, in particolare quelle più diffuse che dicono che solo se c’è specialità unilaterale e in astratto senza alcun riferimento al bene giuridico c’è concorso apparente, allora a rigore qui c’è concorso di reati. Se invece seguiamo le impostazioni che fanno leva sulla sussidiarietà, allora c’è concorso apparente. Se invece seguiamo le impostazioni che fanno leva sulla specialità reciproca, c’è concorso apparente. Idem per la specialità in concreto. Quale delle due tesi è prevalente, quella del concorso di reati, ossia la più fedele alle Sezioni Unite, oppure la tesi del concorso apparente, cioè la meno fedele alle Sezioni Unite? Vi sorprenderà, ma la tesi prevalente, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, è quella del concorso apparente, cioè quella che dice che siccome sono reati posti a tutela dello stesso bene giuridico, prevale la strage. Se, quindi, la strage viene realizzata mediante un incendio o un altro disastro tipico (ferroviario, aviatorio, ecc.), si applica comunque la strage. Tra l’altro, questa soluzione è anche coerente con la volontà del legislatore del ’30, che proprio nei lavori preparatori dice che il dolo specifico della strage è in grado di far prevalere la strage e di fare in modo che tutte le altre fattispecie disciplinate dagli artt. successivi vengano assorbite dalla strage. Se, quindi, realizzo un disastro ferroviario al fine di uccidere, rispondo solamente di strage. Se realizzo un incendio al fine di uccidere, rispondo soltanto di strage. Vi segnalo, però, che questa soluzione, prevalente in giurisprudenza, confligge apertamente con l’orientamento prevalente delle Sezioni Unite sul concorso apparente. Passiamo adesso all’altro quesito, cioè i rapporti fra favoreggiamento e false informazioni rese al Pubblico Ministero. La fattispecie più rilevante è certamente quella di favoreggiamento personale (art. 378), che si ha quando “un soggetto, dopo che fu commesso il delitto fuori dai casi di
concorso nel delitto, aiuta taluno a eludere le investigazioni dell’autorità o a sottrarsi alle ricerche”. Invece le false informazioni rese al PM (art. 371 bis) si configurano quando “un soggetto, nel corso di un procedimento penale richiesto dal PM di fornire informazioni sui fatti di indagine, rende dichiarazioni false o tace su ciò che non sa”. Un po’ come abbiamo visto prima nei rapporti fra strage e incendio, il problema qui si pone quando un soggetto, con un un’unica condotta, integra entrambe le fattispecie. Cioè, se cagiono un incendio ma lo faccio al fine di uccidere, con quella condotta ho integrato tanto il 423 quanto il 422. Invece qui, ad es., vengo chiamato dal PM perché c’è un’indagine a carico di Tizio e dichiaro il falso per aiutare Tizio. Nel mio agire, quindi, ci sono sia gli elementi della falsa testimonianza, sia quelli del favoreggiamento personale. Allora cosa succede qui, c’è concorso apparente di norme o concorso di reati? A differenza di ciò che abbiamo detto a proposito dei rapporti fra strage e incendio, qui vi è un forte dibattito in giurisprudenza e in dottrina. Infatti mentre nei rapporti fra strage e incendio, nonostante le Sezioni Unite, la tesi prevalente continua a essere quella del concorso apparente, nell’ambito dei rapporti fra favoreggiamento e false informazioni sono state sostenute due grandi tesi. Secondo la teoria prevalente, fra favoreggiamento e false informazioni rese al PM c’è concorso apparente di norme e prevale il primo reato. Questa tesi è stata di recente accolta proprio dalla Cassazione e, nella sentenza, si legge che si applica soltanto il reato di false informazioni rese al PM. Il primo argomento invocato a sostegno di questa tesi è quello della specialità unilaterale e in astratto, cioè si dice che le false informazioni al PM sono un’ipotesi speciale di favoreggiamento. Infatti, mentre il favoreggiamento fa riferimento a una qualsiasi condotta che si traduce in un aiuto, invece il 371 bis fa riferimento a una specifica condotta (cioè solo se dichiari il falso al PM). La logica che sta dietro a questa ricostruzione è quella della specialità per specificazione, cioè: io posso aiutare anche senza dichiarare il falso al PM, ma quando lo faccio sto aiutando. Cioè, posso aiutare Tizio in tanti modi diversi, ma se lo aiuto dichiarando il falso al PM faccio un’ipotesi speciale di favoreggiamento. Il secondo argomento è che, anche volendo ragionare in base alle teorie pluraliste, dovremmo dire che c’è sussidiarietà. È evidente, infatti, che le due norme sono poste a tutela del medesimo bene giuridico, ossia l’amministrazione della giustizia, questo bene collettivo che è il regolare svolgimento dell’attività investigativa. Prova ne è che, quando una persona dichiara il falso alla Polizia giudiziaria, si applica la norma generale (favoreggiamento), invece quando una persona dichiara il falso al PM si applica il 371 bis, a dimostrazione del fatto che il bene giuridico è lo stesso. Dunque la tesi prevalente dice che c’è concorso apparente invocando vuoi la specialità, vuoi la sussidiarietà. Vi devo, però, segnalare anche una ricostruzione diversa secondo cui c’è concorso di reati, poiché non è vero che c’è specialità unilaterale e in astratto. Possono esistere, infatti, delle ipotesi di favoreggiamento che non sono anche delle ipotesi di false informazioni rese al PM, quindi non possiamo dire che il favoreggiamento è speciale rispetto alle false informazioni. E possono esistere anche dei casi di false informazioni rese al PM che non integrano il favoreggiamento, quindi non possiamo dire che le false informazioni rese al PM sono speciali rispetto al favoreggiamento. Facciamo un es.: se vengo interrogato dal PM e accuso falsamente Tizio di aver commesso quel reato, sicuramente commetto false informazioni al PM. Se, però, la persona che io accuso è magari del tutto innocente, o se l’accuso per danneggiarla, non necessariamente la dichiarazione falsa resa al PM è anche un aiuto.
Nell’ambito delle seconde è fondamentale quantomeno soffermarsi sulla sussidiarietà. Bisogna inoltre argomentare le tesi dei monisti e dei pluralisti. Riguardo invece alle due richieste specifiche, non c’è bisogno di approfondire lungamente i casi dei due rapporti (strage e incendio; favoreggiamento e false dichiarazioni rese al PM), ma l’importante è che ci sia coerenza e che dedichiamo al massimo ¼ del nostro tema a queste richieste.
