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IL PROCESSO DI ESECUZIONE
DEFINIZIONE: tende all’attuazione coattiva di un diritto di credito già accertato, in sede di cognizione o stragiudizialmente, ma non eseguito spontaneamente dal debitore. Per questo il titolare del diritto esercita l’azione esecutiva ottenendo la soddisfazione della sua pretesa anche contro la volontà del debitore. SOGGETTI:
• organo esecutivo: ufficio giudiziario;
• creditore: propone la domanda esecutiva;
• debitore: subisce l’esecuzione di un diritto già accertato. Egli risponde
dell’adempimento delle obbligazioni assunte con tutti i suoi beni, presenti e futuri (art. 2740 c.c.). COMPETENZA: l’art. 9 c.p.c. sancisce la competenza esclusiva del Tribunale, in composizione monocratica. Competenza territoriale:
• esecuzione (diretta o indiretta) su cose mobili o immobili: è competente il giudice del
luogo in cui si trovano i beni;
• espropriazione di crediti: è competente il giudice del luogo di residenza del terzo
debitore;
• esecuzione degli obblighi di fare o non fare: è competente il giudice del luogo dove
l’obbligo deve essere adempiuto. Competenza per valore:
• nelle cause di opposizione del debitore, dal credito per cui si procede;
• nelle cause di opposizione di terzi, dal valore dei beni controversi;
• nelle controversie sorte in sede di distribuzione, dal maggiore dei crediti contestati.
TIPI:
1. esecuzione forzata in forma generica: diretta a sottrarre coattivamente al debitore
determinati beni facenti parte del suo patrimonio ed a trasformarli, pure coattivamente, in denaro, per destinarlo alla soddisfazione del creditore. Essa si suddivide in:
• espropriazione immobiliare presso il debitore (artt. 513-542);
• espropriazione presso terzi (artt. 543-554);
• espropriazione immobiliare (artt. 555-598);
• espropriazione di beni indivisi (artt. 599-601);
• espropriazione contro il terzo proprietario (artt. 602-604).
2. esecuzione forzata in forma specifica , che si suddivide in:
• esecuzione per consegna di cose mobili o rilascio di immobili (artt. 605-611):
scopo dell’esecuzione è quello di far conseguire al creditore la disponibilità materiale di una determinata cosa che costituisce oggetto del suo diritto. Il giudice competente è il tribunale del luogo in cui si trovano i beni mobili da consegnare o i beni immobili da rilasciare.
• esecuzione forzata di obblighi di fare o non fare (art. 612-614): scopo
dell’esecuzione è quello di far conseguire la prestazione di fare o non fare oggetto del diritto del creditore. Si prevede che:
• se non è stato adempiuto un obbligo di fare, il creditore può ottenere che
esso sia eseguito a spese del debitore;
• se non è stato adempiuto un obbligo di non fare, il creditore può ottenere
che venga distrutto a spese del debitore ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo di non fare. Il giudice competente è il tribunale del luogo dove l’obbligo deve essere adempiuto. ORGANO DIRETTIVO: è il giudice dell’esecuzione preposto alla direzione e al regolare svolgimento del processo esecutivo, provvedendo con ordinanza. I poteri dell’organo direttivo sono:
• potere di direzione del processo esecutivo;
• potere espropriativo: trasferire il diritto sui beni pignorati dal debitore ai nuovi
legittimati;
• potere satisfattorio: soddisfare il diritto dei creditori.
Il giudice dell’esecuzione viene nominato dopo il pignoramento o se questo manca, alla formazione del fascicolo dell’espropriazione, contenente il titolo esecutivo e l’atto di precetto notificati e il pignoramento effettuato. La L. 302/88, ha previsto la delegabilità ai notai, che già si occupavano della materia, di alcune operazioni della procedura esecutiva. Detta normativa si poneva come obbiettivo l’alleggerimento del carico di procedimenti gravanti sui giudici. Le riforme del 2005 hanno ampliato la portata della delega di tali operazioni anche ad altri professionisti (avvocati e commercialisti), estendendo la delega anche alle operazioni di vendita senza incanto (asta), ora considerata il modello principale per la vendita dei beni. La delega non è totale, nel senso che, nel caso di opposizioni che attivano il procedimento contenzioso, si rimanda la competenza al giudice. ATTI PRELIMINARI ALL’ESECUZIONE: pur non potendosi sempre qualificare come atti esecutivi che devono essere compiuti prima del’inizio del processo stesso, in quanto atti preliminari o preparatori. Tali atti hanno la funzione di preannunciare al debitore il proposito del creditore di procedere all’esecuzione forzata, consentendogli in tal modo, da un lato, la possibilità di adempiere la propria obbligazione, evitando l’esecuzione e le relative spese; dall’altro, la possibilità di conoscere gli elementi della esecuzione preannunciata e di contestare, eventualmente, la legittimità. Questi atti preliminari sono previsti dall’art. 479 che sancisce: “ se la legge non dispone altrimenti, l’esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva e del precetto”. L’inizio dell’esecuzione deve avvenire non prima di 10 gg., salvo autorizzazione all’esecuzione immediata, ma entro 90 gg. dalla notifica del precetto
1. titolo esecutivo (art. 474): è il documento con cui viene accertato o costituito il diritto
del creditore in base a cui è possibile iniziare l’esecuzione forzata. Da questo risulta un diritto di credito:
• certo (la cui esistenza non è controversa);
• liquido (preciso nel suo ammontare);
• esigibile (non sottoposto a condizione o termine).
L’art. 474 elenca gli atti da considerarsi titoli esecutivi:
le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva titoli giudiziali;
• le scritture private autenticate, le cambiali e gli altri titoli di
credito ai quali la legge attribuisce efficacia;
• gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato
dalla legge a riceverli. Il titolo, spedito in forma esecutiva, va notificato al debitore personalmente. La forma esecutiva consiste in un’ ingiunzione scritta, apposta materialmente sul documento e costituisce un requisito indispensabile affinchè gli atti elencati dall’art. 474 c.p.c. possano acquistare valore e forza di titolo esecutivo. Tale forma, quindi, deve essere apposta dal cancelliere (per le sentenze e gli altri titoli esecutivi giudiziali), dal notaio o da un altro pubblico ufficiale abilitato (per gli atti da loro ricevuti), sull’originale o sulla copia del titolo, ad eccezione delle cambiali, dei titoli di credito e degli altri atti negoziali ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva.
2. precetto (art. 480): formale intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal titolo
esecutivo entro un termine non minore di 10 gg., con l’avvertimento che, mancando l’adempimento, si procederà ad esecuzione forzata. Anch’esso è un atto preliminare o preparatorio del processo di esecuzione. Il precetto è redatto ad opera della parte che risulta legittimata dal titolo esecutivo, la quale lo sottoscrive e provvede a farlo notificare al debitore dall’ Ufficiale giudiziario. Esso è, infatti, un atto recettizio, in quanto non produce alcun effetto se non è portato preventivamente a conoscenza del suo destinatario a mezzo della notificazione. Il precetto deve contenere, a pena di nullità:
• l’indicazione delle parti;
• la data di notificazione del titolo esecutivo (se è fatta separatamente);
Titoli stragiudiziali
▲ beni appartenenti a terzi (art. 2910 co.2 c.c.) “ quando sono vincolati a garanzia del
credito o quando sono oggetto di un atto che è stato revocato perché compiuto in pregiudizio del creditore”. Il pignoramento non può invece avere ad oggetto i beni impignorabili:
▲ perché non suscettibili di pignorazione (beni che fanno parte del patrimonio
indisponibile dello Stato, delle Province e dei Comuni, edifici destinati all’ esercizio del culto cattolico, le cose sacre e quelle che servono all’ esercizio del culto, i diritti di uso e di abitazione)
▲ perché sottratti all’ espropriazione :
• Quanto alle cose materiali ( l’ anello nuziale, i vestiti, la biancheria, il letto, gli utensili
di casa e la cucina; le armi che il debitore ha l’obbligo di conservare per l’ adempimento di un pubblico servizio
• Quanto ai crediti ( i crediti alimentari, i crediti aventi per oggetto sussidi di grazia o di
sostentamento dei poveri, crediti per maternità, malattia o funerali da enti vari. La riforma della l. n. 52/06 ha reso pignorabili nei limiti si un quinto gli strumenti, gli oggetti e i libri indispensabili per l’ esercizio della professione, dell’ arte o del mestiere del debitore. Ciò avviene quando gli altri beni rinvenuti dall’ ufficiale giudiziario non siano sufficienti a soddisfare il credito. Effetti del pignoramento: Occorre distinguerne tre tipi diversi:
▲ Effetti sostanziali
• Nei confronti del debitore: questi , a seguito del pignoramento, non perde né la
proprietà né il possesso della cosa, ma alcune importanti facoltà, ed in particolare non può compiere atti di disposizione, né conservare ed amministrare il bene pignorato se affidato ad un custode.
• Nei confronti dei creditori: in seguito al pignoramento non hanno effetto in pregiudizio
del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nella esecuzione gli atti di alienazione dei beni sottoposti al pignoramento, salvi gli effetti del possesso di buona fede per i mobili non scritti in pubblici registri (art. 2913 c.c.)
▲ Effetti processuali: consistono nel diritto di provocare i singoli atti di espropriazione,
quali la vendita e l’ assegnazione, e nel diritto di partecipare alla distribuzione della somma ricavata. Il procedimento: il creditore può scegliere liberamente i beni da pignorare, salvo che non sia titolare di pegno o ipoteca: in tal caso, “egli non può pignorare altri beni del debitore medesimo, se non sottopone ad esecuzione beni gravati da ipoteca, pegno o privilegi” (art. 2911c.c.). L’ organo competente ad eseguire il pignoramento è l’ ufficiale giudiziario. Il debitore ha la facoltà (art.494) di evitare il pignoramento, versando nelle mani dell’ u. g. l’ importo del credito e delle spese per consegnarlo al creditore. Il debitore, una volta avvenuto il pignoramento, ha due possibilità:
▲ Chiedere la conversione del pignoramento (art. 495) ossia chiedere, prima che sia
disposta la vendita o l’ assegnazione, la sostituzione delle cose pignorate con una somma in denaro pari all’ importo delle spese e dei crediti del creditore pignorante e dei creditori intervenuti. Le modalità di conversione sono:
• il debitore che chiede la conversione deve depositare in cancelleria, unitamente all’
istanza, la somma corrispondente ad un quinto dell’ importo dei crediti per i quali è stato eseguito il pignoramento o proposto intervento;
• pagamento rateale della somma;
• l’ istanza di conversione può essere avanzata una sola volta, a pena di inammissibilità.
▲ Chiedere una riduzione del pignoramento quando il valore dei beni pignorati è
superiore all’ importo delle spese e dei crediti: anche questa è disposta dal giudice. Il pignoramento perde efficacia se l’ assegnazione o la vendita non sono chieste entro 90 gg dal suo compimento: tale termine è perentorio, cioè a pena di decadenza. Esso rimane sospeso nel caso di opposizione agli atti esecutivi (art. 628); se vi è opposizione all’ esecuzione, la sospensione non ha luogo automaticamente, ma deve essere ordinata dal giudice. Nel processo esecutivo è ammesso l’ intervento di altri creditori. In tal caso, il creditore che ha assunto l’ iniziativa viene chiamato creditore procedente, mentre tutti gli altri sono i creditori intervenuti. Il nostro codice accoglie i seguenti principi generali per il caso che l’ esecuzione debba servire a più creditori:
▲ Sullo stesso bene è ammesso un solo processo di esecuzione;
▲ I creditori intervenuti, se muniti di titolo esecutivo, possono provocare i singoli atti
espropriativi nell’ inerzia del creditore procedente;
▲ In sede di distribuzione del prezzo tutti i creditori sono, per il principio della par
condicio creditorum, in condizioni di parità salvo coloro che godono di cause di prelazione (privilegi ed ipoteche), principio codificato nell’ art. 2741 c.c. L’ intervento del creditore può essere tempestivo o tardivo: la differenza rileva ai fini della collocazione dei creditori in sede di distribuzione della somma o dei beni. L’ intervento di altri creditori: può avvenire in due forme:
▲ Partecipazione all’ atto di pignoramento (più creditori copignoranti)
• In caso di pignoramenti contemporanei sullo stesso bene, si procede all’ unione degli
stessi in un unico pignoramento (art. 523);
• In caso di pignoramenti successivi, tutti questi sono trattati in un unico processo,
mediante l’ inserimento dei verbali di pignoramento in un solo fascicolo;
• In caso di pignoramento successivo tardivo (effettuato dopo l’ udienza fissata per l’
autorizzazione per l’ assegnazione o la vendita), il creditore copignorante partecipa alla distribuzione della somma ricavata dopo che è stato soddisfatto il creditore procedente (salvi diritti di prelazione).
▲ Partecipazione alla distribuzione della somma ricavata
In base al nuovo art. 299, possono intervenire nell’ esecuzione i creditori che non sono divenuti copignoranti, e precisamente:
• I creditori muniti di titolo esecutivo (anche se il credito è sorto dopo il pignoramento);
• I creditori privi di titolo esecutivo i quali, al momento del pignoramento, già avevano
un credito “qualificato” (eseguito un sequestro su beni pignorati, diritto di pegno o di prelazione, titolari di un credito di una somma di denaro risultante da scrittura contabili). I creditori intervenuti hanno il diritto di:
▲ Partecipare alla distribuzione della somma ricavata;
▲ Provocare gli atti esecutivi (istanza di vendita, chiedere la distribuzione del ricavato) ;
▲ Partecipare all’ espropriazione.
2. VENDITA/ASSEGNAZIONE
L’opposizione va proposta con un normale atto di citazione del debitore/attore contro il creditore/convenuto. Art. 615 co. 2: quando invece l’esecuzione è già iniziata, occorre evitare il pericolo di vedere attivato esecutivamente un diritto che si ritiene inesistente, diventando fondamentale poter fermare, anche se provvisoriamente, l’esecuzione fino all’accertamento con sentenza. L’opposizione va proposta con ricorso al giudice dell’esecuzione che fissa udienza con decreto in calce al ricorso. In tale udienza il giudice deciderà sulla sospensione dell’esecuzione e la concederà qualora sussistano gravi motivi. Questa procedura può riguardare anche l’opposizione che riguarda la “pignorabilità dei beni”, ossia nel caso in cui il pignoramento abbia colpito beni obbiettivamente impignorabili. La parte convenuta (creditore) si può costituire con comparsa di risposta ed il giudizio prosegue in modo autonomo secondo le normali regole del giudizio di cognizione fino alla sentenza. Con la riforma della L. 69/09, il legislatore ha abrogato la disposizione secondo cui la sentenza non era impugnabile, rendendola nuovamente impugnabile. L’accoglimento dell’opposizione elimina (o riduce) il titolo esecutivo.
Con l’opposizione agli atti esecutivi e di terzo invece, si contesta il “come” dell’iter esecutivo, puntando alla dichiarazione di illegittimità di determinati atti. OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI (art. 617-618 c.p.c.): consiste nella:
Contestazione da parte de debitore della regolarità formale del titolo esecutivo o del precetto:
va proposta prima che sia iniziata l’esecuzione, con atto di citazione da notificarsi nel termine perentorio di 20 gg. dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto, oppure, qualora sia impossibile proporla prima dell’inizio dell’esecuzione, con ricorso al giudice dell’esecuzione.
Contestazione da parte de debitore della notificazione del titolo esecutivo o del precetto e degli atti del procedimento di esecuzione:
va proposta con ricorso al giudice dell’esecuzione, relativamente alle notificazioni del titolo esecutivo e del precetto, nel termine perentorio di 20 gg. dal primo atto di esecuzione; relativamente ai singoli atti di esecuzione, invece, dal giorno in cui i singoli atti furono compiuti.
La riforma del 2009 ha disposto che queste cause siano trattate da un giudice diverso da quello che ha conosciuto gli atti. Nell’opposizione agli atti la sentenza non è impugnabile. Inoltre è sempre competente il giudice dell’esecuzione OPPOSIZIONE DEL TERZO (art. 619-622 c.p.c.): può essere proposta dal terzo che pretende di avere la proprietà o altro diritto reale sui beni pignorati. L’opposizione può essere proposta dal momento in cui il bene viene colpito dall’azione esecutiva e si propone con ricorso al giudice dell’esecuzione. Può essere tempestiva, se proposta prima della vendita o dell’assegnazione del bene, oppure tardiva, se proposta successivamente. In quest’ultimo caso, i diritti del terzo potranno frasi valere solo sulla somma ricavata fino a che questa non sia stata distribuita tra i creditori.
LA SOSPENSIONE E L’ESTINZIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO
Sospensione (artt. 623/628 c.p.c.) Il processo esecutivo può essere sospeso:
• in caso di opposizione al precetto (art.480 c.p.c.: è la formale intimazione ad
adempiere l’obbligo risultante dal titolo esecutivo entro un termine di almeno 10 gg,
con l’avvertimento che, mancando l’adempimento, si procederà all’esecuzione forzata), di opposizione di terzo all’esecuzione e di opposizione all’esecuzione;
• in caso di contestazione sull’esistenza di beni mobili presso il debitore o
sull’appartenenza dei beni che si intendono pignorare;
• nel caso in cui si debba procedere alla divisione dei beni (nell’espropriazione dei beni
indivisi);
• nel caso di accordo tra le parti (c.d. sospensione concordata) per al massimo 24 mesi
La sospensione è sempre facoltativa tranne nel caso previsto dall’art. 512 c.p.c. nel procedimento di distribuzione della somma ricavata. La sospensione è disposta con ordinanza e la prosecuzione deve avvenire nel termine perentorio di 6 mesi dalla data di cessazione dalla causa di sospensione. La l. 69/09 ha modificato l’art.624 c.p.c. prevedendo che, nei casi di sospensione del processo, se l’ordinanza non è reclamata (o se viene confermata in sede di reclamo) ed il giudizio di merito non è stato introdotto nel termine assegnato, il giudice, anche d’ufficio, dichiara l’estinzione del processo e ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento, provvedendo anche sulle spese. Estinzione (artt. 629/632 c.p.c.) Il processo esecutivo si estingue:
• con il soddisfacimento del creditore;
• con la rinuncia del creditore;
• con l’inattività delle parti;
• a causa della mancata comparizione all’udienza
Gli effetti dell’estinzione sono previsti all’art. 632 c.p.c.:
• se l’estinzione si verifica prima della aggiudicazione o assegnazione, essa rende
inefficaci gli atti compiuti;
• se l’estinzione si verifica dopo l’aggiudicazione o l’assegnazione, la somma ricavata è
consegnata al debitore. I PROCEDIMENTI SPECIALI
I procedimenti speciali speciali sono caratterizzati da notevoli differenze nei presupposti e nello svolgimento rispetto al processo di cognizione. Questi precedimenti sono disciplinati nel libro IV c.p.c (art. 633 e ss.), da leggi speciali e dal c.c. Nonostante le diversità, è possibile classificarli sulla base degli elementi che caratterizzano ciascun gruppo:
▲ procedimenti sommari: sono dei normali processi di cognizione in cui la cognizione,
almeno nella fase iniziale, è sommaria (procedimenti per ingiunzione, per convalida di sfratto o sommari di cognizione) oppure riguarda speciali situazioni sostanziali (procedimenti di separazione o divorzio, di interdizione o inabilitazione e amministrazione di sostegno, di assenza o di morte presunta, il giudizio di divisione, il processo del lavoro, ordini di protezione contro gli abusi familiari);
▲ procedimenti cautelari: sono provvedimenti diretti a garantire l’efficace svolgimento
ed il proficuo risultato di procedimenti di cognizione ed esecutivi (procedimenti per sequestro, denuncie di nuova opera e danno temuto, procedimenti possessori, provvedimenti d’urgenza, procedimenti di istruzione preventiva);
▲ procedimenti in camera di consiglio: procedimenti camerali mediante cui avviene
la “volontaria giurisdizione” (la volontà del giudice si affianca a quella del privato, formandola). In questi casi non vi è una controversia da risolvere, ma un negozio da gestire che richiede l’intervento di un terzo imparziale ed estraneo (nomina del curatore dello scomparso, provvedimenti relativi a minori e incapaci, provvedimenti per l’apertura di successioni, apposizione e rimozione dei sigilli);
▲ altri procedimenti speciali: sono tutti gli altri procedimenti speciali diversi da quelli
precedenti, ma che non è possibile raggruppare sulla base di una caratteristica comune (riconoscimenti di provvedimenti giurisdizionali stranieri, arbitrato, processo societario).
Impugnazione: il decreto ingiuntivo divenuto esecutivo per mancata opposizione o mancata costituzione dell’opponente (art. 647 c.p.c.) può essere impunato:
▲ per revocazione nei casi di cui ai nn. 1, 2, 5 e 6 dell’art. 395.
1. se è l’effetto del dolo di una delle parti in danno all’altra;
2. se si è giudicato in base a prove riconosciute o dichiarate false dopo la sentenza;
- se la sentenza è contraria ad altra precedente avente tra le parti valore di cosa giudicata;
- se la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.
▲ con opposizione di terzo (revocatoria), di cui all’art. 404 co. 2 c.p.c.: quando la
sentenza è l’effetto di dolo o collusione a loro danno. Poteri del giudice istruttore: egli può:
▲ concedere, con ordinanza non impugnabile:
• l’esecuzione provvisoria del decreto ( se non è già stata concessa), se l’opposizione non
è fondata su prova scritta oppure è di facile soluzione (art. 648 co. 1 c.p.c.);
• l’esecuzione provvisoria parziale del decreto opposto, limitatamente alle somme non
contestate, salvo le ipotesi di opposizione proposta per vizi procedurali (art. 640 co. 1 c.p.c., modificato dal D. lgs n. 231/2002)
▲ concedere la provvisoria esecuzione quando la parte che la chiede offre idonea
cauzione (art. 648 co. 2 c.p.c.);
▲ sospendere, su istanza dell’opponente, l’esecuzione del decreto quando ricorrano gravi
motivi (art. 649 c.p.c.).
IL PROCEDIMENTO SOMMARIO DI COGNIZIONE
La L. 18-6-2009, n. 69, ha introdotto, nel titolo I del libro IV del c.p.c., il capo III bis, composto dagli artt. 702bis, 702ter e 702quater, i quali disciplinano un nuovo procedimento sommario di cognizione, di natura non cautelare (in quanto non condizionato dal requisito del periculum in mora), esperibile nelle controversie in cui il Tribunale giudica in composizione monocratica. In un’ottica di semplificazione e riduzione dei riti, ha disciplinato, in relazione a quelle controversie che non necessitano di un’istruttoria complessa, un giudizio sommario di primo grado, destinato a concludersi con un’ordinanza che, oltre ad essere provvisoriamente esecutiva, costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione. Il nuovo procedimento può trovare applicazione in relazione alle controversie instaurate successivamente alla data di entrata in vigore della L. 69/2009 (4-7-2009). Forma della domanda e costituzione delle parti
la domanda si propone al Tribunale competente con ricorso, il quale, sottoscritto a norma dell’art. 125, deve contenere le indicazioni di cui ai numeri 1), 2), 3), 4), 5) e 6) e l’avvertimento di cui al numero 7) del terzo comma dell’art. 163:
▲ l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta;
▲ il nome, il cognome e la residenza dell’attore, del convenuto e delle persone che
rispettivamente li rappresentano o li assistono;
▲ la determinazione della cosa oggetto della domanda;
▲ l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda,
con le relative conclusioni;
▲ l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in
particolare dei documenti che offre in comunicazione;
▲ il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa si
già stata rilasciata;
▲ l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre dieci giorni prima del’udienza
fissata dal giudice con decreto implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 c.p.c.
Il giudice disegnato fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti, assegnando il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre dieci giorni prima dell’udienza; il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere notificato al convenuto almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione. L’art. 702 bis, co. 4, c.p.c. disciplina la costituzione in giudizio del convenuto, che va effettuata mediante deposito in cancelleria di una comparsa di risposta, nella quale il convenuto medesimo deve:
▲ proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento
della domanda;
▲ indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in
comunicazione, nonché formulare le conclusioni;
▲ a pena di decadenza, proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni
processuali e di merito che non sono rilevabili d’ufficio;
▲ qualora intenda chiamare un terzo in garanzia, farne dichiarazioni, a pena di
decadenza, nella comparsa di costituzione e chiedere al giudice designato lo spostamento dell’udienza.
Procedimento
instaurato il contraddittorio tra le parti, il giudizio può svolgersi in base ad una triplice alternativa:
1. se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedano un’istruzione non sommaria, il
giudice, con ordinanza non impugnabile, fissa l’udienza di cui all’art. 183. In tal caso si applicano le disposizioni del libro II, e pertanto il giudizio prosegue nelle forme ordinarie, con eventuale assegnazione dei termini di cui all’art. 183, co. 6 c.p.c. e definizione del procedimento, all’esito dell’espletamento dell’istruttoria, con sentenza;
2. qualora, invece, la sola causa relativa alla domanda riconvenzionale richieda, a
differenza di quella proposta dal ricorrente, un’istruzione non sommaria il giudice ne dispone la separazione. Pertanto, la domanda formulata dal ricorrente sarà trattata e definita ai sensi degli artt. 702bis e ss. c.p.c., mentre qualora proposta in via riconvenzionale seguirà le forme ordinarie e le disposizioni del libro II del codice di rito;
3. qualora, infine, non si verifichi alcune delle ipotesi previste ai punti precedenti, nel
senso che tutte le domande proposte possono essere decise in base ad un’istruttoria sommaria, il giudice, alla prima udienza, sentite le parti ed omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande. In sostanza, il convenuto soggiace alle scelte ed alle determinazioni del ricorrente ed, in concreto, potrebbe non avere la possibilità di pretendere un processo a cognizione piena, atteso che è rimesso al giudice decidere, a seguito dell’impulso del ricorrente, se perseguire nella cognizione sommaria o di disporre la conversione del processo come instaurato in ordinario. In ogni caso, il giudice, se ritiene di essere incompetente (per materia, valore, territorio), lo dichiara con ordinanza. L’ordinanza con cui il giudice accoglie o rigetta le domande proposte dalle parti è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione. La previsione dell’ordinanza quale provvedimento conclusivo del procedimento in esame consente al giudice di redigere una motivazione in forma semplificata, che si sottrae allo schema di cui all’art. 132 c.p.c.
a. Se le eccezioni dell’ opponente sono fondate su prova scritta, o se, pur non essendo
tali, sussistono gravi motivi, si apre il procedimento di cognizione;
b. Se, invece, le eccezioni non sono fondate su prova scritta, o non esistono gravi motivi,
il giudice convalida l’ intimazione, pronunciando ordinanza non impugnabile di rilascio (che può essere subordinata ad una cauzione per i danni e per le spese), immediatamente esecutiva, con riserva di esaminare le eccezioni del convenuto. LO SFRATTO PER MOROSITA’ Questo tipo di sfratto, rispetto alla licenza per finita locazione ed allo sfratto per scadenza del contratto, le seguenti particolarità:
• La convalida è subordinata all’ attestazione, resa in giudizio dal locatore,che la
morosità persiste;
• Il locatore, con lo stesso atto, può chiedere anche l’ ingiunzione di pagamento dei
canoni scaduti e di quelli che scadranno fino al rilascio; in questo caso il giudice emette decreto ingiuntivo in calce ad una copia dell’ atto di intimazione(art.664).
• Se il convenuto contesta l’ammontare della somma pretesa, il giudice può disporre il
pagamento della somma non controversa concedendo un termine non superiore a20gg: in caso di mancato pagamento entro il termine,convalida lo sfratto e pronuncia decreto ingiuntivo per il pagamento dei canoni(Art. 666). E’ da ricordare che la morosità del conduttore nel pagamento dei canoni può essere sanata in giudizio per non più di 3 volte nel corso del quadriennio: se no il locatore potrà chiedere la risoluzione del contratto. I PROCEDIEMNTI CAUTELARI E POSSESSORI
I procedimenti cautelari e possessori hanno la funzione di assicurare il risultato del procedimento di cognizione/esecuzione.
La tutela cautelare
La parte può chiedere al giudice un provvedimento sommario quando sussiste:
▲ il fumus boni iuris: la probabile esistenza del diritto che sarà oggetto del processo a
cognizione piena;
▲ il pericolum in mora: il probabile verificarsi di un danno che può derivare dall’attore
a causa della durata del processo. La tutela cautelare ha funzione strumentale. L. 353/90 all’art. 660bis e ss. ha attenuato il vincolo di strumentalità necessaria tra fase cautelare e fase del merito, quindi alcuni procedimenti cautelari anticipano il contenuto del provvedimento a cui sono portati. Invece, il regime si strumentalità necessaria continua ad applicarsi ai sequestri. Disciplina: la L. 353/90 ha riunito l’intera materia nella sezione “ dei procedimenti cautelari in generale” (art. 669bis- 669quaterdecies). Esistono tre fasi:
1. fase di autorizzazione: il giudice, previo riscontro dell’esistenza dei presupposti e
delle condizioni di fondatezza dell’azione cautelare, autorizza o nega tale misura tramite decreto o ordinanza;
2. fase di attuazione o esecuzione: con cui il provvedimento produce i suoi effetti. Si
svolge davanti al giudice che ha emanato l’atto o al giudice di esecuzione;
3. fase di impugnazione: il reclamo si svolge davanti ad un giudice diverso da quello
che ha emesso il provvedimento. L’individuazione del giudice competente è compita negli artt. 669ter, quater e quinques:
▲ se la causa non pende per il merito, la domanda si propone al giudice competente a
conoscere nel merito (se competente per il merito è il giudice di pace, la domanda si propone al tribunale). A questo punto il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta al presidente per la designazione del magistrato incaricato;
▲ se la causa pende per il merito la domanda va proposta davanti al giudice istruttore
della stessa (se pende davanti al giudice di pace la domande va proposta al tribunale);
▲ in caso di pendenza dei termini per proporre impugnazione, la domanda si propone al
giudice a quo (che ha pronunciato la sentenza). Se pende in appello, la domanda va proposta davanti al giudice d’appello. Procedimento: la domanda cautelare si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente. Il giudice dispone l’attuazione del contraddittorio senza formalità, ma fissando un udienza con decreto che viene notificato insieme al ricorso. All’udienza il giudice procede agli atti di istruzione sommaria (finalizzate a consentire l’ammissione dei soli mezzi indispensabili in relazione al provvedimento richiesto) nel modo che ritiene più opportuno decidendo con ordinanza sull’accoglimento o sul rigetto della domanda. L’ordinanza può avvenire anche inaudita altera parte cioè quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento il giudice provvede con decreto motivato. In questo decreto fissa l’udienza di comparizione personale delle parti e fissa il termine perentorio non superiore a 8 gg. in cui deve essere notificato all’altra parte dal ricorrente. Il rigetto della domanda cautelare (art.669 c.p.c.): può avvenire per:
▲ incompetenza: l’ ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione davanti ad un
altro giudice;
▲ per motivi di merito: la domanda cautelare può essere riproposta a condizione che si
verifichino mutamenti nelle circostanze o vengano dettate nuove ragioni di fatto e di diritto. Se le pronuncia è anteriore all’ inizio della causa, il rigetto condanna la parte soccombente al pagamento delle spese con pronuncia esecutiva. Accoglimento della domanda cautelare (art. 669 octies) : in caso di pronuncia anteriore all’ inizio della causa, l’ ordinanza deve fissare un termine perentorio non superiore ai 60 giorni per l’ inizio della causa di merito. Se non rispettato, il provvedimento diviene inefficace. Il giudice, quando emette un provvedimento dell’ art. 669 octies, prima dell’ inizio della causa di merito, provvede alle spese del procedimento cautelare. Per quanto riguarda le spese, per i giudizi instaurati dopo l’ entrata in vigore della L. 69/09, la condanna non è definitiva. La condanna può essere quindi rimessa in discussione dal giudizio di merito. La L. 69/09 ha eliminato la possibilità di fare opposizione alla condanna alle spese. Inefficacia dei provvedimenti cautelari (art. 669 novies): è inefficace quando:
▲ il giudizio di merito non sia stato instaurato entro il termine perentorio;
▲ non è stata versata la cauzione prevista dall’art. 669 undecies (eventuale)
▲ è dichiarata con sentenza l’ inesistenza del diritto che si voleva tutelare.
Attuazione del provvedimento cautelare
▲ se si tratta di somme di denaro → pignoramento
▲ se si tratta di consegna, rilascio, fare o non fare → sotto controllo del giudice che ha emanato il
provvedimento, che decide le modalità di attuazione
RECLAMO
La L. 353/90, al fine di predisporre un adeguato strumento di tutela della parte destinataria dei provvedimenti cautelari, ha introdotto la possibilità di proporre reclamo, che costituisce una vera e propria impugnazione dell’ordinanza.
Va proposto ad un giudice diverso da quello che ha emesso il provvedimento, può essere
RIESAME
Può essere fatto dal giudice di merito che, su istanza di parte, con ordinanza può modificare o revocare il provvedimento cautelare, anche se è emesso ante causam, se si verifichino mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti nuovi conosciuti dopo il provvedimento
La funzione del sequestro è di accertare la fondatezza del diritto del sequestrante, che in questo caso è su cose determinate. Il sequestrante vittorioso quindi acquista un titolo di possesso autonomo sulle cose oggetto del procedimento.
Un’altra ipotesi di sequestro è prevista dall’ art. 687 c.p.c. , in base a cui il giudice può ordinare il sequestro delle somme o delle cose che il debitore ha messo a disposizione del creditore per la propria liberazione: è il cd. SEQUESTRO LIBERATORIO con cui il debitore elimina il vincolo obbligazionario.
2. denuncia di nuova opera e di danno temuto: la L. 353/90 ha abrogato gli artt.
689-690 c.p.c. sostituendoli con la normativa dei procedimenti cautelari in generale.
3. i procedimenti di istruzione preventiva: è un mezzo istruttorio che, per ragioni
d’urgenza, viene assunto prima dell’inizio del giudizio (o prima che il giudice istruttore lo abbia ammesso). Caratteristica fondamentale è la provvisoria indipendenza dal giudizio sull’ammissibilità o sulla rilevanza della prova. ASSUNZIONE PREVENTIVA DI TESTIMONI
Chi ha fondato motivo di temere che stiano per mancare uno o più testimoni, le cui disposizioni sono necessarie, può chiedere che ne sia ordinata l’audizione a futura memoria.
ACCERTAMENTO TECNICO E
ISPEZIONE GIUDIZIALE
Chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio lo stato di luoghi o la qualità di cose può chiedere che sia disposto un accertamento tecnico o un’ispezione giudiziale.
CONSULENZA TECNICA
PREVENTIVA AI FINI DELLA
CONCILIAZIONE DELLA LITE
Può essere richiesta per accertare e determinare i crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni.
Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione deve tentare la conciliazione delle parti.
4. provvedimenti d’urgenza: tengono ad assicurare la tutela in via provvisoria di un
diritto che risulterebbe irrimediabilmente pregiudicato se si attendesse la definizione in sede ordinaria della controversia. Il diritto tutelato però non è una fattispecie prevista in alcun provvedimento cautelare tipico. I presupposti per l’emissione sono:
• l’esistenza di un fondato motivo del periculum in mora;
• deve essere accertato il fumus boni iuris;
• è necessario che di fatto non esista un provvedimento cautelare tipico da
adottare nel caso
• concreto.
La domanda, proposta con ricorso prima dell’inizio della causa di merito va rivolta al giudice che sarebbe stato competente per il merito. Il giudice provvede, sentite le parti, con ordinanza. Contro l’ordinanza che concede il provvedimento d’urgenza, è ammesso reclamo entro 10 gg. Il contenuto del provvedimento consisterà nelle disposizioni che il giudice riterrà più idonee ad assicurare in via provvisoria gli effetti delle decisioni di merito. I provvedimenti d’urgenza perdono efficacia quando sono sostituiti ed assorbiti dalla sentenza sul merito anche di primo grado; inoltre a seguito delle modifiche apportate dalla L. 80/05, conservano efficacia anche laddove non si arrivi ad una sentenza di merito o perché le parti non hanno ritenuto di proseguire il giudizio oppure nel caso in cui quest’ultimo si estingua.
I PROCEDIMENTI POSSESSORI (artt. 703-705 c.p.c.)
La disciplina dei procedimenti possessori è simile a quella dei procedimenti cautelari, ed è fondata sostanzialmente sul rinvio a tale normativa.
Al possessore che sia stato illegittimamente privato del potere di fatto sulla cosa o molestato nell’esercizio di tale potere, il legislatore concede una tutela immediata volta ad ottenere rapidamente la reintegra del possesso o la cessazione della turbativa. Tale tutela è però provvisoria in quanto condizionata dall’esito del successivo giudizio di merito. È sempre competente il tribunale del luogo in cui è avvenuto il fatto denunciato. I PROCEDIMENTI IN CAMERA DI CONSIGLIO (artt.737/742 BIS c.p.c.)
Sono quei procedimenti che non si svolgono con udienza pubblica. La Camera di Consiglio è il luogo in cui il giudice delibera segretamente le sue decisioni. Inoltre è il procedimento stesso, meno formale e spesso svolto in assenza delle parti. Negli art. 737/742 bis c.p.c., intitolati “Disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio”, il legislatore non disciplina un particolare procedimento speciale, ma detta norme comuni a tutti i procedimenti in camera di consiglio. In realtà pure non facendo ad essi cenno, il legislatore ha inteso con le norme in questione regolare i procedimenti di volontaria giurisdizione, che sono caratterizzati dalla revocabilità, modificabilità ed inidoneità al passaggio in giudicato del provvedimento che ne costituisce il momento terminale, sebbene una Camera di Consiglio non sia autonomamente individuabile davanti ad un giudice monocratico, il fenomeno disciplinato e gli interessi salvaguardati sono analoghi. Si ritiene che i procedimenti in Camera di Consiglio siano anche quelli svolti davanti al giudice monocratico perché Tra i procedimenti in camera di consiglio vanno ricordati: la separazione personale consensuale, lo scioglimento del matrimonio su domanda congiunta dei coniugi, l’interdizione e l’inabilitazione, la dichiarazione di assenza o di morte presunta, i provvedimenti di apertura della successione. ARBITRATO
Nozione: l’arbitrato è l’alternativa più importante alla soluzione delle controversie per mezzo del processo giudiziario. Esso si instaura tutte le volte che le parti, in accordo tra loro, devolvono la decisione di una controversia ad un collegio di tre persone. Tipologie :
▲ arbitrato di diritto: quando gli arbitri sono incaricati di decidere secondo la legge che
regola la fattispecie;
▲ arbitrato di equità: quando le parti prevedono che gli arbitri pronuncino una decisione
secondo criteri equitativi. La decisione degli arbitri si chiama lodo o sentenza arbitrale. Disciplina: la disciplina dell’arbitrio è stata riformata di recente con il D.lgs. 40/06. La disciplina dell’arbitrato presenta molti vantaggi rispetto alla disciplina del processo. Il vantaggio principale è quello della rapidità. Convenzione d’arbitrato: è l’atto con il quale viene perfezionato l’accordo stipulato tra le parti, con il quale decidono di accedere all’arbitrato. L’arbitrato si dice:
▲ compromesso: quando viene stipulato in modo autonomo, per iscritto, e deve contenere
l’oggetto della controversia ( art. 807 c.p.c.);
▲ clausola compromissoria: quando è inserita in un contratto, o si riferisce ad un
contratto (art. 808 c.p.c.). La clausola compromissoria deve essere scritta; l’art. 806 c.p.c. prevede che possano essere decise da arbitri le controversie che non abbiano ad oggetto diritti indisponibili. Inoltre prevede che si possa ricorrere all’arbitrato solo per controversie relative a diritti e rapporti che rientrano nella piena disponibilità delle parti. Nomina degli arbitri: la determinazione del numero degli arbitri e la loro nomina sono lasciate alla volontà delle parti. L’art. 809 c.p.c. prevede che gli arbitri possano essere uno, o più di uno purchè in numero dispari.
Conseguenza dell’udienza di discussione è l’obbligo stabilito di comparizione personale delle parti. La mancata comparizione può influenzare il giudizio del giudice ai fini della decisione. Nell’udienza di discussione il giudice invita le parti alla discussione e nella stessa udienza pronuncia la sentenza. Se la controversia è particolarmente complessa il giudice può fissare un termine di 60 gg. per depositare la sentenza. Sindacato del processo del lavoro: il sindacato del processo del lavoro ha un ruolo molto importante. Esso può essere interpretato dai giudici o dalle parti e fornisce informazioni sia scritte che orali in merito alla controversia (art. 425 c.p.c.).
