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DIRITTO
PRIVATO
COMPARATO
Istituti e problemi
COMPARAZINE GIURIDICA E UNIFICAZIONE DEL DIRITTO
Il diritto uniforme tenta di superare i contrasti esistenti tra le varie esperienze giuridiche nazionali proponendo una normativa comune. Il movimento per l’unificazione internazionale del diritto prende vita a fine Ottocento,più o meno nel periodo in cui termina il processo di codificazione. I primi passi verso un’uniformità normativa a livello internazionale vennero compiuti nel settore delle creazioni intellettuali mentre i primi argomenti soggetti a comparazione furono il trasporto ferroviario,la navigazione marittima,il diritto di famiglia,la tutela degli incapaci e l’assistenza giudiziaria internazionale. Prese piede anche l’idea di un vero e proprio codice universale. Tale movimento di unificazione però si arrestò con l’inizio della seconda guerra mondiale e quando al suo termine si cercò di rilanciarlo ci si accorse immediatamente di come il contesto internazionale fosse mutato,infatti accanto ai soliti contrasti di carattere tecnico tra i sistemi di civil law e di common law,se ne affiancarono altri di natura politica:
- Contrapposizione,sul piano ideologico e politico,tra Est ed Ovest;
- Contrasto,per ragioni economiche,tra paesi industrializzati del nord e quelli ancora in via di sviluppo del sud.
Il crollo dei regimi socialisti dell’Est europeo dovrebbe favorire un ravvicinamento tra questi paesi e il resto del mondo sui piano politico,economico ed anche giuridico;mentre si prevede che il divario tra paesi industrializzati occidentali e quelli del Terzo Mondo il divario tenterà ad aumentare ulteriormente,con la conseguenza che i loro rapporti continueranno ad essere improntati ad un clima di reciproca diffidenza. E’ anche vero però che seppur in mancanza di una formale adesione da parte dei paesi in via di sviluppo alle singole convenzioni o leggi uniformi,i loro operatori economici se ne avvalgono sempre più di frequente in occasione delle loro contrattazioni con i partner dei paesi industrializzati,e ciò per disporre di un modello cui rifarsi per decidere il tipo di regolamentazione da concordare.
L’unificazione può essere effettuata attraverso forme e tecniche diverse:
▲ Unificazione legislativa :è ancora oggi la tecnica più diffusa;esempio tipico è il diritto comunitario,nelle sue fonti principali del regolamento e della direttiva.
▲ Unificazione giurisprudenziale :il rimedio per assicurare questo risultato consiste nell’attribuire ad un tribunale internazionale la competenza a decidere in via preliminare le questioni relative all’interpretazione dei singoli prodotti di diritto uniforme,imponendo allo stesso tempo ai giudici nazionali di sospendere la decisione fino alla sua sentenza per poi conformarvisi. Nell’ambito dell’UE tale compito spetta alla Corte di Giustizia;le sue pronunce spesso non sono vincolanti solo nei confronti del giudice a quo,l’interpretazione data finisce infatti per farsi sentire ben oltre il singolo caso concreto:qualsiasi giudice nazionale posto di fronte allo stesso problema interpretativo dovrà seguire la precedente pronuncia a meno che non intenda nuovamente rimettere la questione alla Corte. Vanno anche ricordati al riguardo gli sforzi compiuti dai quei giudici nazionali che,confrontati con una questione interpretativa riguardante una determinata convenzione di diritto uniforme,hanno cercato di tener conto dei precedenti stranieri esistenti in materia,uniformandosi nei limiti del possibile. In più in questi ultimi anni si registrano una serie di iniziative volte ad assicurare una più diffusa conoscenza delle varie decisioni nazionali in materia di diritto uniforme. Una di queste iniziative è Unilex,una banca dati creata e continuamente aggiornata dal Centro studi e ricerche di diritto comparato e straniero in Roma.
▲ Unificazione contrattuale :forma di unificazione da tempo praticata,attraverso l’impiego,in occasione delle singole operazioni tipiche del commercio internazionale,di strumenti negoziali largamente diffusi a livello internazionale e sovra regionale.
▲ Unificazione dottrinale :importante è l’impronta della dottrina in sede di interpretazione del diritto uniforme esistente. A tal proposito rilevante è l’iniziativa dell’Unidroit per l’elaborazione di principi dei contratti commerciali internazionali. Pubblicati nel 1994,i principi Unidroit rappresentano una sorta di codice del diritto dei contratti a vocazione universale,inteso a rispecchiare tutti i principali sistemi giuridici del mondo e a soddisfare le esigenze dei rapporti commerciali Est-Ovest,Nord-Sud.
Si può procedere all’unificazione del diritto anche attraverso la circolazione dei modelli ovvero il travaso di modelli dagli ordinamenti nazionali verso la disciplina del diritto uniforme,ma vi
in giudizio. La differenza tra real property e personal property è dunque corrispondente a quella tra “rea action” e “personal action” ,azione a carattere recuperatorio uno risarcitorio l’altra;mentre infatti la real action mirava al recupero del bene,la personal action consentiva soltanto di ottenere una somma di denaro a titolo di risarcimento del denaro. Si comprende dunque che la distinzione tra real e personal action non trova origine dalla differenza tra beni mobili ed immobili che costituisce invece uno dei capisaldi dei sistemi di civil law. L’evoluzione della common law ha portato col tempo ad assimilare tutti i diritti legati alla proprietà fondiaria nella real property mentre la personal property risulta principalmente costituita dai beni mobili e dai relativi diritti ai quali si affiancano i diritti sui beni c.d. incorporali. Tale accezione arriva ad abbracciare i diritti aventi ad oggetto un credito. Con le riforme del 1925 il legislatore è intervenuto allo scopo di avvicinare quanto più possibile le due categorie di property e ciò in ragione di vari fattori come la scomparsa del regime fondiario e l’abolizione delle antiche real action. Un regime unitario di property law si ha nell’ambito del diritto successorio,fallimentare ecc. mentre maggiori sono gli ambiti nei quali si registrano differenze di regime.
Il termine inglese property non ha il medesimo senso giuridico di proprietà bensì un senso molto più ampio e sfumato perché può assumere a seconda dei casi sia il significato di dominio di un soggetto su una determinata cosa che quello di appartenenza in senso lato cioè tale da non escludere altri diritti sulla medesima cosa. Per questo per indicare una situazione di rapporto diretto tra il soggetto e una cosa,mobile o immobile,si usa il termine ownership. Al pari di property anche il termine ownership si presenta poco compatibile con il lessico giuridico continentale,rispetto al quale è molto generico ed ambiguo. Il termine ownership tende ad assumere valore descrittivo di una situazione di appartenenza genericamente intesa come mera titolarità di diritti. Si nota dunque la differenza con i paesi di civil law che adottano una nozione elementare di proprietà basata sull’appartenenza,ossia della differenza tra ciò che è tuo e ciò che è mio;in altre parole gli ordinamenti che hanno accolto lo schema del dominio maturato nell’esperienza romano- giustinianea affermano come principio di base quello per cui ogni cosa debba avere un unico proprietario assoluto e da ciò costituiscono l’intero impianto concettuale e sistematico della disciplina della proprietà e degli altri diritti reali. Al contrario nel mondo giuridico anglosassone tutta la materia della law property appare caratterizzata dall’assenza di un’idea di proprietà intesa in senso assoluto. Ciò è vero soprattutto nel campo della real property dove vige il principio,d’impronta feudale,per cui tutto il suolo è terra regis,di proprietà cioè della corona(c.d. ultimate ownership). Ogni proprietario terriero ha la posizione di chi “tiene” cioè possiede o meglio ha diritto di possedere direttamente o indirettamente dal sovrano,sulla base di un rapporto di concessione noto col nome di tenure. In Inghilterra dunque,cosi come in genere negli altri paesi di common law dove il dominio eminente della corona è stato sostituito da quello dello stato,è vero ancora oggi che:nessuno è giuridicamente parlando l’assoluto proprietario di una terra;può soltanto averne il possesso. Oggi però in realtà poche sono le ipotesi in cui l’ultimate ownership si manifesta e ciò a seguito del processo di decadenza dei rapporti di concessione feudale e convertiti in rapporti caratterizzati dall’obbligo di pagamento di una rendita. In ogni caso il principio feudale del dominio eminente della Corona è valso a mantenere il modello inglese di proprietà immune dall’idea di proprietà assoluta.
Una componente essenziale della rea property è l’idea di estates dal latino status per indicare la posizione giuridica di un soggetto rispetto ad un determinato bene immobile. Le sue origini risalgono al feudalesimo:a partire dall’invasione normanna,per mano di Guglielmo,si registra un importante passaggio per il sistema di common law,venne assorbito sotto la corona ogni rapporto avente ad oggetto possesso o godimento di fondi senza alcuna esclusione. Tale principio faceva del sovrano l’unico proprietario assoluto dei suoli per cui l’allocazione delle terre non poteva che avvenire nella forma della concessione o donazione,sulla base cioè di un rapporto di tenuta in forza del quale un sovrano stesso investiva taluno del potere di godimento e sfruttamento di un feudo,conferendogli il relativo possesso in cambio di servigi e prestazioni. Ciò che importava non era chi fosse i proprietario della cosa in senso fisico ma le utilizzazioni effettive della cosa stessa e sui relativi diritti. Occorre al riguardo soffermarsi su due figure importanti: -tenant in fee: ha e tiene il fondo feudale per sé o per i suoi eredi sulla base di una concessione di godimento ad infinitum ed ha il diritto pieno di usarne e abusarne nonché di escludere ogni altrui ingerenza; -tenant for life:ha il titolo di tenere il fondo fino al termine della sua vita,dunque un periodo di tempo determinato e non infinito. I due diritti differiscono sul piano quantitativo più che su quello qualitativo ed è possibile la loro coesistenza. La coesistenza di diritti su uno stesso fondo però poneva dunque il problema della qualificazione giuridica delle posizioni dei rispettivi titolari;per l’organizzazione e la razionalizzazione di tale fenomeno i giuristi inglesi adottarono le categorie di estates,ossia una concezione temporale dei diritti reali svincolata dalla corporeità del bene fisico e improntata sull’effettività del godimento. Le varie situazioni soggettive riguardanti il godimento della terra venivano ad essere tra loro diversificate sotto il profilo quantitativo in base alla loro durata o dislocazione nel tempo. L’elemento tempo è dunque la chiave di volta di regole e concetti della doctrine of estates. Classificazione degli estates :
1)A SECONDA DELLA DURATA E LIMITI SOGGETTIVI:
LEGAL ESTATES EQUITABLE INTERESTS Oggetto di una titolarità legale a numero chiuso riconosciuti e protetti at law:
- estates in fee simple :costituisce il max del quantum temporale di concessione del godimento,a durata indefinita tanto quanto la discendenza.
- estates for life :la cui durata è commisurata a quella della vita del soggetto titolate.
- estates pur outre vie :derivante dal diritto francese,commisurato invece alla vita di un’altra persona.
- estates in fee simple conditional :estate temporaneo trasmissibile solo ai discendenti.
Interessi riconosciuti e protetti in equity.
In common law il rapporto tra ownership e possession è visto come un rapporto di connessione a differenza del rapporto di opposizione tra proprietà e possesso proprio dei paesi di civil law dove si pensa alla proprietà e al possesso come due entità distinte. Infatti mentre in civil law proprietà e possesso sono termini che esprimono una nette dicotomia sul piano sostanziale la quale si riverbera sul piano processuale nella distinzione altrettanto nette tra azioni petitorie da un lato e azioni possessorie dall’altro,negli ordinamenti di common law viceversa ownership e possession sono termini che si pongono in rapporto di implicazione reciproca tale da formare una nozione composita sintetizzabile con la formula possessory ownership. Essa si basa sul principio del possesso come “presunzione di proprietà” che trova le sue origini nel sistema feudale e nel campo immobiliare precisamente con l’impiego dei title to land: il titolo della persona che attualmente possiede un bene immobile,prevale nei confronti di chiunque altro tranne su colui che dimostri di avere un titolo basato su un possesso anteriore;il possesso conferisce pertanto un titolo valido erga omnes.
LA RESPONSABILITA’ CIVILE
Per responsabilità civile s’intende quella branca del diritto privato che disciplina il sorgere di un obbligo risarcitorio o ripristinatorio in capo ad un soggetto che ha arrecato un danno al di fuori di un rapporto di natura contrattuale. I confini di questa materia sono rappresentati dunque non solo dalla responsabilità contrattuale ma anche da alcuni istituti diversi dal contratto,per cui all’interno di ogni ordinamento il contenuto della responsabilità varia a seconda dell’ambito della responsabilità contrattuale,dall’esistenza di fonti di obbligazioni diverse dal contratto e dal fatto illecito produttivo di responsabilità. Spetta al legislatore il compito di stabilire quali tra gli innumerevoli eventi dannosi che si possono verificare nella vita quotidiana costituiscono un illecito da cui derivi la responsabilità dell’autore del danno con il conseguente obbligo di risarcimento. La problematica di questa funzione può essere risolta in varie maniere che si fondano su due modelli principali:
- Tipicità dell’illecito: più antico risalente al diritto romano,consiste nell’identificare i singoli interessi degni di tutela e proteggere ciascuno di essi configurando una fattispecie di illecito fonte di responsabilità per tutte le possibili forme di violazione di questi interessi giuridicamente rilevanti.
- Atipicità dell’illecito: consiste nel dettare una regola generale valevole per ogni danno;esso è derivato dalle elaborazioni operate dai giusnaturalisti sulle regole di diritto romano.
A. MODELLO ROMANISTICO-FRANCESE
Nel diritto romano si individuano 4 categorie di delicta dalle quali sorge a carico dell’offensore una pena consistente nel pagamento di una somma di denaro.
-furtum ; -rapina :tutelavano il diritto di proprietà;
-iniuria :tutelava l’integrità fisica e morale;
-damnum iniuria datum :categoria comprendente una serie di atti dannosi su cose altrui;a fondamento di quest’azione venne posta la Lex Aquilia.
Si sottolinea che il diritto romano non ha mai conosciuto un principio generale in base al quale colui che causa un danno con colpa è tenuto al risarcimento del danno;tale massima è stata elaborata intorno al XVII-XVIII secolo dagli studiosi del diritto naturale approdando poi in numerose codificazioni europee. Vediamo infatti che grazie a Grozio l’istituto viene spogliato dalle sue implicazioni penalistiche evidenti nel diritto romano e riduce i vari tipi di illecito ad un unico principio generale intendendo per illecito qualunque fatto commissivo od omissivo che si pone in contrasto con l’ordinamento giuridico e produca un danno ad un altro soggetto obbligando l’autore al risarcimento. Evidente è l’influsso del giusnaturalismo nel codice francese il quale al riguardo impone in via un obbligo di risarcimento per chiunque cagioni con dolo o con colpa un danno ad altri(sistema atipico della responsabilità civile ossia uno schema aperto a comprendere qualsiasi comportamento ed ipotesi di danno si possa presentare nella società). Parametri su cui si fonda il modello francese:
-danno
-colpa(comportamento scorretto)
-nesso causale tra il comportamento scorretto del convenuto e il danno subito dall’attore.
B. MODELLO TEDESCO
Il codice tedesco si rifà al modello romanistico rivisitato dalla scuola pandettistica. I redattori del BGB restano fedeli pertanto alle fonti romane e mettono appunto un modello di responsabilità ispirato al principio di tipicità:si considera illecito soltanto la lesione ad un diritto soggettivo assoluto cioè un interesse dotato di rango di diritto tutelato dall’ordinamento grazie ad un apposito comando legislativo. Il BGB opera essenzialmente su tre registri:
-selezione degli interessi tutelati :è illecito solo ciò che lede alcuni diritti di primaria importanza oppure contrasta con una norma imperativa posta a tutela dei privati;
-ingiustizia del danno :l’atto o il fatto deve essere contrario alla legge;
-elemento soggettivo :la colpa costituisce l’elemento essenziale per l’applicazione delle regole di responsabilità.
C. IL MODELLO ANGLO-AMERICANO
A differenza dei precedenti modelli quello inglese non ha legami con quello romanistico;lo schema dei torts infatti è prevalentemente di derivazione medioevale. Il punto di partenza dell’illecito extra contrattuale è il writ of trespass che tutelava l’interferenza illecita con l’altrui persona o proprietà;si trattava di un’azione penale in origine solo successivamente si aggiunge alla sanzione penale la somma a pro dell’offeso. Più tardi nasce l’action of trespass on the case a natura civilistica dunque
