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PROCEDURURA CIVILE- SECONDO MODULO: IL PROCESSO DI COGNIZIONE
Il processo civile è oggetto di continue riforme perché nella legge di stabilità avevano tentato di inserire degli emendamenti che avrebbero modificato le forme del processo di cognizione di primo grado introducendo un rito a se stante davanti al tribunale in composizione monocratica.
Si studia un rito ordinario di cognizione scritto nel 1940 modificato nel 1950, nel 1990-1995, ancora nel 2006 e nel 2009, quindi il rito ordinario di cognizione è frutto più che della penna del legislatore del 1940 di quella del legislatore del 1950 del 1990-1995 e con i ritocchi del 2006 e del
- C’è un’importante riforma nel 1998-1999 riguardo al giudice unico in primo grado, giudice monocratico.
Il problema fondamentale del processo civile è quello di quando fare cosa: quando le parti devono svolgere una determinata attività. Questa esigenza di fondo di costruzione del processo secondo una logica sequenziale e consequenziale perché è una sequenza di atti che hanno lo scopo della emanazione della sentenza sul merito, tenuto presente questo scopo i mezzi possono essere i più vari. Il legislatore si è fatto persuaso nel 1990 che occorresse imporre delle scansioni rigide per l’attività delle parti ed è la stessa idea del legislatore del 1940, poi però riformata dal legislatore del 1950. Nel 1940 il legislatore crea un processo scandito: le parti devono dire tutto quello che hanno in serbo all’inizio del processo, da qui si arriva alla riforma del 1950 che consente maggiore spazio, la libertà soprattutto di dedurre i mezzi di prova ma anche di compiere delle allegazioni (allegare in giudizio significa affermare un fatto, e l’allegazione riguarda solitamente i fatti principali). L’allegazione quindi in un processo rigido va compiuto subito, in un processo lasco alcune allegazioni si possono compiere anche in seguito.
Il rito lo si individua andando a vedere la causa petendi, alla materia del contendere e alla fonte genetica, per es: se è un rapporto di lavoro subordinato allora rito del lavoro. Se si sbaglia la forma dell’atto introduttivo, l’opposizione al decreto ingiuntivo è inammissibile e un appello può essere inammissibile.
Il processo ordinario di cognizione è diviso in 3 parti:
Una fase introduttiva : include l’atto di citazione, l’atto di difesa del convenuto (la comparsa di risposta) sino alla prima udienza esclusa, già con la prima udienza entriamo nella fase istruttoria in senso lato io di trattazione. Una fase istruttoria in senso lato : consiste nell’attività che le parti e il giudice svolgono per consentire la decisone del giudice nella causa, possono essere attività meramente procedurali, per le parti attività di deduzione, di allegazione dei fatti e di deduzione dei mezzi di prova e per il giudice attività di cognizione. La parte più importante è la istruzione in senso stretto o istruzione probatoria che a sua volta si suddivide in: fase di deduzione delle prove, fase di ammissione delle prove, fase di assunzione delle prove ammesse, l’ultima parte di queste sotto fasi appartiene già alla fase decisoria cioè la fase di valutazione delle prove acquisite.
Una fase decisoria : è preceduta dalla precisazione delle conclusioni e questa è la fase che separa l’istruzione dalla fase decisoria, è lo spartiacque fa sì che la causa venga rimessa in decisione.
Le barriere preclusive, che connotano il rito processuale ordinario, per le deduzioni istruttorie delle parti cadono non nella fase introduttiva cioè con l’atto di citazione ma dopo, nella fase di istruzione con la memoria dell’art. 183 comma 6 comma n°2 e 3.
DIFFERENZA TRA CITAZIONE E RICORSO
La citazione è un atto processuale doppiamente recettizio destinato anzitutto al convenuto e quindi contente la vocatio in ius, cioè la chiamata dinnanzi al giudice. Essendo un atto indirizzato anzitutto al convenuto la citazione deve essere notificata nei modi di legge, cioè: o con ufficiale giudiziario, o da parte dell’avvocato a mezzo del servizio postale oppure tramite pec (quando il destinatario sia munito di un indirizzo di posta elettronica certificata pubblicato sull’elenco nazionale degli indirizzi telematici). Il tutto come previsto dalla legge n° 53/1994 sulle notificazioni degli avvocati (fino al 1994 la notificazione la poteva fare solo l’ufficiale giudiziario).
PS: c’è una importante sentenza delle sezioni unite sulla differenza tra notificazione nulla e inesistente. La seconda è quella eseguita da un soggetto non legittimato oppure quando la notificazione non è giunta al destinatario in alcun modo, in sostanza l’inosservanza delle regole sulla notificazione degli atti disciplinate negli art. 137 e ss dà luogo a una nullità che può essere sanata con efficacia retroattiva se c’è la rinnovazione o se si raggiunge lo scopo dell’atto (se il convenuto compare davanti al giudice).
NB: La citazione non va confusa con la notificazione sono concettualmente e processualmente due fattispecie diverse: la citazione è redatta dall’avvocato dell’attore, è un atto della parte; la notificazione è un procedimento o dell’ufficiale giudiziario o dell’avvocato. Nella loro attività spesso si innesta l’attività dell’ufficiale postale richiesto dall’avvocato o dall’ufficiale giudiziario. È una fattispecie complessa sia sul piano soggettivo che oggettivo in cui ci possono essere più soggetti. Non bisogna confondere citazione con notificazione, anche se la citazione non notificata non esiste, però sono due procedimenti separati e distinti: uno è un atto e uno un procedimento.
Il ricorso è l’atto introduttivo del giudizio che si propone mediante deposito nella cancelleria dell’ufficio giudiziario adito che impone l’emanazione di un decreto di fissazione dell’udienza davanti al giudice designato e solo successivamente la notificazione del ricorso e del decreto alla parte convenuta, quindi il ricorso di per sé è sprovvisto di vocatio in ius (cioè della parte destinata al convenuto e funzionale alla chiamata in giudizio dello stesso). La chiamata in giudizio del convenuto avviene attraverso un atto complesso composto da ricorso e decreto di fissazione dell’udienza emesso dal giudice da notificare come un tutt’uno al convenuto. Ai sensi dell’art. 39 ultimo comma c.p.c. la prevenzione si ha con la notificazione nei processi che iniziano con citazione, con il deposito del ricorso nei processi che iniziano con ricorso. Gli effetti processuali
I REQUISITI ATTINENTI ALLA VOCATIO IN IUS NELLA CITAZIONE
I requisiti attinenti alla vocatio in ius nella citazione sono rinvenibili nell’ambito degli artt. 163- bis c.p.c.:
l’indicazione dell’autorità giudiziaria adita, ovvero il Tribunale davanti al quale la domanda è proposta; nel procedimento dinanzi al Giudice di pace, la medesima prescrizione è riprodotta nell’art. 318 c.p.c. (art. 163, c.3 n. 1)
il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell’attore e del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono, oppure in caso di persona giuridica/associazione non riconosciuta la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o dell’ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (art. 163, c.3 n. 2)
il nome, il cognome del procuratore e l’indicazione della procura (art. 163, c.3 n.6): tale indicazione si impone alla luce della circostanza che nel processo civile dinanzi al tribunale, è obbligatoria l’assistenza tecnica di un legale. L’atto introduttivo deve, quindi, contenere l’indicazione del mandato, cioè dell’atto con cui è conferito al legale il potere di rappresentare la parte di fronte al giudice.
l’indicazione della data dell’udienza di comparizione (art. 163, c.3 n.7); l’invito al convenuto a costituirsi in giudizio nel termine di venti gg. prima dell’udienza (ovvero di dieci gg. prima in caso di abbreviazione dei termini) e a comparire innanzi al giudice istruttore che sarà designato, avvertendolo che, se non si costituisce nei termini, incorre nelle decadenze di cui all’art. 38 c.p.c. ed all’art. 167 c.p.c.
Inoltre, va ricordato che secondo il sistema accolto dal ns. legislatore, è l’attore stesso che individua il giorno dell’udienza. Nel determinare tale giorno, l’attore deve tenere conto dei termini stabiliti dall’art. 163- bis c.p.c., che sono di novanta gg. se la citazione deve essere notificata in Italia e di centocinquanta gg. se la citazione deve essere notificata all’estero. Il mancato rispetto dei termini a difesa determina la nullità dell’atto introduttivo.
I REQUISITI ATTINENTI ALLA EDITIO ACTIONIS NELLA CITAZIONE
I requisiti attinenti alla editio actionis nella citazione sono rinvenibili nella disposizione di cui all’art. 163 c.p.c.:
- la determinazione della cosa oggetto della domanda (art. 163, c.3 n.3), ossia il petitum. Col termine petitum si devono intendere due distinti contenuti della domanda:
- da un lato, il cd. petitum immediato , che è il provvedimento che si chiede al giudice
- dall’altro lato, il cd. petitum mediato , che è la situazione sostanziale dedotta in giudizio
- l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni (art. 163, c. 3, n.4) Si tratta della causa petendi , che è rappresentata:
- dai fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore;
- dall’individuazione delle norme che, a detta dell’attore, sono riconducibili ai fatti allegati, ai fini del riconoscimento della tutela giuridica richiesta.
La citazione deve enunciare la causa petendi , se si tratta di un diritto eteroindividuato; non è invece necessaria l’indicazione di quest’ultima se dedotto in giudizio è un diritto autoindividuato. Infatti, relativamente ai diritti eteroindividuati, la causa petendi ha una duplice funzione: serve ad individuare il diritto e a farsi dare ragione; nei diritti autoindividuati, essa ha invece soltanto questa seconda funzione, cioè serve perché il giudice si convinca che l’attore ha ragione e quindi accolga la domanda.
Inoltre, nella redazione dell’atto assume precipua importanza la formulazione delle conclusioni di parte, che hanno la funzione di esplicitare la richiesta che l’attore presenta al giudice, individuando il contenuto del provvedimento richiesto (es. conclusioni sono: che il giudice si dichiari incompetente, che accolga o rigetti la domanda, che disponga l’assunzione di una certa prova etc.) Per quanto riguarda i rapporti fra domanda giudiziale e conclusioni, l’editio actionis costituisce elemento immodificabile dell’atto introduttivo: la domanda giudiziale non può essere alterata nel corso del processo, o meglio si può modificare la domanda proposta se ciò non apporta un’alterazione del diritto dedotto in giudizio.
- l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione (art. 163, c.3 n. 5) Tale indicazione è meramente facoltativa, può essere fatta nell’atto introduttivo ma anche effettuata in seguito (art. 183 c.p.c.), in quanto non matura alcuna preclusione o decadenza a carico della parte che ometta di formulare tale allegazione istruttoria nel proprio atto di citazione.
NB: Sono requisiti che appartengono alla struttura dell’atto processuale e sono requisiti di forma dell’atto il cui difetto determina o può determinare una nullità processuale ma che si riferiscono ad elementi che appartengono alla struttura contenutistica dell’atto stesso.
L’atto introduttivo del processo è il più importante ed l’atto che contiene la domanda giudiziale, cioè la forma di esercizio del diritto di azione. L’atto introduttivo deve quindi contenere la determinazione dell’oggetto della domanda giudiziale nei suoi elementi soggettivi e nei suoi elementi oggettivi. Si tratta di quella parte dell’atto introduttivo della lite, che per comodità si fa riferimento al rito ordinario cioè all’atto di citazione, che assume il nome di editio actionis cioè di identificazione dell’azione con riguardo ai suoi soggetti e al suo oggetto; pertanto nella editio actionis si indicano i titolari della situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio, cioè le parti in senso sostanziale.
Che criterio che deve usare l’avvocato dell’attore per fissare questa udienza nell’atto di citazione? Deve dare il termine alla difesa indicato nell’art. 163 bis. Deve dare almeno 90 giorni liberi a comparire se è residente in Italia, altrimenti 150 giorni fuori dal territorio internazionale. L’editio actionis è quella parte dell’atto introduttivo dell’atto di citazione in cui viene identificata la situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio con riguardo ai soggetti titolari attivi e passivi della stessa, con riguardo alla causa petendi, cioè alla fattispecie costitutiva dedotta in giudizio, con riguardo ai petita, sia processuale immediato sia mediato sostanziale. Questi elementi ci sono anche nei processi che iniziano con ricorso. Nell’atto di citazione c’è un’altra serie di elementi che attiene alla vocatio in ius e che sono funzionali alla chiamata in causa del convenuto dinnanzi al giudice; questi elementi si trovano nell’art. 163 c.p.c. La determinazione dell’oggetto della domanda, la determinazione della causa petendi, le conclusioni dell’atto anche sotto il profilo immediato, i titolari della situazione giuridica dedotta in giudizio. (PS: il n°5 art. 163 è il meno importante)
NULLITÀ DELLA CITAZIONE PER DIFETTO DEI REQUISITI DELLA VOCATIO IN IUS
Relativamente alla vocatio in ius , l’art. 164, c.1 c.p.c. dispone che la nullità della citazione consegue alla omissione o assoluta incertezza relative: al giudice adito; alle parti del processo; alla data di udienza; all’assegnazione di un termine a comparire inferiore al legale, previsto dall’art. 163- bis c.p.c.; al mancato avvertimento di cui al n. 7 dell’art. 163 c.p.c., ossia l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166 (ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini), e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al Giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui all'art. 167 e all'art. 38 c.p.c.
Tali vizi inerenti alla vocatio in ius, i quali dunque incidono sulla capacità dell’atto a rendere nota alla controparte che vi è un’udienza fissata e che egli ha l’onere di costituirsi con determinate modalità ed entro precisi termini, possono essere sanati: a) per rinnovazione b) per costituzione del convenuto
a) Sotto il primo profilo, se il convenuto non si costituisce, il giudice deve esaminare la citazione per accertare se essa non sia per caso affetta da alcuna delle nullità esaminate. In caso di esito positivo di tale indagine, il giudice deve disporre d’ufficio la rinnovazione della citazione in un termine perentorio, indicando all’attore l’elemento della vocatio in ius da integrare. Il giudice fissa anche la successiva udienza di comparizione.
Se l’attore rinnova la citazione nel termine assegnatogli, il vizio si sana con efficacia retroattiva, ossia gli effetti sostanziali e processuali della domanda si considerano prodotti sin dal momento della prima notificazione. Se, viceversa, la rinnovazione non viene eseguita, o viene eseguita oltre il termine perentorio il giudice, all’udienza successiva, ordina la cancellazione della causa dal ruolo, e si ha estinzione immediata del processo (cioè senza i tre mesi di quiescenza).
b) Sotto il secondo profilo, se il convenuto si costituisce spontaneamente, senza nulla eccepire, ne consegue che l’atto è sanato. La costituzione del convenuto integra una fattispecie di convalidazione oggettiva, cui consegue il prodursi degli effetti sostanziali e processuali della domanda dal momento della notificazione della stessa. Anche la costituzione per costituzione spontanea ha, quindi, efficacia retroattiva. Tuttavia, se il convenuto si costituisce, ma eccepisce la nullità deducendo l’inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell’avvertimento previsto dal n. 7 dell’art. 163 c.p.c., il giudice deve rinviare la causa, fissando una nuova udienza nel rispetto dei termini per comparire.
Ex art. 164 c.p.c. se risulta mancante o assolutamente incerto un requisito di forma contenuto attinente alla vocatio in ius l’atto di citazione è nullo e se il convenuto non compare il giudice alla prima udienza anche d’ufficio deve assegnare un termine perentorio per la rinnovazione dell’atto di citazione rinviando l’udienza di comparizione e trattazione ex art. 183 primo comma c.p.c. ad una data che consenta di rispettare sempre e comunque i termini minimi di comparizione. Se il convenuto compare ciò significa che nonostante il vizio attinente alla vocatio in ius l’atto di citazione ha raggiunto il suo scopo quindi in base al principio generale ex art. 156 c.p.c la nullità è sanata. Se però il convenuto comparso lamenta il difetto del termine a comparire o la mancanza dell’avvertimento delle decadenze quindi un vizio ex n° 7 dell’art. 163 il giudice rinvia la causa a una udienza successiva che consenta l’osservanza del termine minimo a comparire. L’art. 164 sana con efficacia retroattiva ex tunc allorché il convenuto non sia comparso e il giudice, com’è suo preciso potere e dovere, ha assegnato all’attore un termine perentorio per rinnovare l’atto di citazione, sempre nel rispetto dei termini minimi a comparire di cui all’art. 163 bis. L’atto di citazione in rinnovazione conterrà l’elemento della vocatio in ius che era mancante o che risultava assolutamente incerto. Se l’attore non provvede alla rinnovazione nel termine perentorio il processo si estingue ed è dichiarato estinto anche d’ufficio dal giudice a norma dell’ art. 307 terzo comma.
Una prima sotto ipotesi prevede che se c’è un vizio della vocatio in ius e il convenuto compare l’atto ha raggiunto lo scopo e quindi opera una sanatoria con efficacia ex tunc, ciò significa che gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dalla prima notificazione e restano pertanto salvi.
Una seconda sotto ipotesi prevede che il convenuto, nonostante il vizio della vocatio in ius, compare però chiede il differimento dell’udienza in modo che sia rispettato il termine a comparire e possa così depositare il proprio atto difensivo, cioè la comparsa di risposta, per resistere alle
notificazione o scambio della memoria, contenente la necessaria integrazione, a seconda del meccanismo di comunicazione utilizzato per tale memoria. Resta da esaminare cosa accade se l’attore non ottempera all’invito del giudice di rinnovare la citazione, o di integrare la stessa: nel caso di mancata rinnovazione della citazione, sembra possibile applicare, per identità di ratio , la disposizione dell’art. 164, c.2 c.p.c., in quanto la cancellazione della causa dal ruolo e la susseguente estinzione costituiscono una delle vie per chiudere in rito il processo ormai irreparabilmente viziato quanto ad un presupposto processuale;
nel caso di mancata integrazione, il problema è più complesso: l’estinzione del processo non sembrerebbe a prima vista utilizzabile, in quanto l’art. 307 c.p.c. non prevede, come causa di estinzione, l’omessa “integrazione” di una domanda. Tuttavia, tale integrazione altro non è che una rinnovazione della citazione sotto altra veste, sicché non pare azzardato ricollegare anche alla sua omissione l’estinzione del processo.
La mancanza o la assoluta incertezza degli elementi riguardanti la editio actionis, cioè l’identificazione del contenuto della domanda, determinano una nullità sanabile soltanto con efficacia ex nunc, cioè non retroattiva dal momento in cui è compiuto l’atto attraverso il quale viene sanata questa nullità si producono gli effetti sostanziali e processuali non a far tempo dalla prima notificazione dell’atto di citazione: questo significa che se medio tempore (si intende il tempo tra la notifica dell’atto di citazione e la rinnovazione o integrazione dell’atto stesso) sono maturate delle prescrizioni o delle decadenze queste rimangono ferme e salde perché la sanatoria opera soltanto dal momento della rinnovazione o della integrazione. Anche qui troviamo le due sotto ipotesi sopra analizzate: la prima in cui il convenuto non si costituisce il giudice anche d’ufficio rileva il difetto di elementi riguardanti la editio actionis e fissa all’attore un termine perentorio a pena di estinzione per rinnovare l’atto di citazione che dovrà integrare gli elementi mancanti; la seconda se il convenuto compare, indipendentemente dal fatto che sollevi l’eccezione di nullità dell’atto di citazione per difetto di editio actionis, siccome l’editio actionis è rivolta anche al giudice questo rileva la nullità d’ufficio e assegna un termine, non per rinnovare la citazione, ma per integrare l’atto manchevole nei suoi elementi di identificazione della domanda in modo da individuare l’editio actionis e questa integrazione entro il termine perentorio la si fa con una memoria depositata in cancelleria ,non più notificata al convenuto perché questo è comparso e quindi si è costituito in giudizio.
PS: Nelle domande che vertono su diritti auotoindividuati (sono i diritti assoluti: proprietà, nome, etc…) la mancata indicazione della fattispecie costitutiva del diritto non determina violazione dei principi sull’individuazione dell’oggetto della domanda o del processo; quindi se applicassimo al tema della mancata citazione la teoria concernente l’individuazione dell’oggetto della domanda potremmo dire che la mancata citazione della fattispecie costitutiva di un diritto autoindividuato non produce alcuna nullità perché il diritto è individuato dal petitum, non occorre allegare la causa petendi! Se questo è corretto sul piano della teoria generale non può dirsi del tutto corretto ai fini
dell’ulteriore funzione dell’atto introduttivo che è quella di consentire al convenuto di difendersi rispetto alle ragioni e agli elementi costitutivi che l’attore pone a base della domanda, pertanto appare corretto ritenere che l’atto di citazione concernente un diritto autoindividuato sia nullo per violazione del diritto di difesa, e che allo stesso debba quindi applicarsi l’art. 164 c.p.c. ai fini della sanatoria dei vizi, nondimeno la sanatoria potrà operare con efficacia retroattiva cioè ex tunc, diversamente da quanto avviene per la sanatoria dei vizi attinenti alla editio actionis, proprio perché si tratta di un diritto autoindividuato che si esercita in giudizio senza necessità di dedurre la sua fattispecie costitutiva.
LA COMPARSA DI RISPOSTA DEL CONVENUTO
La comparsa di risposta è disciplinata dall’art. 167 c.p.c. Essa costituisce il primo atto difensivo del convenuto, che è atto speculare della citazione, attraverso il quale egli, tramite il suo difensore (o personalmente nei casi consentiti dalla legge), espone al giudice le ragioni in fatto e in diritto per cui ritiene che la domanda della controparte debba essere respinta. La comparsa di risposta manca necessariamente della vocatio in ius ; manca anche della editio actionis , a meno che essa non contenga a sua volta una domanda (una domanda riconvenzionale o la dichiarazione della volontà di effettuare la chiamata in causa di un terzo).
Vi sono alcune attività che possono sia essere inserite nella comparsa di risposta, sia essere compiute nel successivo corso del processo, ed altre attività che invece devono essere, a pena di decadenza, contenute nella comparsa di risposta: sotto il primo profilo, rilevano le mere difese, le eccezioni in senso lato e i mezzi di prova. Le mere difese si hanno quando il convenuto contesta, in fatto o in diritto, quanto affermato dall’attore. Le eccezioni sussistono, invece, quando il convenuto introduce in giudizio dei nuovi fatti storici che si pongono come impeditivi, modificativi o estintivi del diritto vantato dall’attore. Inoltre, il convenuto, come l’attore, può richiedere mezzi di prova o produrre documenti.
sotto il secondo profilo, il convenuto deve proporre, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali, chiamare in causa un terzo e proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio.
La domanda riconvenzionale e la chiamata in causa del terzo, la quale può essere sia in forma innovativa (cioè proponendo una domanda nei confronti del terzo stesso), sia in forma non innovativa (cioè per far partecipare il terzo in via adesiva al processo, al solo fine di poterlo vincolare al futuro giudicato), sono gli strumenti processuali con i quali il convenuto propone una nuova domanda rispettivamente contro chi è già parte al processo e contro chi non lo è ancora. Dunque, la nuova domanda del convenuto aumenta l’oggetto del processo: si avrà un processo con cumulo oggettivo, poiché i diritti fatti valere sono più, anche se il processo rimane unico.
NULLITÀ DELLA DOMANDA RICONVENZIONALE
La nullità della domanda riconvenzionale è disciplinata dall’art. 167, c.2 c.p.c. La domanda riconvenzionale può essere nulla al pari della citazione, ma a differenza di questa i vizi possono riguardare solo elementi dell’ editio actionis e non della vocatio in ius , per il semplice motivo che nella domanda riconvenzionale non v’è la vocatio in ius, già effettuata dall’attore. Tale nullità può essere sanata, come quella della citazione, mediante il deposito di una memoria, contenente gli elementi carenti, entro un termine perentorio fissato dal giudice. La sanatoria non ha efficacia ex tunc: la domanda riconvenzionale, quindi, si considera proposta a tutti gli effetti dal momento in cui è compiuto l’atto integrativo.
MODALITÀ DELLA CHIAMATA IN CAUSA DEL TERZO SU ISTANZA DI PARTE
Alla chiamata di un terzo in causa si provvede a norma dell’art. 269 c.p.c. Tale disposizione prevede che la parte che vuole chiamare un terzo in causa deve provvedervi mediante citazione a comparire nell’udienza appositamente fissata dal giudice istruttore, nel rispetto dei termini fissati dall’art. 163-bis c.p.c. (costituzione nel termine di venti gg. prima dell’udienza fissata o di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini).
Nel chiamare in causa un terzo, è fondamentale rispettare alcune norme procedurali: il convenuto che intenda chiamare un terzo deve, infatti, farne dichiarazione nella comparsa di risposta a pena di decadenza e, contestualmente, chiedere al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza per poter provvedere alla citazione, ad esso affidata, nel rispetto dei termini previsti dall’art. 163-bis c.p.c. (90 gg territorio nazionale e 150 territorio internazionale). Entro cinque gg. dalla richiesta, quindi, con decreto del giudice comunicato dal cancelliere alle parti costituite, viene fissata la data della nuova udienza.
Anche l’attore potrebbe essere interessato a chiamare un terzo in causa a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta. In tal caso, egli deve chiedere al giudice di essere autorizzato alla chiamata, a pena di decadenza, in sede di prima udienza. Il giudice istruttore, se concede l’autorizzazione, fissa una nuova udienza allo scopo di consentire all’attore di citare il terzo nel rispetto dei termini di cui all’art. 163-bis c.p.c. e stabilisce un termine perentorio entro il quale deve provvedersi alla citazione.
La parte che chiama in causa il terzo deve depositare la citazione notificata entro il termine previsto dall’art. 165 c.p.c. per la costituzione dell’attore, mentre il terzo deve costituirsi a norma dell’art. 166 c.p.c., ovverosia secondo quanto previsto dal codice di rito per la costituzione del convenuto.
[Nonostante talvolta la Cassazione vada di diverso avviso, è necessario precisare che il giudice non ha alcun potere di valutare l’opportunità della chiamata in causa: il suo è un provvedimento vincolato. E proprio perché il giudice non ha alcun potere discrezionale ed il suo intervento è
finalizzato unicamente ad ottenere una dilazione della prima udienza, non v’è necessità di chiedere tale spostamento se il convenuto ha a disposizione i tempi tecnici necessari per citare il terzo a comparire, cioè per notificargli la citazione per la chiamata in causa lasciandogli il termine a difesa prescritto.] Nel 2006 le sezioni unite avevano detto che se l’istanza di chiamata in causa riguardava un litisconsorte necessario, poi ic si era sforzato di… potere dovere… alcuni hanno detti che… se è in garanzia impropria il giudice valuta (registrazione) la Vedi domanda 6 con comparsa incorciata
MANCATA O RITARDATA COSTITUZIONE DELLE PARTI
La ritardata costituzione delle parti è disciplinata dall’art. 171 c.p.c. Se dopo la notificazione della citazione, nessuna delle parti si è costituita entro la data della prima udienza e la causa quindi non è stata iscritta a ruolo, in forza di quanto previsto dall’art. 171, c.1, si applica l’art. 307: il processo rimane in uno stato di quiescenza; potrà essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto a norma dell’art. 166; in mancanza si verificherà l’estinzione. La riassunzione determina la prosecuzione del vecchio processo, che si considera pendente a tutti gli effetti dalla citazione originaria.
Inoltre, se si è costituito tardivamente l’attore ma non il convenuto, alla prima udienza il giudice dovrà ordinare la cancellazione della causa dal ruolo. Se, invece, l’attore si è costituito nel termine previsto, il convenuto può costituirsi successivamente fino alla prima udienza, ma restano ferme a suo carico le decadenze relative agli atti che egli deve compiere con la comparsa (proposizione delle eccezioni processuali e di merito in senso stretto, delle domande riconvenzionali e la chiamata in causa di terzi).
Se entrambe le parti si costituiscono tardivamente e dimostrino la comune volontà di dare impulso al processo, regolarizzando in tal modo la costituzione del rapporto processuale, la cancellazione della causa dal ruolo non potrà essere dichiarata (Cass. civ n. 9730/2000).
MANCATA COMPARIZIONE DELLE PARTI ALL’UDIENZA
E’ disciplinata all’art. 181 c.p.c. con riferimento alla prima udienza e all’art. 309 c.p.c. con riferimento alle udienze successive, la disciplina però è la stessa. Le varie alternative possibili in ordine all’ assenza delle parti sono le seguenti:
- in caso di mancata comparizione delle parti nella prima udienza, il giudice fissa una nuova udienza della quale il cancelliere dà comunicazione alle parti costituite. Se queste non compaiono anche in tale nuova udienza, il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo, quindi non può essere riassunto. Se le parti compaiono il processo prosegue nello stato in cui si trovava. (art. 181, c.1 c.p.c.)
giudice riconosca difettosi ( ad es. la mancanza o l’irregolarità dei documenti da inserire nel fascicolo; l’irregolarità della procura rilasciata al difensore).
Il secondo comma dell’art. 182 dispone che nell’ipotesi in cui rilevi un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice prevede la concessione di un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa.
In particolare, il difetto di rappresentanza ricorre nel caso in cui non sia attribuito al difensore il potere di compiere atti in nome e per conto della parte (cd. falsus procurator ); il difetto di assistenza fa invece riferimento alla eventualità che un soggetto il quale prenda parte al procedimento non abbia la piena capacità di stare in giudizio e necessiti, pertanto, dell’ausilio di una terza persona (es. persona inabilitata che manchi della necessaria assistenza del curatore). L’autorizzazione, infine, è tradizionalmente definita come un atto diretto a rimuovere un ostacolo all’esercizio di una determinata attività, per cui il vizio di cui all’art. 182 verrà, ad es., a concretizzarsi in caso di mancata produzione da parte di un ente pubblico territoriale della delibera di autorizzazione del suo rappresentante legale a stare in giudizio.
L’ultima parte del secondo comma dell’art. 182 sancisce, infine, che l’osservanza del termine sana i vizi in questione, precisando il carattere retroattivo dell’intervenuta sanatoria, che produce i suoi effetti sostanziali e processuali dal momento della prima notificazione.
LE VERIFICHE PRELIMINARI DEL GIUDICE IN PRIMA UDIENZA
Le verifiche preliminari del giudice in prima udienza sono disciplinate dall’art. 183, c.1 e 2. Ai sensi del primo comma, il giudice verifica la regolarità del contraddittorio e provvede a dare le disposizioni idonee: per l’integrazione del contraddittorio nelle ipotesi di litisconsorzio necessario (art. 102, c.2) per la sanatoria delle nullità della citazione (art. 164) e della domanda riconvenzionale (art.
per la sanatoria dei difetti di capacità e rappresentanza tecnica (art. 182) e dei vizi di notificazione della citazione (art. 291)
Il secondo comma dello stesso art. 183 c.p.c. prevede consequenzialmente che, disposta la sanatoria, il giudice fissi una nuova prima udienza. In tale udienza, se il vizio risulterà sanato, il processo potrà proseguire verso la decisione di merito; altrimenti, esso dovrà chiudersi in rito attraverso la dichiarazione di estinzione.
Nell’ottica della separazione fra fase introduttiva e fase di trattazione, oggetto della prima udienza sono tutte le attività attinenti alle questioni processuali potenzialmente idonee ad assorbire la trattazione nel merito della causa.
Il giudice, quindi, deve occuparsi non soltanto delle questioni sopra indicate, ma altresì di tutte quelle attinenti agli altri presupposti processuali, in modo da evitare che si passi alla trattazione del merito, quando sussistono vizi processuali ostativi alla decisione di merito.
LE ATTIVITÀ DELL’ATTORE IN PRIMA UDIENZA
Le attività che possono essere compiute dall’attore in prima udienza sono disciplinate, alquanto sinteticamente, dall’art. 183, c.5 c.p.c. Esso, infatti, prevede che l’attore possa proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto; che egli inoltre possa chiamare in causa un terzo, allorché l’esigenza di tale chiamata dipenda dalle difese del convenuto.
Più precisamente, l’attore può: a) proporre una domanda di accertamento incidentale o una reconventio reconventionis allorché il convenuto abbia contestato l’esistenza del diritto pregiudiziale, o, rispettivamente, abbia introdotto in giudizio, in via di domanda o di eccezione, una situazione sostanziale ulteriore rispetto a quella individuata con la citazione. (così chiesto dall’attore l’adempimento del contratto ed eccepita o domandata in via riconvenzionale dal convenuto la nullità dello stesso, l’attore può chiedere la restituzione della sua prestazione, per l’ipotesi in cui il giudice ritenga nullo il contratto.)
b) chiamare in causa il terzo, indicato dal convenuto come il vero titolare del diritto o dell’obbligo dedotti in giudizio; può anche chiamare in garanzia il terzo, quando il convenuto, in via riconvenzionale, chieda l’accertamento di un proprio diritto incompatibile con quello dedotto in giudizio dall’attore.
c) di fronte ad una nuova domanda del convenuto, allegare fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto introdotto in tal modo in giudizio (ad es. eccepire la prescrizione).
Inoltre, l’attore può, oltre a proporre domande ed eccezioni, anche compiere ulteriori allegazioni di fatti, quando tali allegazioni costituiscono la replica alle difese del convenuto o ai rilievi officiosi del giudice. E questo non solo in riferimento alle eccezioni del convenuto, ma anche con riferimento ai fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore stesso. (se ad es., l’attore ha chiesto il risarcimento danni per un incidente stradale ad un soggetto, indicato in citazione come il conducente dell’autoveicolo che ha prodotto il danno, ed il convenuto ha contestato di essere stato il conducente dell’autovettura, l’attore può senz’altro allegare, a sostegno della sua domanda, il diverso fatto consistente in ciò, che il convenuto è comunque tenuto al risarcimento in quanto proprietario dell’autovettura stessa.
MODIFICAZIONI E PRECISAZIONI DELLE DOMANDE E DELLE ECCEZIONI
Tali memorie devono essere depositate entro il termine di trenta giorni dalla scadenza della memoria precedente (n.1).
Memorie ex art. 183, c.6 n. 3: ciascuna parte può replicare alle prove dedotte dalle controparti, indicando le prove contrarie. Queste memorie debbono essere depositate entro il termine di venti giorni dalla scadenza della memoria precedente (n.2).
Le memorie possono essere comunicate con le modalità stabilite dall’art. 170, c.4 e cioè:
- mediante deposito in cancelleria (un originale più tante copie quante sono le altre parti costituite);
- mediante notificazione alle altre parti costituite nel domicilio eletto all’atto della costituzione in giudizio e deposito in cancelleria dell’originale notificato;
- mediante scambio documentato con l’apposizione sull’originale del visto della parte o del procuratore;
- a mezzo telefax o posta elettronica nel rispetto della normativa regolamentare.
IL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE DELLE PROVE
Si tratta dell’ordinanza emanata dal giudice istruttore dopo la scadenza dei termini di cui all’art.183 sesto comma o a scioglimento della riserva assunta all’udienza di trattazione (?) emanandola entro 30 gg dalla scadenza dell’ultimo termine ovvero a seguito di una udienza fissata dopo la scadenza dell’ultimo dei tre termini per discutere con le parti sulle istanze istruttorie. L’ordinanza presuppone la disamina delle deduzioni istruttorie per prove costituende le quali vengono ammesse se il giudice ritiene le stesse rilevanti e ammissibili. Il giudizio di rilevanza consiste nella utilità cognitiva del fatto dedotto ad oggetto dell’istanza di prova costituenda ai fini della decisione della causa. Nel senso che deve trattarsi di fatti che le parti si propongono di provare attraverso i mezzi di prova dedotti in quanto dimostrativi dell’esistenza dei fatti costitutivi o dei fatti estintivi impeditivi o modificativi. In una parola dei fatti principali, che sono i fatti da cui le nome giuridiche applicabili fanno discendere rispettivamente il venire in essere del diritto ovvero la sua estinzione la sua modificazione o l’impedimento alla produzione dei suoi effetti. Nello stabilire la rilevanza delle deduzioni istruttorie delle parti per l’ammissione delle prove costituende il giudice deve dunque vagliare il legame logico giuridico che esiste tra i fatti che le parti si propongono di provare e la norma che disciplina la fattispecie. Escludendo i fatti irrilevanti in applicazione dell’antico brocardo che è parte integrante del principio di economia processuale per cui “frustra probarur quod probatum non relevat”. C’è un meccanismo di selezione logica e il giudizio di rilevanza riguarda i fatti dedotti a oggetto di prova costituenda che si ipotizza risultino provati all’esito dell’istruttoria e se ne stabilisce il legame logico di carattere induttivo rispetto ai fatti principali produttivi degli effetti giuridici. Quello che si compie è un giudizio ipotetico a priori. Oltre al giudizio di rilevanza nel provvedimento di ammissione delle prove costiutende il giudice deve altresì verificare se siano o meno ammissibili cioè se l’ordinamento non vieti di utilizzare
determinate prove per dimostrare certi fatti, vi son regole legali concernenti i mezzi di prova, la più importanti delle quali è il divieto tendenziale di provare per testimoni i contratti art. 2721 e ss oppure il divieto di provare per testimoni la simulazione quando sia dedotta dalle parti, mentre se la simulazione è dedotta dai terzi la prova testimoniale è ammissibile. Questi divieti di ammissione di alcuni mezzi di prova rispondono ai criteri più vari: la prevalenza della prova scritta su quella orale in materia contrattuale si realizza con la modernità, sin impone per la certezza degli atti giuridici la prova scritta. Vi possono essere però delle prove illecite e anche in tal caso sono prove inammissibili perché violano norme interattive dell’ordinamento. L’illeceità nella formazione della prova è un altro ostacolo alla formazione della prova costituenda che quindi viene dichiarata inammissibile.
IL CALENDARIO DEL PROCESSO
Con la legge 69/2009 è stato introdotto l’art. 81- bis , disp. att. c.p.c., che stabilisce che il giudice, quando provvede sulle richieste istruttorie, sentite le parti e tenuto conto della natura, dell’urgenza e della complessità della causa, fissi il calendario del processo , con l’indicazione delle udienze successive e degli incombenti che verranno espletati. L’intenzione è quella di accelerare ulteriormente il processo, stabilendo preventivamente, ad esempio, quanti testimoni verranno escussi ad ogni udienza e prevedendo, in questo modo, quante udienze saranno necessarie per completare l’istruzione probatoria. Il legislatore ha previsto, altresì, che i termini fissati nel calendario possono essere prorogati, anche d’ufficio, quando sussistono gravi motivi sopravvenuti e con richiesta avanzata dalle parti, prima della scadenza dei termini. Il mancato rispetto dei termini fissati nel calendario può costituire fonte di responsabilità disciplinare del giudice e dei difensori delle parti, naturalmente se tale mancato rispetto è ingiustificato. La norma si applica ai giudizi instaurati dopo il 4 luglio 2009.
L’INTERROGATORIO LIBERO E IL TENTATIVO DI CONCILIAZIONE
L’interrogatorio libero è un istituto che serve innanzitutto al giudice per ottenere dalle parti, personalmente comparse o da loro procuratori speciali che siano a conoscenza dei fatti e che abbiano anche il potere di transigere e conciliare la controversia, chiarimenti sul thema decidendum per comprendere la materia del contendere e i fatti reciprocamente contestati. La seconda funzione svolta dall’interrogatorio libero è quella di tentare la conciliazione della controversia attraverso la ricerca di un accordo di natura fondamentalmente transattiva che eviti la prosecuzione della lite ponendo capo a una conciliazione giudiziale. La conciliazione giudiziale è l’accordo attraverso cui le parti compongono la controversia davanti al giudice, riportato nel verbale di causa, sottoscritto dalle parti e dal giudice, oltre che normalmente anche dagli avvocati che assistono le parti, che ha efficacia di titolo esecutivo e di titolo per la iscrizione di ipoteca giudiziale. Molti diritti di cui le parti non possono disporre o possono relativamente disporre al di fuori del giudizio quando formano oggetto di conciliazione giudiziale sono altresì oggetto di valida disposizione, si pensi ad es. alla materia del diritto del lavoro in cui le conciliazioni tra datore di
