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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
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Vincenzo Varano e Vittoria Barsotti definiscono il diritto privato comparato quella parte della scienza giuridica che si propone di studiare e confrontare in maniera critica e ragionata sistemi (macrocomparazioni) o istituti (microcomparazioni). Di questi ci sono svariate definizioni come, ad esempio, quella di Rodolfo Sacco che nell’ Introduzione al diritto comparato definisce la macrocomparazione lo studio di sistemi appartenenti a famiglie differenti e le microcomparazioni lo studio di sistemi appartenenti alla medesima famiglia. Per comprendere meglio tali definizioni è necessario analizzare tre concetti importanti:
- Il sistema è l’insieme di regole giuridiche applicabili in una determinata organizzazione sociale. Normalmente il sistema coincide con il concetto di Stato, ma si rivolge anche al sistema federale che è di portata più ampia rispetto al singolo Stato.
- La famiglia è l’insieme dei sistemi tra loro strettamente legati per origine storica o per strutture giuridiche comuni come civil law e common law. Il civil law comprende sistemi dove rientrano l’Italia, la Germania, la Francia, ecc. in cui l’elemento di unione è l’origine romanistica. La famiglia del common law , invece, (Inghilterra, Australia, India, Stati Uniti, ecc.) adotta un diritto giurisprudenziale, cioè fondato sul precedente vincolante.
- Il modello giuridico è il corpo delle concezioni giuridiche applicato in sistemi e famiglie differenti. Un esempio è la pandettistica^1 , un modello nato in Germania che ha avuto una grande diffusione (in Italia, in Spagna e in tutta Europa e anche oltre con un’incidenza negli Stati Uniti e soprattutto in Giappone) ed è un modello giuridico che si tramanda. Nel diritto privato comparato ci sono delle definizioni standard o comunque delle ripartizioni classiche di famiglia giuridica come quella di Renè David^2 in cui abbiamo:
- civil law ,
- common law ,
- paesi ex socialisti,
- famiglie residuali in cui Renè David fa rientrare i paesi orientali (Cina e Giappone), mondo musulmano e indù oltre che il diritto indiano (che è diverso dal mondo indù). La ripartizione classica (o tradizionale) ha avuto un’ampia diffusione, ma con delle differenze. Ad esempio all’interno della famiglia di civil law si distinguono tre aree: germanizzante, francesizzante e dei paesi scandinavi^3. Questo tipo di ripartizione ruota intorno ad un’unica discriminante universale: il diritto. Un’altra ripartizione, diversa dal diritto, è stata individuata da due importanti professori di diritto privato comparato Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri^4 , i quali individuano all’interno di ogni organizzazione sociale almeno tre modelli di controllo: diritto, politica e tradizione^5. Questi tre modelli di controllo sociale coesistono, in competizione tra loro, all’interno dei vari stati, ma solo uno si impone come modello di controllo egemonico, quindi in grado di influenzare più degli altri un sistema. Essendo tre i modelli di controllo, ci sono tre tipologie di famiglie:
(^1) Per pandette si intende il Digesto che è una parte del Corpus iuris civilis. Nell’area tedesca con l’ usus modernus
pandectarum , si diffonde l’uso moderno delle pandette, cioè del diritto romano che porterà alla pandettistica nell’800. (^2) Nato a Parigi nel 1906, David costituisce l’esempio di chi ha dedicato la propria vita alla comparazione dei sistemi
giuridici e ha combattuto affinché questo studio, considerato un tempo elitario e un po’ pretenzioso, fosse riconosciuto unanimemente una scienza autonoma. (^3) All’interno dei paesi di civil law , i paesi scandinavi, in relazione alle loro origini, costituiscono un nucleo a se stante
essendo ai margini dell’Europa continentale, in un’area geografica e culturale propria e con una lingua comune. Questo ha determinato la creazione di un sistema giuridico differente dalle aree francesizzante e germanizzante. (^4) Presidente dell’associazione italiana di diritto comparato. (^5) Per tradizione si possono intendere norme di carattere religioso, filosofico o comunque legate alle tradizioni.
- La famiglia ad egemonia professionale in cui il modello di controllo egemonico è rappresentato dal diritto. Secondo l’opinione occidentale fornita da Rudolf B. Schlesinger per diritto s’intende un corpo di regole autonomo dalla politica, dalla religione e dalla tradizione in generale idoneo a risolvere le controversie e soprattutto in grado di imporsi tanto ai governanti quanto ai governati (Stato e singoli individui). In questa famiglia possono rientrare i sistemi di common law , i paesi dell’Europa occidentale (Italia, Germania, Francia, ecc), i sistemi misti (Québec, Louisiana, Scozia, ecc.) in cui opera tanto il common law quanto civil law. Il punto fondamentale è che la discriminante è rappresentata dal diritto.
- La famiglia ad egemonia politica è quella in cui il modello di controllo è rappresentato dalla politica_._ Ciò significa che in questa organizzazione sociale la politica è un elemento tanto forte, da piegare il diritto per raggiungere l’obiettivo politico. In questa famiglia possono rientrare la Cina, alcuni paesi ex socialisti, Cuba, i paesi in via di sviluppo.
- La famiglia ad egemonia tradizionale dove il modello di controllo egemonico è rappresentato dalla tradizione (norme di carattere religioso, filosofico e morale) in cui possono rientrare i paesi musulmani, indù e comunque i paesi orientali come il Giappone. Anche se un modello è egemonico, all’interno di ogni organizzazione sociale gli altri due modelli si muovono e si influenzano in un determinato sistema, in maniera più o meno ampia a seconda dello spazio lasciato dal modello di controllo egemonico. Il rapporto tra i tre modelli e l’egemonia di uno di loro può essere rappresentato graficamente:
I paesi di common law possono essere collocati sul lato D - T del triangolo, in quanto l’egemonia è del diritto, ma risentono anche dell’influenza della tradizione. Maggiore è l’influenza della tradizione, tanto più il modello di questi paesi si sposterà sull’asse D - T verso il vertice T e viceversa. Lo stesso discorso vale per i paesi di civil law sull’asse D - P. Questa rappresentazione grafica aiuta a capire come sistemi che appartengono a famiglie differenti, presentano problematiche comuni e consente la comparazione tra sistemi molto diversi tra loro e questo è un punto di partenza importante per il comparatista. Rodolfo Sacco, nel suo libro Introduzione al diritto comparato , respinge alcune tesi della dottrina sulla scienza della comparazione e in particolare: L’idea che lo scopo della scienza della comparazione è arrivare all’elaborazione di un modello giuridico migliore, attraverso lo studio di sistemi differenti. Sacco esclude questa possibilità perché uno studente italiano che va ad Harward dovrebbe maturare una conoscenza giuridica, in quanto si rivolge ad un sistema avanzato e potrebbe anche trarre indicazioni per l’elaborazione di un modello migliore. Così facendo, però, dovremmo dire che lo studente americano che viene in Italia, poiché non cerca un modello da apprendere, non potrebbe maturare una conoscenza giuridica e questo è assurdo. Quindi si esclude questo primo elemento. È errato ritenere il diritto comparato uno strumento per agevolare la coesistenza e la comprensione tra popoli, perché è una soluzione prettamente utopistica. In realtà, per Sacco, lo scopo della comparazione come scienza è la conoscenza dei vari modelli. Nei primi del novecento il comparatista parte dal presupposto di voler individuare gli elementi comuni, ma questo è un modo di procedere limitativo. Così a cavallo della prima guerra mondiale il
Cina
T P
Giappone paesi ex socialisti
common law D civil law
può andare incontro ad un neologismo, inteso come termine finalizzato ad individuare un determinato concetto, per esempio il negozio giuridico. deve considerare il nominalismo giuridico che si ha quando il nome supera il significato, ad esempio il termine soviet significa assemblea politica, ma viene utilizzato solo in riferimento alle assemblee politiche nell’ex Unione Sovietica. Infine deve liberarsi dei crittotipi, cioè dei modelli impliciti che il giurista tramanda di generazione in generazione tanto da far parte della sua stessa mentalità. Il giurista che non riconosce il crittotipo reputa ovvio un determinato modello, per cui trova difficoltà ad interpretarlo in maniera diversa. Il crittotipo^8 è un formante non verbalizzato che di per sé costituisce il principale ostacolo alla comprensione di modelli che appartengono a realtà giuridiche differenti ed è superabile solo con l’omologazione. Tradotta la disposizione oggetto della comparazione, l’omologazione del comparatista consiste nel considerare disposizioni analoghe di altre aree giuridiche attraverso un’attività critica e ragionata che le ponga sullo stesso piano, altrimenti non è possibile individuare conformità o diversità. Cioè con l’omologazione provvede a ridurre le categorie di un ordinamento giuridico comparandole a quelle di un’altra area culturale per verificare se vi sono diversità o conformità. Potremmo dire che l’oggetto della comparazione concerne la disposizione legislativa in generale, ma è una definizione semplicistica perché non sempre è così. Infatti è un errore che può compiere il giurista municipale, che non riesce a liberarsi dei crittotipi delle sue conoscenza, è quello di seguire il principio di unità dei formanti^9. All’interno dell’ordinamento giuridico nazionale, i differenti formanti sono interscambiabili perché seguono il principio di unità dei formanti che può essere rappresentato da un’equazione (D = L = M = G)^10 , per cui se si verifica una difformità tra le regole dei diversi formanti c’è un errore dell’interprete. Invece quando si opera in ambito comparatistico, il principio di unità dei formanti può non sussistere perché nella comparazione tra sistemi o istituti i formanti possono essere in contrasto tra di loro: tra sistemi differenti è difficile se non impossibile che ci sia l’unità dei formanti e persino all’interno dello stesso sistema può non accadere. Per esempio la tipologia di atto con cui l’erede apparente dispone di un bene ereditario a titolo oneroso a favore di un terzo in buona fede, per la legge italiana è efficace (art. 534 c.c. 2° comma) e la giurisprudenza concorda nello stesso senso, per cui abbiamo una concordanza tra formante legislativo e giurisprudenziale. Il codice civile belga, che ha subito l’influenza del code civil des Français , come la gran parte dell’Europa occidentale, tace su questo aspetto e quindi sostanzialmente si finisce con l’applicare le norme sulla esclusività della proprietà e di conseguenza l’atto è inefficacie. Invece in Francia nella pratica giurisprudenziale si è trovato un escamotage e cioè quello di fare riferimento al mandato tacito col quale si riconosce efficacia a questo tipo di atto.
(^8) È un modello implicito la cui importanza non può essere messa in discussione perché Rodolfo Sacco nell’ Introduzione
di diritto comparato sottolinea come il formante costituisca l’elemento base nella coscienza del giurista municipale. Il giurista deve rendersi conto che un elemento insito nella sua coscienza, di fatto, è qualcosa di implicito legato alla tradizione del sistema a cui appartiene, ma che deve essere superato. Un esempio di crittotipo è quello legato alla nozione italiana di danno ingiusto (art. 2043 c.c.): qualunque fatto doloso o colposo, che cagioni ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Per danno ingiusto si intende la lesione ad un bene protetto da una norma giuridica. Il nostro codice civile però risente del code civil francese che all’art. 1382 (l’equivalente dell’art. 2043) utilizza la nozione di danno senza riferimento all’ingiustizia, per cui si ha un concetto di danno molto ampio. Successivamente si assiste ad un allargamento della nozione di danno ingiusto per l’intervento in parte della dottrina, ma soprattutto della giurisprudenza della Corte di cassazione tanto che siamo giunti ad una nozione di danno che coincide sostanzialmente con quella del diritto francese e continuare a parlare di ingiustizia del danno ha ormai un valore di crittotipo. (^9) Il formante è l’insieme delle regole giuridiche e può essere legislativo, giurisprudenziale e dottrinale. A questi può
aggiungersi il formante delle massime che può essere differente nei diversi ordinamenti: in Italia è dato dal principio contenuto in una sentenza, mentre in Germania individua gli elementi fondamentali del caso. (^10) Formante dottrinale, uguale formante legislativo, uguale formante massime, uguale formante giurisprudenziale.
Quindi considerando tre sistemi differenti abbiamo anche soluzioni diverse: se tra Italia e Belgio la differenza è evidente perché sono differenti i formanti legislativi, invece per la Francia ed il Belgio sono quasi identici, ma i formanti giurisprudenziali arrivano a soluzioni opposte. Questo caso dimostra come il principio di unità dei formanti non è assoluto, inoltre il comparatista deve vedere il diritto in un’ottica aperta e non interna come quella del giurista nazionale, per cui deve decomporre l’ordinamento giuridico in più formanti per poi collocarli nella loro corretta dimensione. In altre parole il comparatista deve scomporre l’ordinamento giuridico e collocare i formanti in modo da verificarne il grado di dissociazione (cioè dove contrastano o si verificano incongruenze) e soprattutto verificare l’incidenza che questi hanno nell’ordinamento giuridico. Per esempio è possibile che il formante legislativo subisca una forte influenza del formante giurisprudenziale, quando negli anni l’interpretazione delle norme ha prodotto dei risultati differenti rispetto a quelli che inizialmente il legislatore si era prefissato^11. Un esempio del ruolo dei formanti e della necessità per il comparatista della loro scomposizione si ha con i seminari di Cornell. Nel 1957, in una conferenza viene fissata una ricerca comparatista, diretta da Rudolf Schlesinger, che aveva ad oggetto la formazione e la conclusione del contratto. Dal 1960 al 1968 Schlesinger individuò gli ordinamenti di riferimento e i relatori a cui porre i quesiti per iniziare la ricerca, al termine della quale venne elaborata un’opera di 1700 pagine. Per l’elaborazione della sua ricerca Rudolf Schlesinger incontra una serie di problematiche che scandiscono un momento fondamentale del metodo comparatistico. Due di queste sono: L’omologazione delle risposte date ai quesiti in quanto provenendo da sistemi differenti, difficilmente si avranno le medesime soluzioni e quindi si deve effettuare la comparazione tra gli istituti per verificare uniformità o difformità tra le soluzioni. L’autosufficienza della risposta, nel senso che la risposta al quesito non deve essere reinterpretata, in quanto può determinare un circolo vizioso. Schlesinger decide di utilizzare innanzitutto una terminologia comune (accettazione, proposta, revoca, ecc.) e individua poi la soluzione nell’adozione del case method , cioè la sottoposizione agli interlocutori di casi giurisprudenziali anziché proporre dei quesiti. Per esempio si propone il caso di un contratto preliminare in cui la parte è inadempiente. Tale soluzione è stata criticata dalla dottrina e in particolare da Denis Tallon il quale riteneva che una soluzione di questo tipo significasse imporre l’approccio giurisprudenziale del diritto angloamericano (fondato sul precedente giurisprudenziale che ne determina le regole) e quindi forzare la realtà di altri sistemi non giurisprudenziali come quello di civil law. Questa critica è però infondata perché in realtà Schelssinger non chiede che l’interlocutore risponda su un caso giurisprudenziale, ma gli è sufficiente che risponda in base ai formanti legislativo, giurisprudenziale, dottrinale del suo sistema. Ciò dimostra, ancora una volta, come il comparatista per vedere il diritto non guarda l’ on the books (il diritto scritto), ma il law action (il diritto applicabile) e per questo scompone i formanti e li colloca nella loro corretta dimensione per verificare la loro dissociazione ed incidenza nell’ordinamento e soprattutto per svolgere l’omologazione che è la base del lavoro del comparatista.
LA CIRCOLAZIONE DEL MODELLO GIURIDICO La circolazione del modello giuridico è l’insieme di concezioni giuridiche che trovano applicazione in sistemi, ordinamenti e famiglie differenti. Al riguardo, Rodolfo Sacco sottolinea come i modelli giuridici mutano continuamente. Distinguiamo le mutazioni in: Innovazioni. Quando le mutazioni sono originarie e frutto di una precisa scelta politica, per esempio la presa di potere da parte di portatori di valori ideologici e politici differenti rispetto a
(^11) Ciò accade anche in Italia con il codice civile del 1942 in quanto le norme codicistiche possono trovare applicazione
al giorno d’oggi attraverso un’interpretazione evolutiva, oltre che con agli interventi legislativi.
Nel trust non vi è un obbligo giuridico del trustee, ma solo un obbligo di carattere morale: il trustee amministra i beni nell’interesse dei beneficiari assumendo l’impegno di comportarsi con la diligenza del buon padre di famiglia. La conseguenza era che quando il trustee non si comportava in maniera corretta, in giudizio non era possibile far valere le ragioni del settlor of the trust in quanto il vincolo era solo di carattere morale. Questo grosso limite portò il popolo a rivolgersi alla Corte della cancelleria (alla quale il sovrano demandava il compito di decidere secondo equità) e che sostanzialmente poteva ordinare al trustee di comportarsi secondo buona fede, altrimenti sarebbe andato incontro a sanzioni quali la prigione o il pignoramento o il sequestro dei beni entrati nella sua proprietà ed è per questo che il trust assume importanza con l’equity, perché con il common law il trust era privo di vincolatività giuridica. In definitiva nell’equity il trust assume una forte valenza legale grazie al potere del sovrano, mentre nel common law in senso stretto il trust risulta uno strumento privo di vincoli giuridici. L’aspetto fondamentale del trust è rappresentato dallo smembramento del diritto di proprietà in quanto oltre al settlor of the trust , vi sono due figure rilevanti:
- i trustees che avendo la legal ownership possono amministrare i beni che formano il trust come se fossero i proprietari e quindi anche investirli, venderli o donarli;
- i beneficiari avendo la equitable ownership hanno il diritto di far valere in giudizio le proprie ragioni nei confronti dei trustees. Tuttavia in concreto si creavano delle difficoltà in quanto il trustee può vendere o donare i beni oggetto del trust e per contrastare questa possibilità l’equity elabora delle soluzioni facendo riferimento al principio della surrogazione reale^13 e personale. Con la surrogazione reale, se per esempio il trustee decide di vendere tutti i beni oggetto del trust, diventa amministratore (nell’interesse dei beneficiari) della somma di denaro ottenuta dalla vendita. Con la surrogazione personale il trustee, questa volta in mala fede, se decide di vendere i beni ad un prezzo irrisorio oppure li dona d’accordo con la controparte, il terzo che ha acquistato i beni o li ha ricevuti in donazione diventa amministratore nell’interesse dei beneficiari. Altro aspetto legato al trust è che tra i beneficiari vi è la tanancy in common che è il rapporto di comproprietà, mentre tra i trustees vi è la joint tanancy che corrisponde alla rendita vitalizia. Il trust è sorto per tutelare i beneficiari ed il settlor ha l’interesse a che i trustees siano persone di fiducia, per cui nel caso in cui uno di questi venga a mancare, a meno che sia lo stesso settlor of the trust a stabilire chi possa subentrare, la legal ownership resterà in mano ai trustees superstiti e in tal modo si allarga il loro potere di amministratori e si evita che il loro potere si possa tramandare agli eredi dei trustees o che possano subentrare soggetti invisi al settlor of the trust. Il trust opera nell’area angloamericana, ma è anche un modello oggetto della Convenzione dell’Aja^14 del 1985, firmata anche da Francia e Stati Uniti, con la quale si è provveduto al riconoscimento e alla predisposizione della legge applicabile al c.d. trust internazionale. Maurizio Lupoi critica questa figura perché, nonostante il tentativo della Convezione di utilizzare il modello angloamericano e di uniformare le norme di conflitto in materia di trust, nella pratica poi il trust internazionale ha poco a che vedere con quello angloamericano. Infatti lo definisce amorfo (privo di forma), cioè una fattispecie aperta in grado di recuperare elementi sia del common law che del civil law e ciò ha comportato effetti negativi. La Convenzione dell’Aja ha determinando un nuovo modello, il trust interno, che poteva essere posto in essere da chiunque e dovunque, anche da italiani in Italia (trust tricolore), purché regolato da una legge straniera che riconosce quel rapporto come trust. La circolazione di questo modello microcomparatistico è frutto del prestigio del modello angloamericano, ma in realtà è diverso dal modello d’oltremare in quanto attuato in riferimento alla legge inglese e non si uniforma alla realtà italiana e per questo definito un modello amorfo.
(^13) La surrogazione reale consiste nel trasferimento del vincolo dai beni del trust ai beni in cui vengono trasformati per
loro natura o per causa necessaria ad opera del trustee. (^14) Ratificata anche dall’Italia, il Regno Unito e dai Paesi Bassi.
SEMINARIO SUL TRUST
L’istituto del trust risale all’epoca di Guglielmo I il Conquistatore^15 che assoggettò le terre di Sassonia e Danimarca fino ad allora controllate dalla nobiltà locale. Una delle principali novità introdotte da Guglielmo I è il sistema feudale, che è molto differente da quello attuato nell’Europa continentale, in quanto per evitare che il potere dei proprietari terrieri potesse competere con il sovrano, conservava comunque una posizione di controllo e di dominio. Tuttavia era impossibile gestire territori così vasti solo con il potere centrale, per cui il re dette in concessione le terre ai nobili che le detenevano originariamente con un atto unilaterale che rappresentava una forma di benevolenza nei confronti dei sottoposti. Chi concede le terre si chiama lord e siccome in questo caso chi le concede è il re, il primo lord è il re in quanto le concede ai tenants (i tenutari - o feoffor), mentre il rapporto che viene ad instaurarsi tra lord e tenant si chiama tènure. Il concetto di tènure è caratterizzato da molteplici peculiarità per via delle modifiche apportate dai vari interventi legislativi. Consideriamo, inoltre, che il periodo tra l’XI e il XII secolo era caratterizzato da una forte centralità della terra e su questa venivano disciplinati i rapporti giuridici. Il sistema medievale era basato su un rapporto di gerarchia, per cui il tenant a sua volta concedeva ad un altro la terra che aveva ricevuto, diventando così lui stesso signore del tenant e così via. Possiamo così avere una serie di concessioni, ma l’unico proprietario di tutto è il re. Rende difficile lo studio di questa materia il fatto che a volte è impossibile trovare degli equivalenti nel nostro sistema giuridico: trasferire un fondo al tenant, non vuol dire trasferire un diritto di proprietà, ma semplicemente riconoscere un diritto di godimento su quel fondo. È qualcosa di simile al nostro usufrutto, in quanto lo si può coltivare, lavorare, usarlo per il pascolo, raccogliere la legna, ecc. fermo restando che il tenant detiene la terra in nome del re. Al di là di alcuni casi in cui la concessione era gratuita, quasi sempre il tenant era obbligato a rendere al signore delle prestazioni dette services, cioè dei servigi. La tipologia di service caratterizza il tènure, per cui avremo rapporti diversi a seconda del tipo di obblighi che il tenant aveva nei confronti del signore^16. Il complesso di rapporti che scaturiscono dalla concessione non sono soltanto obblighi per il tènant, ma anche diritti o delle situazioni comunque di vantaggio. Il complesso dei diritti e degli obblighi che scaturiscono dalla concessione della terra (tènure) prendono il nome di incidents of tenure. Anche qui avremo incidents differenti, per cui la tènure si atteggerà in maniera diversa a seconda del contenuto dato di volta in volta. Sin dai tempi più arcaici esistono una serie di tènure particolari e una di queste era denominata ténure by elegit: una concessione fatta al creditore che ha un titolo dal quale è possibile dimostrare il suo credito nei confronti del debitore. Il titolare di questo diritto aveva la possibilità di appropriarsi di metà del patrimonio del debitore fino all’estinzione della sua obbligazione, considerando che all’epoca il patrimonio era per lo più immobiliare, se non esclusivamente. Quindi la terra rimaneva sempre in concessione al debitore, ma finché il debito non era estinto il debitore non poteva ricavare utilità da metà di quel patrimonio. Anche in questo caso notiamo come la tènure è caratterizzata da un contenuto specifico, per cui il modello della tènure si arricchisce di una varietà di tipologie che dipendono anche dal tipo di limitazione o di riconoscimenti avuti. Un altro tipo di tènure, invece, si realizzava quando il creditore possiede una dichiarazione solenne^17 del debitore che riconosce esplicitamente il suo debito, per cui il creditore poteva godere
(^15) Conosciuto anche come Guglielmo di Normandia, era chiamato anche Guglielmo il Bastardo in quanto figlio
illegittimo di Roberto il Magnifico, duca di Normandia e di Arlette di Falaise, figlia di un conciatore. (^16) Ad esempio alcuni services erano costituiti dal pagamento di un canone (una somma di denaro) da parte del tenant,
altri erano simili ai contratti agrari per cui chi coltivava doveva dare una parte del raccolto, altri ancora (più antichi) consistevano nell’obbligo per il tenant di fornire uomini per la forza militare e finanche il corrispettivo poteva consistere nel pregare per il proprio signore, offrendo quindi come services le preghiere. (^17) È una forma dell’attuale ricognizione del debito, cioè quando è lo stesso debitore a riconoscere il debito.
alternativo è coesistito con quello feudale fino all’unificazione dei sistemi ed era disciplinato dalle regole consuetudinarie. Ogni villaggio aveva delle consuetudini che disciplinavano in maniera minuziosa tutta una serie di casi inerenti il rapporto tra il signore del maniero ed i suoi sudditi. Le consuetudini erano necessarie per evitare che il signore locale diventasse troppo potente, per cui con queste si limitava il suo potere e si evitava anche il frazionamento del potere del re in tanti centri di potere. Nel sistema dell’unfree tenure ci sono diritti e doveri, molti dei quali con lo stesso contenuto del free tenure, altri invece sono particolari. Ad esempio prevedeva che alla morte del tenant il lord o il signore poteva prendersi la miglior bestia. Tuttavia il free tenure e l’unfree tenure hanno avuto degli sviluppi, anche dal punto di vista giuridico, differenti; questo perché la free tenure, cioè i diritti nascenti nell’ambito feudale, furono molto prima trasmissibili in quanto consentivano al tenant di alienarli a pagamento e costituiva una sorta di tassa da pagare al proprio signore. Invece i diritti che scaturivano dal sistema dell’unfree tenure furono per molto più tempo intrasmissibili. Il sistema della trasmissione delle terre era soltanto quello stabilito dalla legge, perché la successione testamentaria nasce nel 1540 e prima di tale data questo istituto era disciplinato in maniera molto rigida dalla legge. Lo stesso trust avrà la funzione di raggiungere un determinato obiettivo che altrimenti, per gli strumenti precedentemente applicati, non sarebbe stato possibile realizzare. La concessione non poteva essere illimitata, infatti non era concepibile un istituto come quello dell’usucapione, perché prima o poi il godimento doveva tornare al signore. Per questo esisteva l’“estate” che è un istituto che misura il valore o il grado d’interesse del tenant. I giuristi individuano nell’estate una sorta di bene giuridico, perché trasferendo l’estate è come trasferire un bene, che non è materiale, ma è un complesso di diritti e quindi misura l’interesse effettivo per il quale il fondo è stato concesso. Vi sono tre tipologie fondamentali di estate:
- “fee simple”. Significa concedere la terra al tenant ed ai suoi eredi; in questo modo anche se non è individuato il termine per il godimento, è fissato un criterio per determinarlo (non so quando morirà l’ultimo erede, ma fino ad allora ci sarà il godimento).
- “life estate”. Significa che il godimento è concesso fino a quando sarà in vita il tenant.
- “Fee tail”. Significa che è possibile individuare una serie di soggetti che possono subentrare al tenant. Per esempio è possibile stabilire che la concessione è valida per Tizio e tutti i suoi figli piuttosto che per Tizio e tutte le sue figlie. Si chiama reversion, invece, l’interesse del lord o del signore a riavere il godimento, se mancavano le condizioni previste (per esempio nel caso dell’escheat) e ciò vuol dire che il lord presuppone tutta una serie di meccanismi per avere la possibilità di riavere il godimento del bene^18 che per il tenant era comunque limitato qualitativamente e quantitativamente. Immaginiamo però che il lord voglia cambiare la concessione e decida di concedere una life estate riservando il diritto di revertion in favore di un altro soggetto. Quindi alla morte di Tizio, invece di tornare il godimento al lord, tornerà con alcune modalità a vantaggio di un altro soggetto e così iniziamo ad avvicinarci al trust. Questa possibilità prende il nome di remainder e si ha quando la revertion viene fatta in favore di un altro soggetto, solo che titolare del revertion è il lord, titolare del remainder è un altro soggetto, in favore del quale viene fatta la concessione. Il trasferimento dell’estate può essere di due tipi : è un atto traslativo quando l’estate è trasferita tale e quale con la stessa ampiezza o limitazione; è un atto creativo di un’estate (non semplicemente un atto di trasferimento) quando si vuole trasferire un’estate diversa, sia sotto il profilo quantitativo che qualitativo.
(^18) Mai la titolarità del diritto, da noi oggi chiamata diritto di proprietà.
Sin dalle origini, il sistema relativo al property inglese conosce una serie di istituti diversi disciplinati anche da interventi normativi^19 che hanno dovuto necessariamente modificare alcune cose, perché intanto i rapporti commerciali ed economici si intensificavano. Man mano che aumentavano le terre per via delle conquiste, diventava più difficile non concederle per cui il sistema feudale di Guglielmo subiva un mutamento continuo. Fatto sta che il sistema dell’estate s’arricchisce, ma subisce comunque una grave crisi a causa proprio del subinfeudamento che ha creato dei problemi, perché trasferire l’estate sempre a soggetti differenti porta a cambiare i rapporti tra i vari lord e tenants. Quindi il signore che ha concesso al primo tenant perde completamente il controllo su quella terra, perché gli succedono, in una sorta di gerarchia infinita, numerosi altri soggetti. All’inizio il lord sceglie le persone alle quali distribuire le terre poi, man mano che si inseriscono altri soggetti, diventa difficile mantenere il rapporto originario. Per questo nel 1290 Edoardo I con una legge, c.d. quia emptores , per evitare il subinfeudamento, stabilisce che se Caio concede la terra a Tizio (il tenant) che a sua volta la concede a Sempronio, quest’ultimo diventa tenant del primo concedente. Partendo dal presupposto che la finalità è sempre la stessa, cioè il potere del sovrano deve restare intatto, il divieto di subinfeudamento evita che altri soggetti possano interferire nel potere del sovrano (a differenza di quanto accade nell’Europa continentale). Ad esempio Tizio è il lord di Caio (il tenant) che gli ha concesso il godimento della terra. Sullo stesso bene possono esserci più diritti e quindi Caio subconcede quel terreno a Sempronio. Se non ci fosse stata una legge, Sempronio nei confronti di Tizio non avrebbe alcun obbligo perché sopra di lui c’è Caio non Tizio e questo significa far perdere il controllo della terra al lord e di conseguenza al sovrano. Per questo Edoardo I emana una legge stabilendo che se Caio vende o dona la terra a Sempronio, quest’ultimo diventa il tenant di Tizio. Come possiamo notare, è una forma di surrogazione personale simile a quello che abbiamo visto per il trust e le istruzioni che l’equity elabora con il principio di surrogazione personale, per evitare che ci siano azioni da parte del trastee rivolte a “gabbare” i beneficiari: se il trustee donava tutti i suoi beni ad un terzo, questo diventava direttamente trustee nei confronti dei beneficiari. Nonostante questo provvedimento la coesistenza del free tenure e dell’unfree tenure mise in difficoltà il sistema feudale, perché accanto ai lords si diffondeva il potere di piccole famiglie immobiliari, i signori dei manieri, che amministravano la giustizia nell’ambito del proprio maniero come il signore regolava la giustizia nell’ambito del suo feudo e chiaramente costituivano dei poteri in competizione tra loro. Per risolvere questo problema il re si inserì nel sistema giurisdizionale con dei meccanismi nuovi e soprattutto rispose alle esigenze della popolazione che altrimenti sarebbero rimaste prive di tutela. Tra i meccanismi nuovi attraverso i quali il re inizia ad accentrare la direzione della giustizia vi è: l’introduzione della testimonianza come mezzo di prova (prima costituiti solo dal duello e dalla lotta) che aveva il fine di acclarare le versioni delle parti; viene data la possibilità di promuovere delle istanze nuove che prima non ricevevano un riconoscimento; riconoscere delle prerogative che i signori feudali non attribuivano. Queste novità ebbero un enorme successo tra la popolazione che preferiva chiedere giustizia la re piuttosto che alla corte del signore feudale, tanto preso dal suo potere che spesso non dava soddisfazione ai sudditi. Ancora una volta si mostra un aspetto caratteristico di tutta la storia del diritto inglese e il tentativo di un sovrano lungimirante di mantenere il controllo sui lord che porterà all’equity. Tuttavia i piccoli signori acquisiscono potere nonostante tutto, anche se il sovrano cerca di ridimensionarlo. In questo modo il re interviene non solo per questioni giuridiche, ma anche per amministrare i poteri e in sostanza per governare^20.
(^19) Come il “law property act” piuttosto che la “quia emptores” che è legge di Edoardo I del 1290.
valutava la posizione del ricorrente e se la riteneva meritevole di tutela la poneva al sovrano che decideva secondo equità. Successivamente però, a causa dei tanti impegni, il sovrano inizia a demandare i sui poteri direttamente al cancelliere che in questo modo perde la sua figura di uomo religioso e diviene il giudice della corte dell’equity, la c.d. Corte della cancelleria. Si forma un sistema parallelo a quello del common law in senso stretto, vicino alle corti regie, con una particolarità fondamentale: la gente, quando perdeva in giudizio nelle corti regie, si rivolgeva alla Corte della cancelleria che in tal modo diventa una sorta di corte d’appello. Questo porterà ad uno scontro tra giudici regi e corti di cancellieri che terminerà intorno al 1316 con l’intervento del sovrano e la lungimiranza dei cancellieri che accettarono un compromesso: l’equity non può sussistere senza common law. Con il tempo aumentarono le fattispecie che potevano essere tutelate con l’equity, tra cui vi è: Il writ of entry, utilizzato proprio per la sua semplicità in cui attore e convenuto mettono a confronto il proprio titolo e prevale chi dimostra di godere di una maggiore tutela. Il writ ejectment è uno strumento di tutela più semplice introdotto dalla cancelleria per riconoscere una sorta d’indennizzo per compensare il periodo di tempo sottratto al godimento del bene. Il writ ejectment era utilizzato per il lease (una concessione della terra limitata nel tempo) formata da due soggetti, chi concede (lessor) e chi riceve (lessee) e trattandosi di una concessione temporanea, il lessee non ha un vero e proprio diritto di possesso e di conseguenza, se prima della scadenza del termine, il lessor decideva di revocare il godimento, il lessee non aveva nessuna forma di tutela che invece riceve con il writ ejectment. Intorno al 1500-1600 molti istituti appariranno antiquati per cui verranno aboliti o sostituiti da forme evolute. Inizierà a diffondersi la coltura del latifondo, i fondi verranno frazionati in lunghe strisce con basi molto strette per consentire l’alternanza delle coltivazioni. Tutto ciò si riflette inevitabilmente sulla gestione dei patrimoni, perché più si espande il territorio e più diventa difficile per il lord recuperare i canoni e le tasse. Nel frattempo nascevano le prime forme di garanzie reali: per il prestito di denaro (pensiamo al nostro mutuo), veniva data la terra in godimento a garanzia dell’obbligazione pecuniaria. Tutto questo per introdurre il trust ed il sistema del c.d. use del 1535, con il quale assistiamo ad un lento ed inesorabile declino della free tenure del sistema feudale. Ciò ha fatto sì che nascessero situazioni abbastanza complicate: lo stesso pezzo di terra poteva essere concesso a più persone. Questo comporta alcune difficoltà oggettive nel momento in cui viene introdotto il concetto di use. Ad esempio il lord che possiamo chiamare free holder, colui che ha un diritto maggiore, può concedere la terra a più soggetti (concede l’estate) chiamati “joint tenants” (immaginiamo qualcosa assimilabile alla nostra comproprietà). Il signore concede l’estate, però riceve una rendita a suo favore o di terzi soggetti. Anzi molto spesso lo use, cioè il vantaggio effettivo nei confronti del terzo, poteva consistere nella corresponsione di una rendita che anziché pagarla al free holder, andava a finire a Tizio. Quindi c’era un doppio passaggio: il primo si ha dal free-holder ai joint tenants e il successivo di utilità nei confronti del terzo che era il beneficiario. Molto spesso accadeva anche che il godimento dei joint tenants veniva impoverito a tal punto che il possesso^22 veniva dato addirittura ad un beneficiario. La posizione dei joint tenants era effettivamente molto particolare perché possedevano il bene, ma lo dovevano poi far fruttare a vantaggio di un terzo. Questo meccanismo permetteva quello che era vietato, cioè una sorta di successione testamentaria. In questa maniera il signore otteneva un duplice risultato: dando in concessione il bene al joint tenants lo sottraeva ai creditori, in quanto formalmente e momentaneamente non aveva il godimento di quel bene; con il normale trasferimento dell’estate, in maniera indiretta dava il godimento di quel bene ad un beneficiario che poteva essere un parente, un amico, una persona cara.
(^22) All’epoca non era esattamente come il nostro diritto di possesso, infatti distinguono tra detention e possession.
Questa situazione danneggia maggiormente i signori feudali perché si aggiungono sempre più soggetti in quello che doveva essere lo stretto rapporto che legava il lord con il tenant. Quindi l’utilità per il terzo si traduce nel ricevere una rendita o addirittura il possesso in maniera mediata, cioè indiretta attraverso la concessione che il lord fa ai joint tenant. Come avviene per il trust, molto spesso questo meccanismo serviva anche per valutare meglio la fiducia che il signore poteva avere verso determinate persone, perché ci sono degli altri istituti che lasciano a chi dispone il potere di decidere chi, come e quando potrà affettivamente ricavarne utilità dalla concessione di un determinato bene (allora era sostanzialmente la terra). Per evitare questa situazione la legge prevede che il primo trasferimento al join tenants non possa essere relativo ad un diritto poi diviso o tramutato in una sorta di mera detenzione, ma deve essere un’estate vera e propria, cioè una legal estate. Questo proprio per evitare che si utilizzasse il meccanismo per un fine diverso da quello di far acquisire al joint tenants un diritto. Questa è la situazione che porta alla creazione del trust, infatti in inglese to trust vuol dire avere fiducia o fidarsi e analogamente il sostantivo vuol dire fiducia o fede cioè dar credito a qualcuno. Siccome era necessario individuare un meccanismo che consentisse il superamento di questo divieto fu introdotto il sistema del doppio use (o due use successivi): A concede in godimento un bene, con lo use, a B; sempre A concede in godimento quel bene, con lo use, a C; La furbizia consiste nell’ignorare il primo trasferimento, come se la legge prendesse in considerazione soltanto gli ultimi due passaggi. Quindi viene dato in godimento un bene ad A, per lo use di B e per lo use di C. Il sistema del law property inglese ignora la prima concessione, prendendo in considerazione soltanto il rapporto giuridico che lega al fondo B e C. Attraverso un doppio use successivo, viene evitato che ci sia un diniego da parte dell’ordinamento ad un trasferimento del diritto sullo stesso bene fatto a più soggetti. Si tratta di un vero e proprio meccanismo ideato dai giuristi perché altrimenti la posizione di B avrebbe in qualche modo bloccato il diritto sul bene, non avrebbe potuto permettere ad un terzo soggetto di ricavarne un’utilità da quel bene. Il trust s’inserisce in questo meccanismo perché mentre la prima concessione veniva ignorata, ma di fatto c’era e considerata legal estate (l’unica riconosciuta dal sistema legale), le posizioni degli altri due soggetti sono “equitable interest” in quanto riconosciuti solo nel sistema di equity^23 e per questo detti equitable. Il trust serve proprio per garantire sicurezza a determinati soggetti come i minori, interdetti e incapaci. Attraverso questo istituto si può affidare un patrimonio ad un soggetto per amministrarlo secondo le istruzioni di chi lo affida, ma per la tutela d’un terzo che è il beneficiario^24. Nel momento in cui iniziano ad aumentare gli acquisti ed in assenza di un sistema pubblicitario sicuro, esisteva il meccanismo della “notice”, cioè la conoscenza dell’esistenza di un diritto a favore di terzi che rende opponibile quel diritto^25. Diversamente accade con il legal estate per il quale è opponibile l’esercizio del diritto indipendentemente dal fatto che ci sia stato o meno la notice. Come vediamo il diritto del beneficiario si può atteggiare in maniera diversa.
(^23) L’equity è il sistema di disciplina della giustizia che vede come figura accentratrice il lord cancelliere (quasi sempre
un ecclesiastico), il quale informa le sue decisioni sulla base di principi equities, cioè di coscienza, di buona fede, nell’ambito dei quali possono trovare istanza interessi fino ad allora non senza tutela. (^24) La stessa cosa, anche se più arcaica, accadeva a cavallo tra il sistema feudale e quello venuto dopo che ha visto un
incremento di produzione normativa ed ha disciplinato soprattutto la real property e successivamente anche la personal property. Tant’è vero che il Law Property Act del 1925 non ha fatto altro che codificare in un corpus completo di norme principi e istituti consolidati nel tempo della real e personal property. Il contenuto nel Law property act ci aiuta a capire che il problema della property fu ridisegnato in alcuni stati con delle esemplificazioni, perché ad esempio di tutte le estate furono riconosciute solo due come legal estate, mentre le altre vennero tutelate soltanto attraverso l’equity. (^25) Nel sistema della common law a chi acquista a titolo oneroso e in buona fede, non può essere opposto gli equitable
interest di altri, proprio perché l’aver acquistato a titolo oneroso ed in buona fede consente di far prevalere il suo diritto su quello dei terzi.
Possiamo affermare che il desgorgement è un modello giuridico con una duplice funzione: punitiva - sanzionatoria perché colpisce l’autore della condotta illecita privandolo del profitto che è la ragione essenziale della sua azione; preventiva - deterrente perché si ha la possibilità di colpire l’intero profitto e questo è un ottimo deterrente per chi ha intenzione di porre in essere la condotta illecita. Le due funzioni hanno aperto nel common law un duro dibattito tra formante dottrinale e giurisprudenziale, al fine di verificare se tale rimedio possa essere utilizzato per fronteggiare le ipotesi di inadempimento contrattuale ( breach of contract - rottura del contratto) e soprattutto se tale strumento possa colmare le lacune legate ai tre strumenti classici (triade rimediale classica) utilizzati nel sistema di common law nelle ipotesi di inadempimento contrattuale: expectation damages (danni da aspettativa). È uno strumento rimediale col quale il soggetto che ha subito l’inadempimento contrattuale si colloca sulla stessa curva di indifferenza in cui si sarebbe venuto a trovare qualora il contratto fosse stato eseguito correttamente. In altre parole si risarcisce l’aspettativa di guadagno, cioè se dalla vendita di un immobile mi aspettavo di ricavare 50 devo essere risarcito di 50. reliance damages (danni da affidamento). Consistono nelle perdite che avrei evitato o i vantaggi che avrei conseguito se non avessi contrattato. In questo ambito rientrano le occasioni perdute (perdita di chance). restitution damages (danni restitutori). Mira a riportare la situazione preesistente al contratto, cioè come se il contratto non ci fosse mai stato. Questi tre rimedi classici attuati negli U.S.A. per fronteggiare gli inadempimenti contrattuali presentano però delle lacune perché, in relazione alla c.d. teoria dell’inadempimento efficiente^27 , normalmente ogni bene dovrebbe approdare al soggetto che gli attribuisce maggior valore. In questa ottica, l’inadempimento di una prestazione produce un risultato economicamente efficiente, quindi vantaggioso in termini di profitto, quando realizza la completa internalizzazione dei costi dell’inadempimento. In altri termini, l’inadempimento è efficiente quando la parte inadempiente realizza un profitto tale, da poter risarcire la vittima realizzando comunque un guadagno maggiore di quello che avrebbe ottenuto se avesse adempiuto al contratto. Ad esempio supponiamo che A sia proprietario di un computer che valuta 90 € e B sia disposto a pagare sino a 110 € per acquistarlo. A e B stipulano un contratto preliminare con effetti obbligatori per un prezzo di vendita di 100, per cui entrambi realizzano un profitto speculare di 10 €. Prima della stipulazione del contratto definitivo subentra C che valuta il bene 180 € e fa un’offerta ad A di 150 € che l’accetta ottenendo un guadagno di 50 € a cui deve detrarre il risarcimento di 10 euro che deve a B, ottenendo un profitto finale di 40 €, per cui paradossalmente l’inadempimento risulta efficiente per A. La teoria dell’inadempimento efficiente mostra le lacune della triade rimediale classica, in quanto incentiva a non adempiere e quindi tale situazione determina incertezza ed instabilità dei rapporti economici (non si sarebbe mai sicuri di aver concluso un contratto) oltre ad alimentare contenziosi e quindi spese legali, perché si potrebbe essere incentivati a usare questo approccio efficientistico per trarre guadagno maggiore. Tutti problemi difficilmente risolvibili con i tre rimedi classici che, nella migliore delle ipotesi (con il danno da aspettativa) consentono alla vittima dell’inadempimento di recuperare solo il mancato guadagno (per esempio per B è di 10 €). La teoria dell’inadempimento efficiente e quindi le lacune della triade rimediale classica, vengono efficacemente contrastate dall’introduzione del desgorgement, in quanto è finalizzato a colpire gli utili realizzati illecitamente perché il risarcimento non è basato sulla perdita subita, ma sull’utile realizzato. Essenzialmente il desgorgement ha: una funzione punitiva - sanzionatoria con la quale la parte inadempiente viene privata del profitto realizzato (nell’esempio fatto A dovrebbe pagare 40 €);
(^27) L’analisi economica del diritto analizza le regole giuridiche in relazione all’efficacia economica.
una funzione preventiva - deterrente con cui vengono disincentivati dal tenere questo comportamento anche gli altri soggetti, in quanto: o privando la parte inadempiente di tutto il guadagno, non conviene rischiare; o in un’ipotesi di asimmetria informativa^28 (nell’esempio in questione solo A sa dell’esistenza di C), A sarà incentivato ad informare la controparte B della presenza di C per proporre una rinegoziazione che porterebbe un maggiore profitto per entrambi (10 € per B e 40 per A €); o tutto questo evita anche il contenzioso e quindi le spese legali. Per queste ragioni il desgorgement ha aperto il dibattito tra il formante giurisprudenziale e quello dottrinale, perché la giurisprudenza prospetta la sua applicazione nell’ambito contrattualistico, mentre la dottrina lo ritiene più un rimedio penalistico. L’istituto del desgorgement è entrato tra i rimedi dell’inadempimento contrattuale, essenzialmente attraverso due passaggi:
- La plateale forzatura del concetto di restitution. Nel 1932 fu elaborato il restatement first of contracts^29 e allora restitution equivaleva a restorage (ristorazione) con funzione essenzialmente compensativa, cioè restituzione della prestazione ottenuta o del suo equivalente monetario. Allora si era lontani dal concetto di restitution come strumento idoneo a fronteggiare le ipotesi di arricchimento ingiustificato. Invece nel 1937 nasce il restatement of restitution che ha una doppia valenza di restitution (come restorage e come strumento per fronteggiare l’arricchimento ingiustificato), ma questa bivalenza concettuale crea alcuni problemi. Per questa ragione è interessante il tentativo compiuto da Fuller van Perdium di riorganizzare il sistema dei rimedi facendo riferimento alle tre categorie della expectation , reliance e restitution damages. I tre rimedi sono immaginati come cerchi concentrici rigidi ognuno dei quali non può uguagliare o superare l’altro (la più piccola categoria, la restitution damages , non può eguagliare quella intermedia, reliance , e questa non può eguagliare né superare la categoria più grande, la expectation , ma per la giurisprudenza americana questa soluzione non è efficace per via della sua rigidità. Nel 1970 con il restatement second of contracts questa struttura viene rielaborata e dotata della necessaria elasticità, per cui le tre categorie non sono più viste come rigidi cerchi concentrici che non possono sovrapporsi, ma come rimedi alternativi e concorrenti per cui può accadere che il rimedio della reliance potrà prospettare un risarcimento perfino maggiore della expectation , situazione prima impossibile. Quindi solo con il restatement second of contracts viene fornito al giudice un ventaglio di soluzioni che permette un migliore risarcimento alla vittima dell’inadempimento e in questo rinnovato sistema di grande elasticità si colloca uno strumento innovativo quale è il desgorgement. In altre parole se la perdita di chance ha creato un danno maggiore rispetto all’occasione perduta userò il desgorgement, in caso contrario ricorrerò ai rimedi classici e in questo senso sono alternativi e concorrenti tra loro. Infatti il risarcimento per i danni da affidamento ( reliance damages ) dovuto per l’occasione perduta (la perdita di chance) può essere perfino maggiore dell’aspettativa di guadagno nei confronti della persona risultata inadempiente. Ad esempio se l’inadempimento consiste nel non aver venduto a 50 un oggetto poi venduto ad altri ad 80, chi doveva acquistare a 50 può agire con il desgorgement per chiedere il profitto realizzato e quindi 30. Se invece è stato modesto il profitto dell’inadempiente, ad esempio il bene da vendere a 50 è stato venduto ad altri a 51, potrebbe essere più conveniente chiedere i reliance damages (i danni da affidamento), anziché il desgorgement e in questo senso i rimedi sono alternativi e concorrenti.
(^28) Quando in relazione ad un determinato fatto ci sono alcuni che hanno delle informazioni che altri non hanno. (^29) Il restatement è un official codification , cioè opere poste in essere dalla dottrina che cerca di riorganizzare un
determinato settore giurisprudenziale, perché le pronunce nel corso degli anni sono tantissime per cui si cerca di riorganizzarle con una codificazione (ad esempio i restatement of contracts per i contratti oppure restatement of restitution nell’ambito della restituzione). L’aspetto fondamentale è che i restatement sono creati con la struttura del codice, ma non sono dei codici ufficiali.
Con la trasformazione dell’azione, la Corte d’appello dà ragione all’Attorney General per cui la questione arriva all’House of Lord per il contrasto tra il primo ed il secondo giudizio di appello. L’House of Lord si pronuncia per l’applicazione del desgorgement con quattro opinions favorevoli ed una contraria^33. Tra le quattro opinions favorevoli vi era anche l’opinione-guida (la c.d. driving opinion ) del giudice Lord Nicholls of Birkenhead che è favorevole per due ragioni: fa riferimento ad un caso simile avvenuto negli U.S.A. con la sentenza della Corte Suprema per il caso Snepp v. United States (1980) 444 U.S. 507 su una vicenda di spionaggio internazionale. ritiene giunto il momento di colmare le lacune della triade rimediale classica. Le altre tre opinions favorevoli hanno argomentazioni simili o rimandano a quella del giudice Nicholls^34 , mentre l’unica sfavorevole è di Lord Hobhouse ( dissenting opinion ) perché sostiene che: applicare il desgorgement nell’ambito contrattuale è controproducente in quanto è uno strumento da applicare nel campo prettamente penalistico; il sistema inglese è fortemente tradizionalista e come tale ha difficoltà ad ammettere che gli strumenti risarcitori possano avere natura non compensativa, in quanto il desgorgement ha una funzione punitiva-sanzionatoria o preventiva-deterrente. La sentenza Blake è fondamentale per il sistema giudiziario inglese perché riconosce il desgorgement come rimedio per l’inadempimento contrattuale. Il modello microcomparatistico del desgorgement è uno strumento sconosciuto nei sistemi di civil law, con l’unica eccezione del paragrafo 812 del diritto tedesco che contempla la c.d. eingriffkondiktion che è uno strumento antico, che per alcuni ha influenzato il desgorgement, con il quale il soggetto che ha tratto profitto dall’uso di un diritto o di un bene altrui è tenuto a restituire al legittimo proprietario il valore economico corrispondente all’uso di quel bene o per l’esercizio di quel diritto. Vi è quindi una forma di risarcimento che inizia a guardare al profitto realizzato e in questa prospettiva è l’unico strumento paragonabile al desgorgement. Nella nostra realtà giuridica però, vi è consapevolezza da parte del formante dottrinale e giurisprudenziale, dell’assenza di uno strumento rimediale in grado di fronteggiare le ipotesi di arricchimento da fatto illecito. Vi sono autorevoli voci dottrinali come Rodolfo Sacco (sulla gestione d’affari altrui), Trimarchi (per l’ingiustificato arricchimento), Varcellona (per la disciplina dei frutti): tutte discipline interpretate e forzate per giungere ad uno strumento che consenta il recupero degli utili realizzati, ma con grandissime difficoltà per cui è evidente l’assenza di questo strumento nel nostro ordinamento. Nel 2005 il nostro legislatore ha introdotto nel codice sulla proprietà industriale^35 lo strumento della retroversione degli utili, in quanto l’art. 125 dispone che nel caso di risarcimento del danno (ad esempio per contraffazione) il giudice possa quantificare non solo il danno emergente ex artt. 1223, 1226, 1227 del codice civile, ma per la prima volta si riconosce la possibilità di fare riferimento agli utili realizzati dal contraffattore: una svolta legislativa epocale. Il modello sta circolando, in questo caso in maniera positiva, anche se a tutt’oggi l’art. 125 del c.p.i. non ha trovato applicazione pratica per cui solo in futuro si saprà se il nostro sistema ha raggiunto un livello tale per riconoscere alla retroversione degli utili, il ruolo di legal respons riconosciuta nel sistema angloamericano al desgorgement. Infine bisogna aggiungere che vi è la sentenza della Cassazione, Sezioni unite civili, 16 luglio 2008, n. 19499 per la prima volta ha riconosciuto il risarcimento del danno in riferimento agli utili realizzati dall’autore della condotta illecita.
(^33) L’House of Lord è un organo collegiale di cinque giudici e cinque opinions quanti sono i giudici che formano il
collegio ed ognuna delle quali individua la posizione di ciascuno nella sentenza, a differenza degli U.S.A. dove la sentenza della Corte suprema è costituita da un’unica opinion. (^34) Sentenza commentata da Pardolesi nella rivista Diritto Civile la n. 6 del 2003. (^35) Il Codice della proprietà industriale è stato introdotto nell'ordinamento giuridico italiano dal decreto legislativo n. 30
del 10 febbraio 2005, in base all'articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273.
PUNITIVE DAMAGES IN INGHILTERRA
L’ultimo modello giuridico, sicuramente uno dei più complicati, è rappresentato dai c.d. punitive damages (danni punitivi) e già la loro denominazione chiarisce che si tratta di uno strumento rimediale forte, con una valenza quanto meno sanzionatoria. Quest’istituto ha sicuramente un’importanza determinante nel panorama anglo-americano. Qualche volta si sente nei film dove la giuria decide su un caso facendo distinzione tra risarcimento patrimoniale iniziale (di importi normali, tipo 120 mila dollari) per i danni subiti dall’individuo per le spese mediche e quant’altro, e un altro tipo: il risarcimento esemplare o sanzione esemplare o danno punitivo che di solito corrisponde ad una quantificazione milionaria. I punitive damages è un istituto rimediale che, deificando (esaltando) il principio in forza del quale nessuno deve poter trarre un profitto, o comunque un vantaggio, da una condotta illecita particolarmente grave e quindi con la consapevolezza tout court (in breve) di danneggiare il diritto altrui, è riconosciuta alla vittima la possibilità di ottenere una punizione esemplare volta a colpire l’autore della condotta illecita. Per certi versi è simile al desgorgement , tant’è che per una parte della dottrina può rientrare nell’ambito dei danni punitivi. In realtà il desgorgement ha come riferimento quello che è il profitto realizzato, mentre i danni punitivi hanno una valenza più marcatamente sanzionatoria che permette di chiedere risarcimenti milionari e per questo chiamati danni punitivi. Comunque possiamo dire che quest’istituto ha una funzione marcatamente punitivo-sanzionatoria, anche se c’è un elemento di deterrenza, ma è minore rispetto a quanto accade in relazione al desgorgement. La finalità è punire in maniera esemplare chi ha leso il diritto altrui in mala fede con un comportamento particolarmente grave. Questo tipo di funzione rimediale nel diritto inglese ha avuto non poche difficoltà a diffondersi, a causa dell’impostazione tradizionale degli strumenti rimediali dovuta alla loro natura essenzialmente compensatoria e ciò ha ostacolato molto la diffusione dei danni punitivi. Sicché i danni punitivi in Inghilterra e negli Stati Uniti seguono un percorso diametralmente opposto. In Inghilterra la diffusione dei danni punitivi inizialmente stenta, ma si ha un progressivo ampliamento negli ultimi anni, invece negli Stati Uniti dapprima vi è una grandissima apertura per l’applicazione dei danni punitivi (nel settore dei contratti e in quello della responsabilità civile su tutti), ma con una successiva e progressiva limitazione (ecco il percorso inverso) anche se non per ciò che concerne l’ambito applicativo bensì, sostanzialmente, per la quantificazione del danno. L’impostazione tradizionale del diritto inglese è preclusiva, nel senso che in qualche maniera si oppone all’applicabilità degli strumenti con funzione punitiva. Leggendo le sentenze inglesi emerge anche la difficoltà d’individuare un title (titolo) ben preciso, cioè una denominazione dell’istituto dove troviamo termini come punitive demages oppure exemplar demages (danni esemplari). Idermann, un giurista australiano^36 dice che questa difficoltà terminologica è legata al fatto che taluni preferiscono sottolineare la rilevanza punitiva e quindi si parla di punitive demages , invece altri, anche se in maniera discutibile, preferiscono sottolineare il rilievo della deterrenza che nei danni punitivi è meno evidente, perché c’è sicuramente una finalità preventivo-deterrente, ma non così forte come quella punitiva sanzionatoria. Tuttavia sul punto non v’è certezza, sappiamo solo che c’è questa difficoltà terminologica tra exemplar e punitive damages. In Inghilterra, i momenti essenziali per l’individuazione nella mappatura applicativa dei danni punitivi sono tre.
- Il primo lo si è avuto con il caso Rookes vs. Bernard del 1964 dell’House of Lord. In questa decisione l’organo giudicante, pur riconoscendo che in linea di massima la funzione e la natura degli strumenti rimediali normalmente è compensativa, riconosce l’applicabilità dei danni punitivi in tre ipotesi: per le azioni incostituzionali, arbitrarie ed oppressive; quando vi è stata una condotta lesiva dolosa per danneggiare la vittima in maniera grave;
(^36) Il sistema australiano, nel common law , è molto vicino al sistema inglese e fa parte del Commonwealth.
