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Penale, Circostanze
Lezione del 5 giugno 2021
Oggi ci dobbiamo occupare delle circostanze del reato, quindi del reato circostanziato. Autorevole dottrina riconduce questa fattispecie all’interno della categoria di dubbia natura chiamata “forme di manifestazione del reato”. Solitamente, quando si parla di forme di manifestazione del reato, si allude al tentativo, al concorso di persone nel reato e al reato circostanziato. Queste tre cosiddette forme di manifestazione del reato hanno in comune il fatto che si tratta del medesimo reato, che però si manifesta in forme diverse attraverso la presenza di elementi ulteriori (reato circostanziato), o si manifesta in misura minore (delitto tentato) oppure si manifesta nell’esecuzione da parte di più soggetti (reato commesso in concorso). Poi vedremo se è corretta questa ricostruzione, o se invece questa categoria delle forme di manifestazione del reato in realtà non ha alcuna utilità, ed è solo una mera categoria descrittiva che non fa altro che descrivere tre fenomeni con poche cose in comune. Oggi ci dobbiamo soffermare sulle circostanze partendo dalle basi. La prima cosa da chiederci è: cosa sono le circostanze e a cosa servono? Siamo soliti dire che le circostanze sono degli elementi accidentali del reato, accessori, ossia che accedono a un reato che è già perfetto, già esiste ed è già punibile a prescindere dalla presenza di quell’elemento che chiamiamo circostanza. Se però quell’elemento risulta presente, incide sugli effetti e in particolare sulla pena: se è aggravante la pena viene aumentata, se è attenuante la pena viene diminuita. Questa sommaria definizione di circostanze da un lato è coerente con l’etimologia “circum stat”, poiché accede a un fatto di reato, da un altro lato richiama le categorie del diritto civile. È evidente che, quando contrapponiamo la circostanza all’elemento essenziale, stiamo sia pure indirettamente richiamando la teoria generale del negozio giuridico, la quale ci insegna che esistono gli elementi essenziali e gli elementi accidentali come la condizione, il termine, il modus. Dunque la dottrina penalistica ha fatto ricorso alla teoria generale del diritto civile per ricostruire anche le circostanze. Cosa caratterizza le circostanze? Sicuramente, un dato sempre presente è che la presenza di una circostanza comporta un incremento o un decremento della pena, cioè la circostanza determina degli effetti in punto di pena. Non ci basta però dire questo per individuare le circostanze, perché dobbiamo aggiungere che la circostanza determina sì questo effetto sulla pena (incremento o decremento), ma rispetto alla cornice edittale. Ecco la cosiddetta efficacia extraedittale della circostanza. Questo carattere ci consente di distinguere le vere circostanze dalle cosiddette circostanze improprie, ossia dai criteri che attengono invece alla commisurazione della pena, quei criteri di cui all’art. 133. Il giudice, per commisurare la pena, deve ad es. tener conto dell’intensità del dolo, della natura dei mezzi, del tempo, delle circostanze di luogo e di ogni altra modalità dell’azione. Questi elementi possono sì determinare una commisurazione più verso l’alto o più verso il basso della pena, ma sempre all’interno della cornice edittale. Io giudice, quindi, posso spaziare da 3 a 9 tenendo conto di questi criteri e, in base a essi, mi oriento più verso il minimo o più verso il massimo, ma queste però non sono circostanze. Invece le circostanze mi consentono di andare oltre il massimo e il minimo. Se la fattispecie base è punita da 3 a 9 e c’è una circostanza aggravante a effetto comune, vuol dire che potrò spaziare verso l’alto fino a 12 anni di reclusione, poiché posso aumentare la pena fino a 1/3. Il primo elemento, quindi, che caratterizza le circostanze del reato è proprio che la presenza di una circostanza consente al giudice di aumentare o diminuire la pena andando oltre la cornice edittale di quella fattispecie base.
Però, come ha fatto notare la migliore dottrina accolta anche dalla giurisprudenza, dire che le circostanze si caratterizzano soltanto per questo è sbagliato. Cioè, non è vero che l’unico carattere che accomuna tutte le circostanze è quello di incidere in aumento o in diminuzione sulla pena a livello extraedittale. Questa è una condizione necessaria, ma non anche sufficiente per potersi parlare di circostanze. C’è infatti bisogno di un secondo elemento, che attiene più alla sostanza che all’effetto. Dobbiamo chiederci: perché la legge prevede quell’incremento della pena, o perché prevede quella diminuzione? Come mai la legge, in presenza di quell’elemento, ha previsto una diminuzione della pena se si tratta di un’attenuante, o un incremento della pena se si tratta di un’aggravante? Se ci riflettiamo notiamo che tutte le circostanze, sia quelle comuni che quelle speciali, altro non fanno che dare rilevanza a un elemento che è sintomatico di una maggiore o minore pericolosità sociale o gravità del fatto. In altre parole, tutte le circostanze danno rilevanza a un elemento, in quanto quell’elemento dimostra che quel fatto è più o meno grave, o che quel soggetto è più o meno pericoloso. Dunque tutte le circostanze sono logicamente collegate a uno o a più criteri di commisurazione della pena di cui al 133. Faccio degli es. banali, ma che spero rendano l’idea: il giudice, dice il 133 al comma 2, “nel commisurare la pena deve tener conto dei motivi a delinquere”. Se però leggiamo banalmente le circostanze comuni (artt. 61 e 62), ci accorgiamo che ci sono talune circostanze che danno rilevanza ai motivi. Pensate all’aggravante dei motivi futili o abietti, oppure pensate all’attenuante dei motivi di particolare valore morale o sociale (artt. 61 n. 1 e 62 n. 1). Qui il legislatore ha previsto queste circostanze perché ha ritenuto che questo elemento dovesse essere valorizzato, in quanto indicativo di una maggiore gravità del fatto o di una maggiore capacità a delinquere del soggetto. Il secondo elemento che caratterizza tutte le circostanze, perciò, è un elemento sostanziale, che non riguarda tanto la forza o l’effetto che produce la circostanza, bensì il perché il legislatore ha ritenuto di incrementare la pena o di diminuirla. Proprio riflettendo su questo, ci accorgiamo che tutte le circostanze sono più o meno direttamente legate al 133, cioè non fanno altro che specificare o elevare un criterio che altrimenti sarebbe un mero criterio di commisurazione della pena. Cioè, se non esistesse l’aggravante dei motivi futili o abietti, il giudice ne terrebbe conto ex 133. Invece il legislatore ha detto che i motivi futili o abietti meritano un trattamento a sé stante. Siccome sono talmente gravi, io creo la circostanza perché così consento al giudice di valorizzarli addirittura andando oltre la cornice edittale. infatti se essi rilevassero solo ex 133, il giudice li potrebbe sì valorizzare ma nella cornice edittale, invece tramite la circostanza può sfondare la cornice edittale. Tirando le fila di questo discorso: le caratteristiche che accomunano tutte le circostanze sono due. Da un lato, infatti, la circostanza consente al giudice di aumentare o diminuire la pena anche andando oltre la cornice edittale, da un altro lato determina quell’aumento o quella diminuzione in quanto quell’elemento è sintomatico di una maggiore o minore capacità a delinquere o gravità del reato. Tra l’altro, dire quello che abbiamo appena detto è coerente anche con la funzione delle circostanze. Cioè, come mai nel diritto penale italiano esistono le circostanze? È evidente che servono ad adeguare la sanzione penale alla gravità concreta del fatto, a individualizzare la pena in base alla specifica carica di gravità o di capacità a delinquere dimostrata da quel soggetto. Coerentemente, quindi, con la funzione diciamo che la circostanza si caratterizza sia per l’effetto che per la sostanza. Facciamo un es. per sottolineare quanto è importante partire da queste caratteristiche: sapete che il diritto processuale penale conosce dei riti premiali nel senso che, se l’imputato rinuncia a una
reclusione, se l’omicidio è commesso col mezzo di sostanze venefiche, ovvero con un altro mezzo insidioso”. Questa è dunque una fattispecie tipicamente circostanziata. Ci sono dei casi in cui è evidente che una fattispecie è autonoma, come quello dell’omicidio del consenziente, e un’altra fattispecie invece è circostanziata, come nel caso dell’omicidio commesso attraverso i veleni. Dunque è facilissimo capire se quell’elemento, cioè il consenso della vittima e l’utilizzo del veleno, è una circostanza o un elemento essenziale. Nell’omicidio del consenziente è un elemento essenziale, nell’omicidio attraverso l’uso di veleni è una circostanza. Vi assicuro, però, che ci sono tantissime ipotesi di dubbia natura nelle quali non si capisce se quello è un elemento essenziale o un elemento accidentale. Ad es. il 640 bis, la truffa che ha ad oggetto quelle erogazioni pubbliche: non si capisce se è un’ipotesi autonoma di reato, oppure un’aggravante della truffa. Oppure la violenza sessuale di gruppo, art. 609 octies: non si capisce se è un’aggravante della violenza sessuale, oppure una fattispecie autonoma di reato. Oppure il 319 ter, la corruzione in atti giudiziari: non si capisce se è un’ipotesi aggravata di corruzione, o un’ipotesi autonoma di corruzione. Oggi dovremo essere in grado di orientarci: come si fa a capire se un elemento è essenziale o accidentale? Al concorso potrebbe uscire una delle ipotesi che adesso vedremo, ma anche una di quelle che non vedremo. Saremo però in grado di orientarci in ogni caso. Prima di rispondere a questa domanda, il bravo giurista se ne deve fare un’altra. Diceva il grande Carnelutti che “entia non sunt multiplicanda sine necessitatem”, cioè dobbiamo capire il perché di certe classificazioni. Il motivo è evidente: cambia la disciplina. Considerare un elemento come elemento essenziale o considerarlo come elemento accidentale determina, a cascata, una serie di conseguenze applicative. La prima evidente e pratica conseguenza applicativa riguarda il giudizio di bilanciamento (art. 69). È evidente che può essere bilanciata solamente la circostanza, non anche l’elemento essenziale. Dunque una prima immediata differenza è che se si tratta di circostanza, il giudice potrà bilanciarla. Se invece si tratta di elemento essenziale, il giudice non potrà ignorare quella nuova cornice edittale. Facciamo un es.: ho un reato punito da 3 a 9 (fattispecie base) e poi ho una fattispecie di dubbia natura che è punita da 3 a 12, ma non so se è un’aggravante della prima o è una fattispecie autonoma. Se è una fattispecie autonoma, non posso certo bilanciare questo incremento di pena se c’è un’attenuante. Se invece la considero un’aggravante, potrò bilanciare e dichiarare equivalenti le due circostanze o addirittura subvalente quell’aggravante. Dunque un’enorme conseguenza applicativa è data dall’art. 69, che ovviamente si riferisce alle sole circostanze e non agli elementi essenziali. Poi c’è una seconda importante conseguenza applicativa, la quale riguarda l’elemento soggettivo. infatti, quando entrano in gioco gli elementi essenziali, entrano in gioco le regole di cui agli artt. 42 e 43 sull’elemento soggettivo. Quando invece entrano in gioco gli elementi accidentali, le regole che ci interessano sono contenute negli artt. 59 e 60. Volendo quindi fare un es. banale: in un delitto doloso qual è la differenza fra l’elemento essenziale e l’aggravante? La differenza è che se quell’elemento è un elemento essenziale, il soggetto per essere in dolo se lo deve rappresentare. Se non se lo rappresenta non è punibile. Se invece quell’elemento è una circostanza aggravante, l’art. 59, comma 2 non pretende il dolo, non pretende la rappresentazione della circostanza, ma è sufficiente la conoscibilità. Se quindi quell’elemento lo consideriamo essenziale, per essere punito te lo devi per forza rappresentare, altrimenti non sei in dolo. Se invece lo consideriamo elemento accidentale non è richiesto il dolo, poiché ci si accontenta della conoscibilità (art. 59, comma 2).
Riguardo a ulteriori conseguenze applicative, per es. in materia di concorso di persone nel reato: se entra in gioco una circostanza, per capire se essa può essere estesa ai concorrenti si applicherà l’art. 118, se invece entra in gioco un elemento essenziale per capirlo si applicherà il 116 o il 117. Facciamo un es.: se Tizio concorre in una violenza sessuale, quindi incarica Caio di violentare Caia, questo è concorso in violenza sessuale. Se però ha luogo una violenza sessuale di gruppo e Tizio non lo sapeva, questo elemento come lo trattiamo? Se infatti è un’aggravante, allora dobbiamo ragionare con l’art. 118, se invece è un elemento essenziale dobbiamo imputare questo reato diverso con il 116. Dunque, anche nell’ambito del concorso di persone nel reato distinguere elemento essenziale ed elemento accidentale porta con sé una serie di conseguenze applicative gigantesche. Pensate a questo es. che vi ho appena fatto: Tizio che intende concorrere in una violenza sessuale normale, ma poi viene realizzata una violenza sessuale di gruppo. Poi ci sono altre conseguenze applicative molto importanti, per es. in materia di prescrizione. Qui ce ne sono due: innanzitutto per il calcolo della prescrizione (art. 157), che tiene conto della pena massima prevista per un determinato reato. Se ho queste due fattispecie, la prima punita con la pena di 10 anni e la seconda punita con la pena di 8 anni, se questa seconda la ritengo fattispecie autonoma la si prescrive in 8 anni, se invece la considero fattispecie circostanziata (dunque un’attenuante) la si prescrive in 10 anni, poiché l’art. 157 dice che per calcolare la prescrizione non hanno rilevanza le circostanze attenuanti. Vi è anche una seconda conseguenza in ordine alla prescrizione, ossia quella che incide sul tempus commissi delicti. Infatti il tempus commissi delicti ai fini della prescrizione ex art. 158 si individua nel momento consumativo, ma secondo la tesi prevalente soltanto gli elementi essenziali concorrono a individuare il momento consumativo. Invece le circostanze non lo spostano in avanti. Facciamo un es.: se commetto un reato contro il patrimonio e fra due mesi si verifica un danno ingente nella sfera giuridica della persona offesa, che mettiamo il caso coincide con il danneggiato, fra due mesi si realizza l’aggravante ma il furto l’ho consumato due mesi prima. Dunque la circostanza non incide sul tempus commissi e il reato non si prescrive da quando si è verificata la circostanza, bensì da quando si sono realizzati gli elementi essenziali. In punto di prescrizione, quindi, ci sono addirittura due conseguenze, poiché da un lato questa dicotomia incide sull’individuazione del termine, da un altro lato incide anche sull’individuazione del tempus commissi. Un’ulteriore conseguenza applicativa riguarda il locus commissi. Anche il locus viene influenzato, perché la circostanza non incide sul locus ma l’elemento essenziale sì. Se infatti andiamo a leggere l’art. 6 c.p. e l’art. 8 c.p.p., noteremo che lì la legge da rilevanza all’elemento essenziale ma non alla circostanza. Essa, quindi, non assume rilevanza in punto di locus commissi delicti. Di conseguenza, può risultare fondamentale se un elemento è essenziale o accidentale e può esserlo anche in punto di locus commissi. E poi ci sono anche delle ulteriori conseguenze processuali che vi risparmio, ma ad es. una importante riguarda le misure cautelari personali. Infatti l’art. 278 c.p.p. dice che per applicare le misure cautelari personali bisogna rispettare certe soglie, in particolare bisogna superare i 3 anni nel massimo di reclusione per le misure cautelari personali e per il carcere almeno 5. Però, per individuare queste soglie non si tiene conto delle circostanze, a meno che non entrano in gioco certe circostanze come quelle autonome o quelle a effetto speciale. A questo punto possiamo tuffarci nel tema, cioè: come si fa a distinguere? Prima vi ho fatto due es. veramente banali come l’omicidio del consenziente e l’omicidio doloso commesso tramite il veleno. Lì è pacifico che l’omicidio del consenziente è una fattispecie autonoma di reato, quindi l’elemento consenso è un elemento essenziale. È altrettanto pacifico che l’omicidio doloso a
circostanziata vi è rapporto di specialità. Vuol dire che fra la fattispecie circostanziata e quella base vi è un rapporto di specialità unilaterale e in astratto, quindi la fattispecie circostanziata è una fattispecie speciale rispetto a quella generale e, di conseguenza, possiede al proprio interno tutti gli elementi di quella generale e un elemento in più, la cosiddetta specialità per aggiunta, oppure una specificazione relativa a un elemento già presente in quella generale. Vi è sempre rapporto di specialità tra le due fattispecie, poiché le circostanze altro non sono che un elemento accidentale, un qualcosa che si aggiunge al reato, il quale è già tale anche senza quella circostanza ed è già punibile. Logicamente, quindi, si tratta di una fattispecie speciale rispetto a una generale e, come sempre accade, la fattispecie speciale è ricompresa nella generale, sia nelle ipotesi di specialità per aggiunta sia in quelle di specialità per specificazione. Attenzione, però, a maneggiare con cura la specialità. È infatti vero che la specialità connota tutte le fattispecie circostanziate, ma non è vero che se vi è specialità fra due fattispecie allora la speciale è una fattispecie circostanziata. Cioè, questo non è un vero e proprio criterio, nel senso che se due fattispecie sono in rapporto di specialità (una generale e una speciale) non è detto che la speciale sia una fattispecie circostanziata. Pensate all’omicidio del consenziente: è pacifico che questa è una fattispecie speciale di omicidio doloso, ma mica è una circostanza attenuante di omicidio doloso. Oppure pensate alla specialità per specificazione: nel rapporto fra il 416 (associazione per delinquere) e il 74 del Testo unico degli stupefacenti (associazione per delinquere finalizzata allo spaccio di droga) è evidente che c’è specialità per specificazione, poiché mentre l’associazione per delinquere riguarda qualunque reato, quell’altra associazione riguarda quei reati particolari. Ma non è che l’associazione per delinquere di cui all’art. 74 del Testo unico è una fattispecie aggravata, è invece una fattispecie autonoma di reato. Dobbiamo quindi dire che sicuramente la fattispecie circostanziata è una fattispecie speciale rispetto a quella base, ma questo non vuol dire che tutte le fattispecie speciali sono circostanziate. Dunque, tirando le fila del discorso: se fra due fattispecie non vi è specialità, certamente non si può parlare di fattispecie circostanziata. Cioè, se questa fattispecie che stiamo esaminando non è speciale rispetto a un’altra che dovrebbe essere quella base, certamente non vi è circostanza, poiché la fattispecie circostanziata presuppone la specialità. Non possiamo, però, dire che se invece c’è specialità allora la fattispecie è circostanziata, poiché conosciamo tantissimi reati autonomi che sono fattispecie speciali rispetto ad altri. Pensiamo all’omicidio del consenziente o all’associazione per delinquere finalizzata al traffico degli stupefacenti: queste sono due norme sicuramente speciali, ma certamente non sono fattispecie circostanziate. Quando perciò affrontiamo questo problema abbiamo sempre una fattispecie base, ad es. la corruzione, e una fattispecie di dubbia natura, nel senso che dobbiamo capire se questa fattispecie è autonoma o è circostanziata. Se fra queste due fattispecie non c’è specialità, vuol dire che questa fattispecie di dubbia natura non è circostanziata ma è autonoma, poiché le circostanze presuppongono il rapporto di specialità. Se invece giungiamo a dire che questa fattispecie è speciale rispetto a un’altra, non possiamo saltare subito alle conclusioni e dire che quindi è una fattispecie circostanziata. Infatti se questa fattispecie di dubbia natura è speciale rispetto a quest’altra, il dubbio permane, poiché può essere una fattispecie autonoma di reato oppure una fattispecie circostanziata. L’elemento specializzante può essere un elemento accidentale, e allora sarà una fattispecie circostanziata, oppure un elemento essenziale. Dunque qual è il rapporto fra specialità e fattispecie circostanziata? La risposta telegrafica è che se non vi è specialità, certamente la fattispecie non è circostanziata e certamente è una fattispecie autonoma di reato.
Se invece vi è specialità, allora si pone il problema, cioè proprio quando la fattispecie di dubbia natura che stiamo esaminando è una fattispecie speciale. Se lo è, potrebbe essere una fattispecie autonoma, ma potrebbe anche essere una fattispecie circostanziata. La specialità, quindi, non è realmente un criterio per distinguere, ma piuttosto un presupposto. Infatti il problema che adesso andiamo a esaminare, cioè quand’è che è elemento essenziale e quand’è che è circostanza, riguarda solo fattispecie speciali, visto che se non lo sono certamente sono fattispecie autonome e non si discute. Invece è proprio per le fattispecie speciali che dobbiamo capire se sono fattispecie autonome o fattispecie circostanziate. È dunque improprio dire che fra i criteri c’è la specialità, poiché essa opera unidirezionalmente, nel senso che se non c’è specialità sicuramente non è fattispecie circostanziata. Fatte queste premesse esaminiamo i criteri. Vi anticipo che questo è uno dei temi non solo più probabili ma anche più attuali e discussi, nel senso che adesso elencherò 13 criteri e ovviamente non dovrete impararli tutti, ma perlomeno dovrete capirne il senso. Oggi infatti vi spiegherò quelle 6/7 fattispecie di reato più problematiche degli ultimi 15 anni, ma al concorso potrebbero darvi una traccia su un reato introdotto un giorno prima, quindi dovete essere capaci di risolvere anche dei problemi sconosciuti. È mio compito quindi darvi gli strumenti, più che le soluzioni. Questi criteri sono stati forniti, nel corso degli anni, tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza. Uno dei più antichi e poi abbandonati è quello che distingue fra precetto e pena, cioè quello che dice che l’elemento essenziale riguarda il precetto e l’elemento accidentale riguarda la pena. Ovviamente questo criterio è del tutto incerto e da luogo a un’inversione logica, poiché prima bisogna capire se l’elemento è essenziale o accidentale, poi di conseguenza si può dire se esso incide sulla regola o sulla pena. Poi c’è un secondo criterio con una storia gloriosa anch’esso, ma che è stato abbandonato seppure non del tutto. Ogni tanto, infatti, riemerge in giurisprudenza. Si tratta del criterio del bene giuridico, il quale dice che la circostanza non incide sul bene giuridico. Facciamo l’es. di prima: se uccidi una persona attraverso un veleno, il bene giuridico dell’omicidio rimane lo stesso. Dunque l’elemento accidentale non incide sul bene giuridico, a differenza di quello essenziale che determina una modificazione del bene giuridico. Ora, anche questo criterio è stato in parte abbandonato, sia perché da luogo a un’inversione logica sia perché è incerto. Magari, infatti, secondo me il bene giuridico di questo reato è X e secondo un altro magistrato è Y, quindi non può essere valorizzato anche per ragioni di certezza e di prevedibilità. Poi c’è un terzo criterio invece più rilevante, ossia quello che da rilevanza alla volontà del legislatore. Si intende il fatto che, spesso, abbiamo assistito a dei microinterventi del legislatore che sono stati proprio animati dalla sua volontà di modificare il regime di quell’elemento. Cioè, spesso il legislatore è intervenuto per rendere essenziale un elemento che era accidentale, o viceversa. Quando ciò è accaduto il legislatore lo ha detto, lo ha fatto capire. Qualcuno dice quindi che bisogna porre l’accento anche sulla volontà storica del legislatore, risalendo a quella che era la volontà di quel legislatore. Pensiamo al caso delle droghe: ci sono stati dei casi in cui il legislatore è intervenuto per quella ragione, cioè al fine di cambiare il regime di quell’elemento. Poi c’è un quarto criterio, quello della collocazione topografica. Si dice, cioè, che se la fattispecie viene collocata in un art. ad hoc, quello è un sintomo del fatto che si tratta di una fattispecie autonoma. Pensate all’omicidio del consenziente o al furto in abitazione. Se invece il legislatore colloca la fattispecie all’interno dello stesso art. in cui è collocata la fattispecie generale, quello è un sintomo del fatto che si tratta di una circostanza.
Tra l’altro questo criterio ci sarà molto utile quando, occupandoci di reato omissivo, studieremo l’omissione di soccorso (art. 593). Il comma 3, prima parte dice che “se dall’omissione di soccorso deriva una lesione personale la pena è aumentata….”. Siccome, quindi, non sappiamo di quanto è aumentata, l’unico modo per dare un senso a questo elemento è dire che è un’aggravante. Poi c’è un ottavo criterio, anche questo fortissimo al pari del settimo e decisivo per rispondere al quesito. Si tratta della presenza di una norma che esplicitamente apporta una deroga al giudizio di bilanciamento. Per capirlo dobbiamo fare un passo in avanti, poiché fra poco studieremo il concorso eterogeneo di circostanze, quindi il bilanciamento. Di regola, se il giudice si imbatte in più circostanze (per banalizzare: una aggravante e una attenuante), ex art. 69 le può bilanciare. Se quindi c’è un concorso eterogeneo, io giudice ho il potere dell’art. 69. Se però esiste una norma (e ne esistono) che dice che non opera il bilanciamento, oppure opera ma con certi limiti, è evidente che quella è una circostanza. Cioè, se abbiamo una norma che prevede un incremento di pena in presenza di questo elemento che chiamiamo C, e poi la stessa norma dice che questo elemento non è soggetto al bilanciamento, oppure c’è un divieto di prevalenza delle attenuanti su questo elemento, è evidente che quella è un’aggravante, poiché se non fosse una circostanza non avrebbe senso la norma derogatoria rispetto all’ordinario regime di concorso eterogeneo. Cioè, non avrebbe senso la norma diretta a estromettere la circostanza dal bilanciamento o a derogare all’ordinario giudizio di bilanciamento, se quella non fosse una circostanza. Se quello fosse un elemento essenziale, non avrebbe alcun senso dire che non si applicano le regole sul bilanciamento, poiché è ovvio. Dunque anche questo ottavo criterio è risolutivo, poiché se ci imbattiamo in norme che pongono l’elemento di dubbia natura, ma la stessa legge sottopone questo elemento a un regime derogatorio rispetto al regime del concorso eterogeneo di circostanze, è evidente che quell’elemento è una circostanza. Se fosse essenziale, non avrebbe alcun senso la norma derogatoria rispetto al giudizio di bilanciamento. Poi esiste un nono criterio, che è quello che da rilevanza alle clausole di sussidiarietà. Cioè si dice che se la fattispecie di dubbia natura si apre con una clausola di sussidiarietà, è evidente che quella fattispecie è una fattispecie autonoma. Si fa un es. tratto dalla giurisprudenza più recente delle Sezioni Unite, cioè quello dell’art. 73, comma 5, ossia lo spaccio di droga di lieve entità. Il comma 5 dice che “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque…”. Il problema è: questo comma 5 è un’attenuante o una fattispecie autonoma? Qui le Sezioni Unite valorizzeranno proprio l’inciso iniziale “salvo che il fatto costituisca più grave reato”. Ecco, le clausole di sussidiarietà sono tipiche delle fattispecie autonome, non di quelle circostanziate. Di conseguenza, un criterio molto importante che spesso viene valorizzato è quello delle clausole di sussidiarietà: se un reato si apre con una clausola di sussidiarietà, vuol dire che è un reato autonomo. Poi c’è un decimo criterio che pure viene spesso utilizzato e che da rilevanza alle clausole di sussidiarietà, ma nell’altra direzione. Infatti l’art. 346 bis, la norma sul traffico di influenze, dice che “fuori dai casi di concorso nei reati di cui agli artt. 318, 319 ter e 319…”. Da questa clausola di sussidiarietà si desume che non solo il 318 e il 319 sono fattispecie autonome, ma anche il 319 ter lo è. La corruzione in atti giudiziari è una fattispecie autonoma, non è un’aggravante della corruzione. Se lo fosse, non avrebbe senso questa clausola di sussidiarietà. Infatti, se fosse un’aggravante della corruzione basterebbe dire “fuori dai casi del 319”. Cioè, se il 319 ter fosse un’aggravante del 319 qui sarebbe sufficiente dire “fuori dai casi di corruzione”, poiché quel rinvio ricomprenderebbe già il 319 ter, che è un’aggravante. Vedete, quindi, che il nono e il decimo criterio entrambi valorizzano le clausole di sussidiarietà, però mentre il nono (l’es. è il 73, comma 5 del Testo unico degli stupefacenti) valorizza le clausole
di sussidiarietà per dire che la norma che le contiene è fattispecie autonoma, il decimo criterio invece dice che anche la norma richiamata dalla clausola di sussidiarietà è fattispecie autonoma, non solo quella che la contiene. Poi esiste un undicesimo criterio. Ci sono infatti numerose norme processuali, ma anche di diritto amministrativo e civile, che possiamo valorizzare per dire che una fattispecie è autonoma o è circostanziata. Se, ad es., sfogliate il Codice dei contratti pubblici e vi soffermate sui requisiti di moralità, troverete una sfilza di reati che ostano alla partecipazione ad una gara. Questo vuol dire che quelle fattispecie richiamate sono considerate dal legislatore del diritto amministrativo fattispecie autonome. Facciamo un altro es.: se sfogliate il codice civile e aprite l’art. 463, che è la norma sulle cause di indegnità, a un certo punto vi imbattete in una serie di reati che vengono richiamati. Ecco, probabilmente quelle sono considerate fattispecie autonome dal legislatore civile. A volte, quindi, un ulteriore criterio che viene spesso valorizzato è uno che esula dal diritto penale, cioè a volte si fa riferimento a delle norme extrapenali da cui si desume che il legislatore considera quel reato fattispecie autonoma. Poi c’è un dodicesimo criterio, che fino a qualche mese fa noi tutti davamo per forte. Tuttavia la Cassazione, qualche mese fa, ha detto che non è un criterio decisivo. Si tratta del criterio della cosiddetta aggravante dell’aggravante, o aggravante sull’aggravante. Faccio uno schema per semplificare. Abbiamo questo art. del codice penale composto da 3 commi:
- comma 1: A + B
- comma 2: A + B + C
- comma 3: A + B + C + D. C’è quindi specialità a cascata. Posto che il comma 1 è la fattispecie base (cioè autonoma) e posto che il comma 3 prevede un’aggravante rispetto al comma 2, il comma 2 è una fattispecie aggravata o una fattispecie autonoma? Il criterio che questa tesi propugna è che per forza il comma 2 è fattispecie autonoma rispetto al primo, poiché se il terzo prevede un’aggravante che si riferisce al secondo, il secondo per forza dev’essere fattispecie autonoma. Non può il secondo, infatti, essere a sua volta aggravante del primo, altrimenti il terzo darebbe luogo a un’aggravante rispetto all’aggravante. Questo criterio, che fino a qualche anno fa davamo per forte, è stato ad es. utilizzato per dire che il 319 ter (corruzione in atti giudiziari) è fattispecie autonoma di reato. Il problema infatti è capire se il 319 ter è un’aggravante del 319 o è una fattispecie autonoma rispetto al 319. Proprio valorizzando questo criterio si è detto che è fattispecie autonoma, perché il comma 2 del 319 ter dice che “se ricorrono certi elementi la pena è aumentata”. Dunque, se una cosa è sicura, è che il comma 2 è un’aggravante rispetto al primo. Il primo, quindi, non può che essere fattispecie autonoma, poiché se fosse a sua volta aggravante del 319 si arriverebbe all’assurdo di dire che il 319 ter, comma 2 prevede un’aggravante rispetto al comma 1, che a sua volta è un’aggravante rispetto al 319. Ma non può esistere l’aggravante dell’aggravante (!). E poi c’è il tredicesimo e ultimo criterio che non a caso ho menzionato alla fine. È una sorta di criterio residuale, nel senso che ci si chiede: se non vi sono indici univoci né per dire che è circostanza né per dire che è elemento essenziale, quindi se l’interprete versa in uno stato di dubbio, esiste una sorta di regola finale, un po’ come nel contratto? Qui sono state sostenute entrambe le tesi. C’è chi dice che la regola è che l’elemento è essenziale e l’eccezione è che l’elemento è accidentale. C’è quindi chi dice che nel dubbio l’elemento va considerato come essenziale, valorizzando soprattutto il fatto che la disciplina degli elementi accidentali è una disciplina derogatoria e speciale rispetto a quella degli elementi essenziali.
come il fatto che c’è un articolo ad hoc, c’è la volontà del legislatore perché prima quei fatti erano delle aggravanti del furto. Infatti, prima, il furto in abitazione o il furto con strappo era un’aggravante del furto, tant’è che queste due regole erano contenute nel 625. Invece il legislatore ha voluto stigmatizzare maggiormente queste condotte creando delle fattispecie autonome (art. 624 bis). Una terza fattispecie che ha posto problemi è il 319 ter, la corruzione in atti giudiziari. Qui, secondo una tesi minoritaria, la corruzione in atti giudiziari è un’aggravante della corruzione. A sostegno di questa tesi viene citato non solo un argomento storico, ma anche il rinvio. Valorizzando i criteri delle Sezioni Unite del 2002 si dovrebbe dire che è fattispecie circostanziata, poiché nel 319 ter il legislatore non ridescrive il fatto, non sta di nuovo indicando quali sono gli elementi essenziali della corruzione, ma sta invece facendo un rinvio al 319 e al 318, ossia alle fattispecie generali di corruzione. La tesi però largamente prevalente in giurisprudenza e in dottrina, tra l’altro accolta dalle Sezioni Unite sul caso Mills, è quella che dice che la corruzione in atti giudiziari è una fattispecie autonoma. Innanzitutto si dice che muta il bene giuridico, perché non entra in gioco soltanto l’imparzialità e il buon andamento della PA, che è il tipico bene protetto dalla corruzione, ma entra in gioco anche l’amministrazione della giustizia, poiché queste condotte inquinano anche il bene amministrazione della giustizia. Poi si cita il fatto che c’è un art. ad hoc, ossia il 319 ter, e si cita anche il comma 2 del 319 ter, che dimostra che c’è un’aggravante e che quindi il comma 1 è fattispecie autonoma. Il quarto reato problematico è la violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies). Il problema è: la violenza sessuale di gruppo è una fattispecie autonoma di reato rispetto alla violenza sessuale del 609 bis, oppure è un’aggravante del 609 bis? Qui, utilizzando il criterio delle Sezioni Unite del 2002, si dovrebbe dire che è un’aggravante, poiché nel 609 octies il legislatore non ridescrive il fatto di violenza sessuale di cui al 609 bis, ma fa un rinvio. Tuttavia, è pacifico in giurisprudenza che il 609 octies non è una fattispecie aggravata ma è, al contrario, una fattispecie autonoma, poiché si valorizza il bene giuridico, la maggiore intensità dell’offesa, la volontà del legislatore che ha introdotto il 609 octies, visto che questo era ovviamente punito anche prima tramite il 110. Adesso, invece, il legislatore ha deciso di elevare a fattispecie autonoma delle condotte che altrimenti sarebbero state punite tramite l’art. 110. È quindi evidente che, anche valorizzando l’origine storica di questa disposizione, si arriva a dire che si tratta di una fattispecie autonoma. La quinta fattispecie problematica, che di recente è stata portata all’attenzione delle Sezioni Unite, è il comma 5 dell’art. 73 del Testo unico delle droghe, la fattispecie di lieve entità. Fino a qualche anno fa il comma 5 veniva considerato circostanza attenuante e non fattispecie autonoma. All’indomani della recente modifica normativa si è riaperto il dibattito. Da un lato si è detto che continua a essere fattispecie autonoma perché non ridescrive il fatto, ma fa un rinvio alle fattispecie di cui ai commi precedenti. Tuttavia in giurisprudenza ha avuto la meglio la tesi del titolo autonomo. Infatti le Sezioni Unite della Cassazione hanno detto di recente che il comma 5 del 73 non è una fattispecie circostanziata ma autonoma, non è un’attenuante dei precedenti commi ma proprio una fattispecie a sé stante. Il primo argomento a sostegno di questa tesi è la clausola di sussidiarietà contenuta nel comma 5. E poi è stato valorizzato quel “chiunque” dicendo che è sintomatico delle fattispecie autonome. Cioè, quando il legislatore inizia con il “chiunque”, evidentemente sta costruendo una fattispecie autonoma. Oltre a questi argomenti, le Sezioni Unite hanno valorizzato argomenti che si rinvengono in altre norme. In particolare sono state valorizzate due norme processuali che riguardano l’arresto in flagranza (art. 380, lett. h c.p.p.) e il processo a carico dei minori (art. 19, comma 5 del DPR 1988
sul processo minorile). Da questi argomenti si desume che il legislatore considera il comma 5 come fattispecie autonoma. Questo ci deve ricordare l’undicesimo criterio, quello che dice che a volte vengono valorizzate delle norme extrapenali, come per es. norme processuali da cui si desume la natura giuridica di una certa fattispecie. L’ultima fattispecie è quella che più di recente è stata attenzionata dalle Sezioni Unite, ossia l’art. 12, comma 3 del Testo unico sull’immigrazione (D. Lgs. 286/1998). Il problema è: qual è il rapporto fra il comma 3 e il comma 1? Diamo una lettura dell’art. 12, comma 1: “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque in violazione delle disposizioni del presente Testo unico promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato, ovvero compie atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza per risiedervi permanente, è punito con…”. Dunque, se organizzo un trasporto di extracomunitari nel territorio dello Stato italiano commetto il reato di cui al comma 1. Il comma 3, che è l’ipotesi problematica, dice: “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque in violazione delle disposizioni del presente Testo unico…”. Se ci fate caso, qui il legislatore fa un copia e incolla del comma 1. A un certo punto, però, dice che “è punito con una reclusione più elevata nel caso in cui: il fatto riguarda l’ingresso o la permanenza illegale nel territorio dello Stato di cinque o più persone”. Oppure: “ se la persona trasportata è stata esposta a pericolo per la sua vita o per la sua incolumità…”. Se una cosa è certa, è che la fattispecie di cui al comma 3 è punita più severamente rispetto a quella di cui al comma 1. È anche certo, secondo la tesi prevalente, che la fattispecie di cui al comma 3 è una fattispecie speciale rispetto a quella di cui al comma 1. Se, infatti, faccio entrare illegalmente una persona commetto il reato di cui al comma 1, se invece ne faccio entrare 10 commetto il reato di cui al comma 3. Allora il comma 3 è una fattispecie autonoma di reato o è una fattispecie circostanziata? Ci sono validi argomenti per sostenere entrambe le tesi. Secondo una prima tesi si tratta di una fattispecie autonoma, innanzitutto perché c’è una clausola di sussidiarietà. Infatti il comma 3 si apre dicendo “salvo che il fatto costituisca più grave reato”. In secondo luogo perché, anche applicando il criterio delle Sezioni Unite del 2002, qui c’è una totale ridescrizione del fatto, cioè il comma 3 è identico al primo. È un po’ come il 624 bis, è come se il legislatore usasse le stesse parole impiegate per la fattispecie generale, quindi questo dovrebbe indurci a dire che è una fattispecie autonoma. Inoltre, i commi 3 ter e 3 bis prevedono delle aggravanti che si riferiscono al comma 3, quindi per forza esso dev’essere un titolo autonomo, altrimenti i commi 3 ter e 3 bis sarebbero delle aggravanti rispetto al comma 3, che è a sua volta aggravante. E poi, anche i commi 4 e 4 bis vanno in questa direzione, al punto che ci viene da dire che il comma 3 è fattispecie autonoma rispetto al primo. Sorprendentemente, con una sentenza criticatissima, le Sezioni Unite della Cassazione hanno detto che il comma 3 non è una fattispecie autonoma di reato ma una fattispecie circostanziata, ossia un’aggravante del primo comma. Come primo argomento si è detto che il comma 3 è speciale rispetto al primo. Come secondo si è detto che il comma 3 è contenuto nello stesso art., quindi è stato valorizzato il criterio del medesimo art. In terzo luogo si è detto che il bene giuridico non cambia, valorizzando quel vetusto criterio che è stato superato ma che ogni tanto ritorna come un fantasma. Come quarto argomento si è detto che la condotta del reo non muta, è sempre la stessa sia nelle ipotesi di cui al comma 1 sia in quelle di cui al comma 3. Inoltre si è aggiunto che i commi 3 bis e 3 ter non ci devono per forza indurre a dire che quello è un titolo autonomo, poiché possono esistere le
Quando contrapponiamo le circostanze speciali a quelle comuni non ci stiamo riferendo alla forza o agli effetti, ma alla portata, cioè a quali reati si applica quella circostanza. Quando, invece, contrapponiamo le circostanze a effetto speciale a quelle a effetto comune ci stiamo riferendo alla forza, cioè all’effetto che produce la circostanza. Ora dobbiamo rispondere a tre domande: se c’è un’unica circostanza, il giudice come la applica? Se ci sono più circostanze tutte quante aggravanti o tutte quante attenuanti, il giudice come le applica? Se ci sono tanto aggravanti quanto attenuanti, cosa deve fare il giudice? Partiamo dal primo quesito. Qui l’art. 63, comma 1 dice che “quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita entro i limiti determinati, l’aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di essa che il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che fa aumentare o diminuire”. In italiano significa che se io, giudice, devo giudicare un soggetto che ha commesso un furto e c’è un’aggravante, prima devo calcolare la pena furto senza tener conto delle circostanze. Lo faccio attraverso il 133, spaziando dal minimo al massimo. Una volta calcolata la pena, procedo ad applicare l’aggravante e poi faccio la somma. Facciamo un es.: dico che questo furto vale 3 anni e lo faccio col 133. Dopodiché gli applico l’aggravante e la reputo pari a un anno, facendo dunque 3 + 1. Irrogo perciò una pena di 4 anni. Idem per le attenuanti: ho un reato che vale un anno. Poi ho un’attenuante che mi consente di scendere fino a 1/3 e dico che essa vale 3 mesi. Faccio 12 mesi meno 3 e quindi lo condanno a 9 mesi. Questo è il cosiddetto giudizio bifasico, cioè prima calcolo la pena del reato base con il 133, dopodichè applico la circostanza. Questa disciplina ovviamente non si applica in presenza di circostanze autonome o indipendenti per ragioni di logica. Infatti se la circostanza è indipendente ha già la nuova cornice. Se invece la circostanza è frazionaria, allora si segue questo giudizio bifasico. Un primo problema che si pone nel condurre questo giudizio è: il giudice, quando a monte ex 133 valorizza i criteri di commisurazione, deve valorizzare quel criterio che ha ispirato quella circostanza? Facciamo un es.: se devo punire un soggetto con l’aggravante dei motivi futili o abietti, prima devo individuare la pena del reato con il 133, ma esso mi impone di dare rilevanza ai motivi a delinquere. Dunque i motivi futili o abietti li devo considerare sia a monte ex 133, sia a valle quando applico l’aggravante, oppure vi è un divieto di bis in idem, quindi non è che lo stesso elemento che poi dovrò applicare sotto forma di circostanza lo potrò valorizzare a monte? Secondo la tesi prevalente non si può valorizzare lo stesso elemento. Ad es. qui il giudice non potrebbe dire che, siccome ci sono motivi futili o abietti, ti do il massimo della pena ex 133 e dopo applico l’aggravante dei motivi futili o abietti, poiché lo stesso elemento rileverebbe tanto a monte quanto a valle. Dunque l’elemento che assume rilevanza sotto forma di circostanza non può essere valorizzato a monte ex 133, nel momento in cui il giudice spazia fra il minimo e il massimo della pena. Ovviamente questo non vuol dire che in questo es. io non possa considerare i motivi a delinquere. Posso infatti considerare gli altri motivi, tranne quelli futili o abietti, perché questi poi li considererò a valle quando applicherò quell’aggravante. Questa è l’ipotesi più semplice, cioè quella dell’unica circostanza, vuoi aggravante vuoi attenuante. Più complessa invece è l’ipotesi del concorso omogeneo, quando cioè sono presenti più circostanze che vanno tutte quante nella stessa direzione, quindi o tutte aggravanti o tutte attenuanti. Qui la norma di riferimento è l’art. 63, il quale al comma 2 dice che “se concorrono più circostanze aggravanti, ovvero più circostanze attenuanti, l’aumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa risultante dall’aumento o dalla diminuzione precedente”. Dunque il 63, comma 2
dice che qui la regola generale è il cumulo materiale, cioè si applicano tutte le circostanze e si applicano una dopo l’altra. Se, ad es., ho un furto e ci sono due aggravanti a effetto comune, prima calcolo la pena del furto e dico 3 anni, poi applico la prima aggravante e dico un anno e, infine, applico la seconda e dico un anno. Il comma 3 invece dice che “quando, per una circostanza, la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato [ queste si chiamano circostanze autonome ], o quando si tratta di una circostanza a effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per le circostanze anzidette”. In italiano significa che se il concorso riguarda delle circostanze a effetto comune da un lato, e delle circostanze autonome o delle circostanze a effetto speciale da un altro lato, prima si applicano quelle autonome o quelle a effetto speciale e solo dopo si applicano quelle a effetto comune. Facciamo un es.: se ho un reato e ci sono due circostanze, un’aggravante a effetto speciale come ad es. la recidiva reiterata, e poi un’aggravante a effetto comune, prima calcolo la pena del reato con il 133, poi applico prima l’aggravante a effetto speciale ex art. 63, comma 3 e infine applico l’aggravante a effetto comune. Dunque anche nel comma 3 c’è il cumulo materiale, cioè anche qui si applicano tutte quante le circostanze, solo che qui la legge ci dice che prima va applicata la circostanza a effetto speciale o quella autonoma e poi va applicata quella a effetto comune. Poi c’è il comma 4, il quale prevede una disciplina particolare, ossia la regola del cumulo giuridico. Dice infatti che “se concorrono più circostanze a effetto speciale o più circostanze autonome, allora se ne applica soltanto una [ cioè si applica solo quella più grave ], ma il giudice può aumentare la pena”. Vuol dire che se ho due circostanze a effetto speciale, una che dice che la pena è aumentata della metà e un’altra che dice che la pena è aumentata di 2/3, ai sensi del comma 4 non posso applicarle tutte e due una dopo l’altra, ma solo una, cioè quella più grave. Ovviamente la più grave è quella che dice che la pena è aumentata di 2/3. Poi, però, il legislatore aggiunge che il giudice “può aumentare la pena”. Vuol dire che tutte le altre circostanze, quelle che risultano assorbite, degradano a circostanza a effetto comune facoltativa. Se, ad es., ci sono 10 circostanze a effetto speciale se ne applica solo una, quella più grave. Le altre 9 però non scompaiono del tutto, perché il giudice può valorizzarle per aumentare la pena, ma fino a 1/3, facendo valere la regola ordinaria. Dunque qui si è soliti dire che le circostanze a effetto speciale che vengono assorbite nel cumulo giuridico ex art. 63, comma 4 degradano tutte a un’unica circostanza a effetto comune facoltativa, poiché il giudice può aumentare. Ovviamente la stessa cosa avviene in direzione opposta, quando abbiamo le attenuanti. Infatti anche il comma 5 prevede la regola del cumulo giuridico, ma in direzione opposta. Dunque dal 63 desumiamo che nel comma 2 abbiamo la regola basilare, quella che vale per le circostanze a effetto comune e attraverso cui si applicano una dopo l’altra (cumulo materiale). Anche il comma 3 prevede il cumulo materiale, ma se c’è il concorso tra una circostanza a effetto comune e una a effetto speciale. Lì, però, si dice si applica prima quella a effetto speciale e poi quella a effetto comune. Infine i commi 4 e 5 ci dicono che se ci sono più circostanze a effetto speciale o autonome, se ne applica solo una (cumulo giuridico), o quella più severa o quella che da luogo a un decremento minore. Tuttavia le altre degradano a circostanza facoltativa a effetto comune. L’ultimo problema è quello del concorso eterogeneo, di cui si occupa l’art. 69 c.p. Questa norma, per effetto di alcune modifiche effettuate molti anni fa rappresenta oggi la regola di carattere generale. Vuol dire che se oggi vi è un concorso eterogeneo di circostanze, di regola si applica il 69, quindi non dobbiamo partire prevenuti e dire che se questa circostanza è a effetto speciale o se è indipendente o se è autonoma ecc. Non ci importa nulla, poiché la regola è che tutte le circostanze
prevalenti rispetto a queste e le diminuzioni di pena per queste attenuanti si operano sulla quantità di pena risultante dall’aumento conseguente alle predette aggravanti”. Vuol dire che queste aggravanti contemplate nel comma 5 sono totalmente estromesse dal giudizio di bilanciamento, cioè vanno comunque applicate e poi, semmai, si applicano le attenuanti. Ricordatevi, però, che sono norme eccezionali, quindi non è che ci potete arrivare con l’intelletto. La regola è infatti che si applica il 69, punto. Solo la legge può apportare delle deroghe a questa regola di carattere generale. Chiudiamo la lezione con un concetto molto complesso, ma che sin da ora dovete comprendere: la circostanza che scompare in sede di bilanciamento che fine fa? Facciamo un es. tornando ai tre scenari di prima sul bilanciamento: questa circostanza aggravante a effetto comune è una circostanza che rende il reato procedibile d’ufficio. Cioè, quel reato di regola è procedibile a querela della persona offesa, ma se c’è quella circostanza è procedibile d’ufficio, come avviene nel furto. Altro es.: quella circostanza preclude l’applicazione di certi istituti, per es. il 131 bis o l’amnistia. La domanda è: se il giudice ha il reato, le due circostanze e quella aggravante incide sulla procedibilità o preclude l’applicazione dell’amnistia o preclude l’applicazione del 131 bis, se il giudice in sede di bilanciamento dichiara equivalenti le circostanze o, peggio ancora, dichiara subvalente quell’aggravante, quindi in apparenza quell’aggravante non determina un incremento della pena, che succede? Il reato torna procedibile a querela? Può beneficiare del 131 bis? Può beneficiare dell’amnistia? Assolutamente no, poiché la circostanza che viene elisa in sede di bilanciamento, cioè quella che viene dichiarata equivalente o subvalente, non scompare mica. Il giudice, infatti, l’ha ritenuta esistente, altrimenti non l’avrebbe fatta confluire nel giudizio di bilanciamento. Se, quindi, ci sono delle norme giuridiche che ricollegano determinati effetti alla semplice esistenza di quella circostanza, quelle norme continuano ad applicarsi. Se c’è una norma che mi dice che il furto base è procedibile a querela della persona offesa, ma se ricorre quell’aggravante il furto è procedibile d’ufficio, e poi il giudice bilancia quell’aggravante, non è che il furto torna procedibile a querela, non è che se non c’è la querela il giudice non mi condanna dicendo che manca la querela. È chiaro che un conto è l’elisione della circostanza quoad poenam, cosa che il giudice fa ex art. 69, un conto è la rilevanza che quella circostanza assume ad altri fini. Per es., se una legge di amnistia dice che il furto caratterizzato dal fatto che ha ad oggetto cose esposte alla pubblica fede non è amnistiato, se c’è questa aggravante ma c’è un’attenuante e il giudice dichiara prevalente l’attenuante, o equivalenti le circostanze, è chiaro che mi condanna, è chiaro che non posso beneficiare dell’amnistia. Infatti è vero che quell’aggravante non ha avuto rilevanza in punto di pena, ma comunque esiste, altrimenti il giudice non l’avrebbe contemplata nel bilanciamento. Cioè, un conto è se quell’aggravante realmente non c’è, allora il giudice mi applica l’amnistia. Se invece le cose sono esposte alla pubblica fede, ma il giudice con il bilanciamento elide gli effetti sulla pena di quella circostanza, allora gli altri effetti si producono in punto per es. di regime di procedibilità, oppure in punto di fattispecie di esclusione di cause di non punibilità o di cause di estinzione. Dunque il fatto che la circostanza sia stata bilanciata e sia apparentemente scomparsa non vuol dire che è inesistente, ma che non ha incrementato la pena. La circostanza, però, è stata comunque ritenuta esistente dal giudice, quindi se ci sono altre norme che ricollegano degli effetti pregiudizievoli all’esistenza mera (non alla pena) di quella circostanza, queste norme si applicano. Tra l’altro, questo è stato recentemente ribadito dalle Sezioni Unite a proposito del regime di
procedibilità ex art. 649 bis in presenza di circostanze a effetto speciale, ma il principio giuridico vale per tutte le circostanze.
