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1) DIFFERENZA CITAZIONE – RICORSO!
La citazione costituisce l’atto introduttivo del processo di cognizione ordinario e ha la duplice funzione di individuare l’oggetto del processo (la situazione sostanziale di cui si chiede tutela, la lesione di tale situazione prodotta dall’illecito altrui e il tipo di tutela che si chiede al giudice) e di portare la domanda giudiziale a conoscenza di almeno altri due soggetti. Quanto a questa seconda funzione, il processo è inteso quale actus trium personarum , tra: colui che chiede la tutela (attore), colui contro il quale la tutela è chiesta (convenuto) e il giudice. Un processo con meno di tre soggetti non si può svolgere. La domanda giudiziale va portata a conoscenza del giudice perché per decidere deve sapere cosa gli è richiesto e della controparte, nel rispetto di uno dei principi cardine del nostro ordinamento: il principio del contradditorio (e diritto di difesa), sanzionato nella nostra carta costituzionale agli art. 24 e 111. Tutto ciò consente di distinguere due profili della citazione: editio actionis, che attiene alla prima funzione e coincide con la proposizione della domanda giudiziale, e la vocatio in ius, che rientra nell’ambito della seconda funzione. Per quanto concerne il contenuto, qualsiasi atto introduttivo del processo deve contenere l’editio actionis. Quanto alla forma invece, questa può essere variamente regolata dal legislatore. Nel nostro ordinamento conosciamo due forme di atti introduttivi del processo: la citazione, che attiene al rito ordinario ed è regolata dagli art. 163-163 bis c.p.c. , e il ricorso, adottato in alcuni riti speciali (tra i quali il rito del lavoro e delle locazioni) e regolato dall’art 414 c.p.c .! Le differenze tra i due non guardano al contenuto ma al fatto che la citazione, in quanto atto recettizio, si perfeziona con la notificazione alla controparte e solo successivamente viene portata a conoscenza del giudice mediante deposito nella cancelleria di quest’ultimo. Quindi per la citazione l’iter cronologico si presenta nella forma di atto-notifica-deposito. Nel ricorso invece l’iter cronologico si inverte e quindi prima viene depositato l’atto presso la cancelleria del giudice (vocatio iudicis) e successivamente si notifica alla controparte (può accadere che tale attività sia omessa).!
2) REQUISITI ATTINENTI ALLA VOCATIO IN IUS NELLA CITAZIONE!
La citazione costituisce l’atto introduttivo del processo di cognizione ordinario e risponde alla duplice funzione di individuare l’oggetto del processo e di portare la domanda giudiziale a conoscenza di almeno altri due soggetti. Quanto a questa seconda funzione, il processo è inteso quale actus trium personarum , tra: colui che chiede la tutela (attore), colui contro il quale la tutela è chiesta (convenuto) e il giudice. Un processo con meno di tre soggetti non si può svolgere. La domanda giudiziale va portata a conoscenza del giudice perché per decidere deve sapere cosa gli è richiesto e della controparte, nel rispetto di uno dei principi cardine del nostro ordinamento: il principio del contradditorio (e diritto di difesa), sanzionato nella nostra carta costituzionale agli art. 24 e 111. Tutto ciò consente di distinguere due profili della citazione: editio actionis, che attiene alla prima funzione e coincide con la proposizione della domanda giudiziale, e la vocatio in ius, che rientra nell’ambito della seconda funzione. La citazione è disciplinata agli artt. 163 e 163-bis c.p.c. , dove l’art 163 c.p.c. stabilisce, nei punti da 1 a 7, i requisiti essenziali richiesti per la validità ed efficacia dell’atto processuale in questione. Questi requisiti vanno distinti in concreto tra quelli che attengono alla vocatio in ius e quelli che integrano l’editio actionis. Per integrare i requisiti della vocatio in ius, l’atto di citazione deve necessariamente comporsi dei seguenti elementi: al n “indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta”. Nel procedimento dinanzi al giudice di pace la medesima prescrizione è riprodotta nell’art 318 cpc. Al n2 sono richiesti invece il nome, cognome, residenza e codice fiscale dell’attore e il nome, cognome, codice fiscale, residenza o domicilio o dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se l’attore o il convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio. Quindi i numeri 1 e 2 hanno in comune la funzione di individuare precisamente i soggetti del giudizio: giudice, attore e convenuto. Ulteriori requisiti sono richiesti al n6:” nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata”, in quanto la parte deve stare in giudizio attraverso un legale. Ultimo requisito richiesto è indicato al n7:” indicazione del giorno dell’udienza di
comparizione, l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata al 166 , ovvero 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica decadenze di cui agli artt. 38 e 167. Inoltre nel determinare tale giorno l’attore deve tenere conto dei termini stabiliti dall’ art 163 bis c.p.c. che sono di 90 giorni se la citazione deve essere notificata in Italia e di 150 giorni se la citazione deve essere notificata all’estero. Il mancato rispetto dei termini a difesa determina la nullità dell’atto introduttivo.!
3) REQUISITI ATTINENTI L’EDITIO ACTIONIS NELLA CITAZIONE!
La citazione costituisce l’atto introduttivo del processo di cognizione ordinario e risponde alla duplice funzione di individuare l’oggetto del processo e di portare la domanda giudiziale a conoscenza di almeno altri due soggetti. Tutto ciò consente di distinguere due profili della citazione: editio actionis, che attiene alla prima funzione e coincide con la proposizione della domanda giudiziale, e la vocatio in ius, che rientra nell’ambito della seconda funzione. La citazione è disciplinata agli artt. 163 e 163-bis c.p.c. , dove l’art 163 c.p.c. stabilisce, nei punti da 1 a 7, i requisiti essenziali richiesti per la validità ed efficacia dell’atto processuale in questione. Questi requisiti vanno distinti in concreto tra quelli che attengono alla vocatio in ius e quelli che integrano l’editio actionis, ossia che consentono di individuare l’oggetto del processo e cioè la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela, la lesione di tale situazione prodotta dall’illecito ed infine la tutela che si richiede al giudice. Circa i requisiti previsti per la corretta formulazione dell’editio actionis, l’art 163 stabilisce che la citazione deve comporsi dei seguenti elementi: al n3 :” la determinazione della cosa oggetto della domanda ”, questo elemento integra il petitum, ossia ciò che è richiesto. Con petitum si intende da un lato il provvedimento richiesto al giudice (petitum immediato) e la situazione sostanziale dedotta in giudizio (petitum mediato). Al n4 viene richiesta: “l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda con le relative conclusioni ”, quindi la causa petendi. La causa petendi riveste un ruolo diverso a seconda che si tratti di diritti autoindividuati o eteroindividuati. Con riguardo ai primi, questi hanno come elementi di identificazione il soggetto, il bene e il tipo di utilità garantita dall’ordinamento e quindi la causa petendi non costituisce elemento di identificazione degli stessi. Al contrario i diritti eteroindividuati si identificano anche attraverso la fattispecie costitutiva perché al moltiplicarsi di questa si moltiplicano anche i diritti. Quindi con riferimento all’art 163 c.p.c. la citazione deve enunciare la causa petendi se si tratta di un diritto eteroindividuato ma non se si tratta di un diritto autoindividuato. Infatti la mancanza di causa petendi mentre porta alla nullità dell’atto introduttivo nel caso di diritti eteroindividuati, non comporta la stessa conseguenza nel caso di diritti autoindividuati. Ma la causa petendi non rileva solo come elemento della domanda giudiziale, rileva sempre anche come elemento della trattazione, quindi ai fini dell’accoglimento o del rigetto della domanda nel merito. Quindi mentre con riferimento ai diritti eteroindividuati ha una duplice funzione, nei diritti autoindividuati serve solo affinché il giudice accolga la domanda. Il n4 fa inoltre riferimento alle conclusioni che consistono nella richiesta che le parti fanno al giudice di emanare un provvedimento con un certo contenuto. Queste sono molto importanti perché sono l’applicazione pratica della regola della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ( art 112 c.p.c. ) e la soccombenza della parte, che determina la legittimazione ad impugnare. Per quanto riguarda i rapporti tra domanda giudiziale e conclusioni, la editio actionis costituisce elemento immodificabile dell’atto introduttivo: la domanda può essere modificata solo se ciò non apporta un’alterazione del diritto dedotto in giudizio, quindi la parte dell’atto contenente l’editio actionis non può essere modificata. Quindi con riferimento a un diritto autoindividuato la causa petendi può essere modificata perché ciò non comporta modificazione del diritto, mentre con riguardo ai diritti eteroindividuati la causa petendi non può essere alterata. Infatti l’indicazione al n4 in alcuni casi è necessaria e definitiva e in altri è facoltativa e provvisoria (in questo caso non fa parte dell’editio actionis). Di conseguenza anche le conclusioni possono essere modificate, con il limite che non si modifichi l’oggetto del processo. Infine l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi prevista al n5 è meramente facoltativa in quanto può essere fatta in seguito ( art 183 c.p.c. ).!
deve avere luogo se il vizio dell’atto introduttivo sia tale da rendere impossibile tale difesa. Giurisprudenza e corte di cassazione sono unanime nell’affermare che il convenuto non ha alcun obbligo di attivarsi per integrare gli elementi carenti della citazione: egli ha diritto di ricavare, dalla copia della citazione a lui notificata, tutto quello che gli serve per difendersi. Identica disciplina si ha se il convenuto si costituisce spontaneamente nel corso del processo e rileva un vizio della citazione. Se tale eccezione è fondata, egli ha un diritto di chiedere la fissazione di una nuova prima udienza ex art 183 c.p.c. senza incorrere in decadenze o preclusioni. Ritenere diversamente significherebbe far ricadere sul convenuto incolpevole l’errore dell’attore e l’errore del giudice.!
5) NULLITA’ DELLA CITAZIONE PER DIFETTO DEI REQUISITI DELLA EDITIO ACTIONIS!
La citazione costituisce l’atto introduttivo del processo di cognizione ordinario e risponde alla duplice funzione di individuare l’oggetto del processo e di portare la domanda giudiziale a conoscenza di almeno altri due soggetti (e instaurazione contradditorio, garantita dalla notificazione). Tutto ciò consente di distinguere due profili della citazione: editio actionis, che attiene alla prima funzione e coincide con la proposizione della domanda giudiziale, e la vocatio in ius, che rientra nell’ambito della seconda funzione. La nullità della citazione ha una disciplina diversa a seconda che i vizi attengano alla vocatio in ius o all’editio actionis, entrambi i casi sono contemplati all’art 164 c.p.c., rubricato nullità della citazione. Con riguardo ai vizi attinenti alla editio actionis, la citazione è nulla per omissione o assoluta incertezza della cosa oggetto della domanda ( art 163 n3 ) o per mancata esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda ( art 163 n4 ). Innanzitutto con riguardo all’omissione o assoluta incertezza dell’indicazione delle parti, queste rilevano non solo per quanto riguarda la vocatio in ius ma anche per l’editio actionis. Nella vocatio in ius rileva la parte in senso processuale e la parte in senso formale, nella editio actionis rileva la parte in senso sostanziale, come necessario elemento identificatore del diritto fatto valere; tale omissione riguarda il requisito cui al n3 art 163 c.p.c. Per quanto concerne invece la mancata esposizione dei fatti cui al n4, la fattispecie costitutiva di un diritto è elemento per l’identificazione dello stesso solo per i diritto eteroindividuati, mentre per i diritti autoindividuati l’allegazione (e la prova) di una fattispecie costitutiva è condizione per l’accoglimento nel merito della domanda, ma non per l’identificazione del diritto fatto valere. Quindi l’omessa esposizione dei fatti costituenti le ragioni della domanda comporta vizio della citazione a causa della mancata individuazione del diritto fatto valere solo per i diritti eteroindividuati, mai per quelli autoindividuati. Resta da chiedersi se la nullità ex art 164 c.p.c. si riferisca solo ai diritti eteroindividuati. Per ritenerla riferibile anche ai diritti autoindividuati, bisognerebbe concludere che i vizi della editio actionis si verificano anche quando sia individuato il diritto fatto valere. Questa conclusione sembra esclusa proprio dal regime della sanatoria dei vizi della editio actionis. Inoltre altra questione riguarda il fatto che l’allegazione dei fatti costitutivi del diritto autoindividuato, che non sia effettuata nell’atto introduttivo, è possibile ai sensi dell’art 183 V c.p.c. Si può quindi concludere che l’art 164 IV c.p.c. richiama le carenze relative ai requisiti del n4 art 163 solo nei limiti in cui tali carenze impediscano l’individuazione della situazione sostanziale fatta valere. Quanto al regime di sanatoria, la sola costituzione del convenuto non è sufficiente e l’identificazione del diritto non può provenire dal convenuto stesso perché in primo luogo non è legittimato a sostituirsi all’attore nell’identificazione del diritto e in secondo luogo perché il convenuto non è in grado di sapere quale sia la situazione sostanziale che l’attore voleva far valere. La sanatoria può provenire solo dall’attore, il quale fa acquisire al processo l’elemento carente. Di conseguenza se il convenuto è contumace, il giudice dispone la rinnovazione della citazione, integrata con gli elementi carenti della editio actionis, se invece il convenuto è presente, l’attore deposita una memoria contenente le necessarie integrazioni. Infatti essendo il convenuto costituito, sarebbe superfluo compiere un atto che contenga la vocatio in ius. La sanatoria conseguente ai vizi della editio actionis non ha efficacia retroattiva: gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono dal momento della rinnovazione della citazione (notificazione) o dal deposito, notificazione, scambio di memoria, contenente la necessaria integrazione, a seconda del meccanismo di comunicazione utilizzato per tale memoria. L’irretroattività della sanatoria non è frutto di una scelta del legislatore, ma di una necessità: fino a che resta indeterminato il diritto fatto valere non è possibile che operino gli effetti sostanziali e
processuali della domanda, perché non si saprebbe a quale diritto riferirli e comporterebbe una prenotazione degli effetti a scatola chiusa. Quindi nel caso di vizi della citazione riguardanti la editio actionis, la sanatoria ha come sola conseguenza la salvezza degli atti di impulso processuale e il risparmio della fase decisoria volta a chiudere il processo in rito, questa è l’unica differenza. Cosa succede se l’attore non ottempera all’invito del giudice di rinnovare la citazione? l’ipotesi non è espressamente regolata. Nel caso di mancata rinnovazione sembra possibile applicare, per identità di ratio, la disposizione ex art 164 II c.p.c. in quanto la cancellazione della causa dal ruolo e l’estinzione sono delle vie per chiudere in rito il processo ormai irreparabilmente viziato quanto ad un presupposto processuale. Nel caso invece di mancata integrazione, il problema è più complesso. Il processo non può giungere ad una decisione di merito, bisogna vedere con che strumento tecnico chiuderlo. L’estinzione non sembrerebbe utilizzabile perché l’art 307 c.p.c. non prevede l’ipotesi di omessa integrazione di una domanda, tuttavia l’integrazione è una rinnovazione della domanda in altre vesti, quindi questo ricollegamento non sembrerebbe azzardato.!
6) COMPARSA IN RISPOSTA DEL CONVENUTO!
L’attività del convenuto è prevista negli art 166 e 167 c.p.c. Egli si difende attraverso una comparsa di risposta, che è l’atto speculare della citazione, anche se della citazione non ha i contenuti: manca infatti della vocatio in ius e anche della editio actionis, a meno che non contenga a sua volta una domanda (domanda riconvenzionale o dichiarazione di volontà di chiamare in causa un terzo). Se con la comparsa di risposta non si propongono nuove domande, o non si manifesta l’intenzione di chiamare in causa terzi, essa costituisce un atto che appartiene esclusivamente alla trattazione. Inoltre alcune domande devono essere contenute nella comparsa di risposta a pena di decadenza, altre attività invece possono sia essere inserite nella comparsa di risposta, sia essere compiute nel successivo corso del processo ex art 183 c.p.c. Si possono distinguere le difese in rito e le difese in merito. Per quanto concerne le prime, il convenuto per prima cosa può rilevare i vizi del processo che ne impediscono la decisione di merito, quindi i vizi attinenti ai presupposti processuali. Questi vizi possono essere rilevati anche successivamente, tranne i casi eccezionali in cui il difetto può essere rilevato d’ufficio (es. eccezione di patto compromissorio). In queste ipotesi il convenuto deve sollevare la questione di rito nella prima difesa utile, cioè nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. Per quel che riguarda invece le difese di merito, il convenuto può proporre difese semplici (o mere difese), se il convenuto contesta in fatto o in diritto quanto affermato dall’attore, ed eccezioni, quando il convenuto introduce in giudizio fatti nuovi che si pongono come impeditivi, modificativi, estintivi del diritto vantato dall’attore. Le eccezioni si dividono in rilevabili dalla parte (eccezioni in senso stretto) o anche d’ufficio (in senso lato). Un altro possibile elemento della comparsa di risposta è la richiesta di mezzi di prova e la produzione di documenti, disposizione speculare al n5 art 163 c.p.c. Tutte queste attività possono essere compiute anche nell’ulteriore corso del processo, tranne le eccezioni in senso stretto che devono essere inserite nella comparsa di risposta. Inoltre a pena di decadenza deve dichiarare la volontà di chiamare in causa un terzo, non importa se in forma innovativa o non innovativa, e proporre le domande riconvenzionali. La nuova domanda del convenuto aumenta l’oggetto del processo e avremo quindi un processo con cumulo oggettivo poiché i diritti fatti valere sono più anche se il processo rimane unico. Entrambe quindi vanno inserite a pena di decadenza nella comparsa di risposta, ed entrambe sono strumenti processuali con i quali si propone una nuova domanda rispettivamente contro chi è già parte e contro chi non lo è ancora, infatti la principale differenza sta nel fatto che la domanda riconvenzionale non contiene la vocatio in ius mentre la seconda la contiene, per la necessità di instaurare il contradditorio.!
7) NULLITA’ DOMANDA RICONVENZIONALE!
L’attività del convenuto è prevista negli artt. 166 e 167 c.p.c. Il convenuto si difende nella comparsa di risposta, che è l’atto speculare della citazione, anche se della citazione non ha i
provvede con decreto a fissare la data della nuova udienza. Il decreto è comunicato dal cancelliere alle parti costituite. La citazione è notificata al terzo a cura del convenuto.!
9) MANCATA O RITARDATA COSTITUZIONE DELLE PARTI!
Dopo la notificazione della citazione, entrambe le parti devono costituirsi in giudizio ex artt. 165, 166 c.p.c. Costituirsi in giudizio significa presentarsi al giudice. I termini per la costituzione in giudizio sono per l’attore 10 giorni dalla notificazione dell’atto introduttivo (se le notificazioni sono più di una, l’attore deve comunque costituirsi entro 10 giorni dalla prima notificazione, depositando in tal caso copia della citazione) e per il convenuto 20 giorni prima dell’udienza di comparizione. Se una delle parti si costituisce nei termini previsti, l’altra parte può costituirsi all’udienza, ma restano ferme a carico del convenuto le decadenze relative agli atti che egli deve compiere con la comparsa e cioè la proposizione delle eccezioni processuali e di merito in senso stretto, domande riconvenzionali e chiamata in causa di terzi. Conseguenze diverse si hanno in caso di mancata costituzione di entrambe le parti o di tardiva costituzione delle stesse. L’ art 171 c.p.c. stabilisce che se nessuna delle parti si è costituita, nemmeno tardivamente, la causa non è iscritta a ruolo e quindi si avvia all’estinzione. Se vi è stata iscrizione a ruolo della causa con costituzione tardiva della parte, a cui non è seguita la costituzione dell’altra parte, il giudice designato terrà la prima udienza solo per ordinare la cancellazione della causa dal ruolo. In entrambi i casi non si ha un immediata estinzione della causa, ma si compie semplicemente un passo verso la fine del processo. Se nessuna delle parti si costituisce la conseguenza è che il giudice non sa niente della causa. L’art 171 c.p.c. rinvia all’ art 307 c.p.c. il quale stabilisce che il processo entra in uno stato di quiescenza per la durata di tre mesi che decorrono dal termine ultimo per la costituzione in giudizio del convenuto, quindi dal ventesimo giorno antecedente l’udienza, originariamente fissata dall’attore nell’atto di citazione ( art 166 c.p.c. ). Entro 3 mesi ciascuna delle parti può riassumere la causa, ossia porre in essere un atto di impulso processuale (atto di riassunzione) con la conseguenza che il processo riprende e si considera pendente a tutti gli effetti dalla citazione originaria. La riassunzione determina non l’apertura di un processo nuovo, ma la prosecuzione di quello vecchio. La pendenza è subordinata ad una condizione risolutiva: se entro 3 mesi il processo non viene ripreso, allora si estingue definitivamente, altrimenti prosegue con decorrenza dall’atto introduttivo. La parte che non si è costituita in giudizio è qualificata come contumace (con applicazione delle norme del procedimento di contumacia ex art 290 ss. C.p.c. ). Se invece la parte si costituisce ma non si presenta alle udienze si ha l’assenza, che non comporta l’applicazione delle norme sulla contumacia. Infatti se una parte costituita è assente all’udienza, non vi è la necessità di metterla al corrente delle attività compiute. Secondo l’art 176 c2 c.p.c. secondo il quale le ordinanze pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che dovevano comparirvi: un’eccezione è costituita dai provvedimenti di fissazione di una nuova udienza in caso di assenza di tutte le parti, che sono comunicati alle parti.!
10) MANCATA COMPARIZIONE DELLE PARTI ALL’UDIENZA!
Dopo la notificazione della citazione, entrambe le parti devono costituirsi in giudizio ex art 165, 166 c.p.c. con i termini di 10 giorni dalla notificazione dell’atto introduttivo per l’attore e venti giorni prima dell’udienza di comparizione per il convenuto. Costituirsi in giudizio significa presentarsi al giudice. La parte che non si è costituita in giudizio è qualificata come contumace ai sensi dell’art 171 c.p.c. e ciò determina l’applicazione delle speciali norme del procedimento di contumacia. Se invece la parte si costituisce ma non si presenta poi alle udienze, si ha l’assenza e non la contumacia. L’assenza non comporta l’applicazione delle norme sulla contumacia. Infatti se una parte costituita è assente all’udienza, non vi è necessità di metterla al corrente delle attività compiute. Tutto ciò è provato all’ art 176 c.p.c , ai sensi del quale le ordinanze pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che dovevano comparirvi. Un’eccezione è costituita dai provvedimenti di fissazione di una nuova udienza in caso di assenza di tutte le parti, che sono comunicati alle parti a cura del cancelliere entro i 3 giorni successivi. Se
entrambe le parti sono costituite, ma nessuna compare di fronte al giudice nella prima udienza, secondo l’ art. 181 c.p.c. , il giudice deve fissare un’altra udienza e la cancelleria deve comunicare ai difensori delle parti costituite la data della nuova udienza. Se anche a tale udienza le parti sono assenti, il giudice dispone la cancellazione della causa e dichiara l’estinzione del processo. Se è l’attore ad essere assente alla prima udienza, il convenuto può tenere due distinti comportamenti: tacere, oppure chiedere che si proceda senza l’attore. In quest’ultima ipotesi non vi sono particolari problemi, il processo prosegue come se l’attore fosse presente. Se il convenuto invece tace, il giudice fissa una nuova udienza che viene comunicata all’attore; se anche a tale udienza l’attore è assente, le alternative sono ancora due: o il convenuto chiede che si proceda in assenza dell’attore, oppure il convenuto tace ancora una volta e il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo.! L’art. 181 c.p.c. si applica solo alla prima udienza e non a quelle successive. Se l’attore è presente nella prima udienza e non nelle successive non si applica tale meccanismo. Per l’assenza del convenuto costituito non si presentano particolari problemi.!
11) DIFETTO DI RAPPRESENTANZA O DI AUTORIZZAZIONE!
Nell’ottica della separazione tra fase introduttiva e fase di trattazione, oggetto della prima udienza sono tutte le attività attinenti alle questioni processuali potenzialmente idonee ad assorbire la trattazione nel merito della causa. L’ art 183 c.p.c. offre un’elencazione completa dei presupposti processuali il cui vizio è sanabile dinanzi al giudice adito, confermando il principio per cui il giudice non deve chiudere immediatamente il processo con sentenza di rito, ma deve dare le opportune disposizioni per la sanatoria dello stesso. Questo articolo contempla l’ipotesi di sanatoria dei difetti di capacità e rappresentanza tecnica prevista all ’art 182 c.p.c. Innanzi tutto, per quanto concerne la disciplina generale della capacità processuale, ai sensi dell’ art 75 c.p.c. sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere. Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacità. Quindi ai sensi dell’art 182 c.p.c. il giudice istruttore quando rileva, d’ufficio e in ogni stato e grado del processo, un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persone alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono dal momento della prima notificazione; la sanatoria ha quindi carattere retroattivo. Il vizio può essere sanato perché l’elemento mancante per integrare il presupposto può essere acquisito al processo su iniziativa di chi ha proposto la domanda. Gli atti processuali già compiuti, per essere validi, devono essere compiuti di nuovo, a meno che ci sia la ratifica dell’interessato. Chi doveva rappresentare la parte, costituendosi, fa propri e quindi ratifica, gli atti compiuti dal soggetto che stava nel processo al suo posto. Quindi la ratifica presuppone un comportamento attivo dell’interessato, che manifesta la volontà di far propri gli atti compiuti da un altro soggetto. Infine è da sottolineare che la sentenza emanata in violazione delle regole sulla capacità processuale è nulla.!
12) LE VERIFICHE PRELIMINARI DEL GIUDICE IN 1° UDIENZA!
Nell’ottica della separazione tra la fase introduttiva e la fase di trattazione, oggetto della prima udienza sono tutte le attività attinenti alle questioni processuali potenzialmente idonee ad assorbire la trattazione nel merito della causa. Si tratta di verifiche preliminari, infatti l’ art 183 c.p.c. disciplina l’attività relativa alle questioni di rito. Ai sensi del primo comma di questo articolo, il giudice verifica la regolarità del contradditorio e provvede a dare le disposizioni per l’integrazione del contradditorio nelle ipotesi di litisconsorzio necessario, per la sanatoria della nullità della citazione e della domanda riconvenzionale, per la sanatoria dei difetti di capacità e rappresentanza tecnica e dei vizi di notificazione della citazione. Il secondo comma dello stesso articolo prevede che disposta la sanatoria il giudice fissa una nuova prima udienza di trattazione. In tale udienza se il
citazione. Così, chiesto dall’attore l’adempimento del contratto ed eccepita o domandata in via riconvenzionale dal convenuto la nullità dello stesso, l’attore può chiedere la restituzione della sua prestazione per l’ipotesi in cui il giudice ritenga nullo il contratto. L’attore può anche chiamare in causa il terzo, indicato dal convenuto come il vero titolare del diritto o dell’obbligo dedotti in giudizio, può anche chiamare in garanzia il terzo, quando il convenuto, in via riconvenzionale, chieda l’accertamento di un proprio diritto incompatibile con quello dedotto in giudizio dall’attore e tale quindi che se fatto valere in via principale avrebbe consentito la chiamata in garanzia. Inoltre l’attore può allegare fatti impeditivi, modificativi e estintivi del diritto introdotto in giudizio dal convenuto. Inoltre egli può, oltre a proporre domande ed eccezioni, più in generale compiere ulteriori allegazioni di fatti, quando tali allegazioni costituiscono la replica alle difese del convenuto o ai rilievi officiosi del giudice. E questo non solo in riferimento alle eccezioni del convenuto, ma anche con riferimento ai fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore stesso. Quindi tutte le modificazioni della domanda che sono ammissibili in virtù dello ius poenitendi concesso dall’ultima parte del c5 art 183 c.p.c., sono ammissibili allorché siano giustificate dall’attività difensiva del convenuto. Tra le attività ammesse per ius poenitendi si escludono la proposizione di domande nuove ed eccezioni in senso stretto che possono essere proposte solo se dipendono dalle attività compiute dalla controparte o da rilievi officiosi del giudice. Tutto ciò vale non solo per l’attore ma anche per il convenuto, che deve avere la possibilità di replicare alle novità legittimamente introdotte in giudizio dall’attore in prima udienza, attraverso la spendita di poteri processuali simmetrici (alla domanda proposta dall’attore il convenuto può rispondere con la proposizione di eccezioni, anche non rilevabili d’ufficio. Alle eccezioni che l’attore abbia contrapposto alla domanda riconvenzionale, il convenuto può proporre ulteriori fatti idonei ad impedirne gli effetti. E così via, applicando analogicamente al convenuto quanto è consentito all’attore in attuazione del principio del contradditorio.!
14) MODIFICAZIONI E PRECISAZIONI DELLE DOMANDE E DELLE ECCEZIONI!
L' ultima parte del c5 dell'art 183 cpc prevede uno ius poenitendi, che consente di introdurre novità non giustificate dalla difesa della controparte e dai rilievi di ufficio del giudice. Si ha precisazione se la parte esplicita quanto già contenuto nelle sua precedenti difese. La precisazione delle domande e delle eccezioni consiste essenzialmente nell’allegazione di fatti c.d. secondari. Ad esempio chiesto l’annullamento del contratto per dolo, costituisce precisazione ogni elemento relativo all’artificio perpetrato. Si ha invece modificazione della domanda quando la parte allega in giudizio nuovi fatti storici principali, cioè nuovi e diversi elementi (costitutivi) della fattispecie del diritto fatto valere. Infatti delle due l’una: o la parte fa riferimento a norme diverse senza alterare il quadro dei fatti storici allegati, e allora ciò costituisce solo un problema di qualificazione giuridica dei fatti stessi, e fuoriesce dal concetto di modificazione della domanda per ricadere nello iura novit curia; oppure il riferimento a norme diverse costituisce implicita allegazione in giudizio dei nuovi fatti, da quelle norme previsti, perché la fattispecie astratta di queste altre norme diverge dai fatti allegati in precedenza. Ma se a chi ha proposto la domanda è consentito, purchè non cambi la situazione sostanziale dedotta in giudizio, allegare in giudizio nuovi fatti storici, lo stesso dev’essere consentito a chi avverso tale domanda si difende e gli deve essere consentito non solo modificare, ma anche proporre nuove eccezioni. Ciò è confermato sia perché non avrebbe senso che l’ art 167 c.p.c. limitasse la sanzione della decadenza alle sole eccezioni in senso stretto, se si dovesse ritenere che anche la proposizione di eccezioni in senso lato non è possibile alla prima udienza di trattazione; sia perché non si vede il motivo per il quale l’attore può introdurre in giudizio nuovi elementi della fattispecie e il convenuto no. La modificazione delle conclusioni, prevista anch’essa dall’art 183 c5 ultima parte c.p.c. viene a costituire solo il necessario adeguamento formale alle modificazioni di domande ed eccezioni consentite. Ius poenitendi non consente di proporre domande nuove e all’interno di questo confine la proposizione di nuove eccezioni non comporta problemi in quanto l’eccezione rimane ontologicamente nell’ambito dell’oggetto processuale individuato dalla controparte. Per quanto concerne l’allegazione di nuovi fatti costitutivi del diritto fatto valere, c’è una distinzione tra diritti autoindividuati ed eteroindividuati. Per quanto concerne i primi, si possono allegare in giudizio altre fattispecie acquisitive oltre a quella già indicata nella citazione in quanto la fattispecie acquisitiva di un diritto autoindividuato non
necessariamente deve essere contenuta nella citazione e può essere operata per la prima volta anche in sede di trattazione (perché non fa parte dell’editio actionis). Per i diritti eteroindividuati invece l’allegazione in giudizio di nuovi fatti è consentita purchè ciò non porti alla modificazione del diritto dedotto in giudizio, purchè quindi il fatto nuovo allegato non identifichi una diversa situazione sostanziale (vedi memorie istruttorie). L' introduzione delle novità può avvenire nella forma della trattazione orale o in quella scritta.!
15) MEMORIE ISTRUTTORIE!
L’Introduzione delle novità può avvenire nella forma della trattazione orale o in quella scritta, prevista dall’ art 183 c6 c.p.c ., che costituisce una delle principali novità della riforma del 2006. Con la riforma del 1990 erano state separate le fasi del processo dedicate alle allegazioni e quella dedicata alle attività istruttorie. Quindi una volta esaurita la fase del processo dedicata alle allegazioni, veniva fissata una successiva udienza, dedicata alle attività istruttorie. Nel 2006 il legislatore ha eliminato l’udienza dedicata alle attività istruttorie, concentrando tutto nella prima udienza di trattazione nel tentativo di abbreviare la durata del processo. L’art 183 c6 c.p.c. stabilisce che nella detta udienza, se anche una sola delle parti glielo chiede, il giudice deve fissare 3 termini per il deposito, facoltativo, di memorie dedicate la prima alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni o delle conclusioni già proposte, la seconda per replicare alle domande e alle eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali, la terza per le sole indicazioni di prova contraria. Nel 2006 è stato quindi adottato un sistema intermedio tra quello previgente e quello del rito del lavoro. La distinzione tra le due fasi processuali non è più netta come prima. Ora mentre la prima memoria rimane ancora dedicata alle sole allegazioni, la seconda può da un lato costituire la replica, in punto di allegazioni, alle novità contenute nella prima memoria e dall’altro lato con essa le parti devono provvedere all’attività istruttoria. La terza memoria può contenere solo le repliche istruttorie alle richieste istruttorie effettuate dall’altra parte con la seconda memoria. Dal punto di vista letterale l’ art. 183 c.6 n.1 c.p.c. non corrisponde a quanto previsto dall’art. 183 c.5 c.p.c. Là come abbiamo già detto, si parla espressamente di nuove domande ed eccezioni dell’attore; in via interpretativa si è giunti alla conclusione che il convenuto può sempre proporre nuove eccezioni che siano rilevabili d’ufficio, e può anche proporre nuove domande ed eccezioni in senso stretto, quando queste costituiscano la replica a novità, legittimamente introdotte in giudizio dall’attore all’udienza stessa. Il n. 1 dell’art. 183 c.6 c.p.c. sembra ignorare tutto questo consentendo solo la precisazione e modificazione di domande ed eccezioni già proposte. In realtà si ritiene che il legislatore minus dixit quam voluit, e cioè che le espressioni utilizzate al n.1 del c.6 siano solo esemplificative perché:!
- sulla base del previgente art. 183 c.p.c., nessuno ha mai dubitato che le attività possibili attraverso la trattazione scritta prevista dall’ultimo comma della norma corrispondesse perfettamente alla trattazione orale di cui al comma precedente!
- tutte le volte in cui il convenuto si costituisce in udienza sarebbe impossibile per l’attore compiere illico ed immediate le attività previste dal c. 5. Se, dunque, si ritenesse l’ambito della trattazione scritta più ristretto dall’ambito possibile della trattazione orale, sarebbe giocoforza concedere, all’attore che lo chiedesse, la fissazione di una nuova udienza per poter replicare!
- in tal modo, si evita una contraddizione fra quanto previsto dal n.1 e quanto previsto dal n.2 del c.6. Infatti, ai sensi del n.2 con la seconda memoria le parti possono “replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte” e “proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime”. Ai sensi del n.1 la prima memoria può contenere solo “precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni o delle conclusioni già proposte”. Interpretando restrittivamente il n.1 non si vede come sarebbe possibile con la seconda memoria replicare a qualcosa (domande ed eccezioni nuove) che con la prima memoria non è consentito proporre. Se si intende che il contenuto della prima memoria può coincidere con quanto previsto nel c.5 allora la contraddizione viene eliminata. I fatti non contestati non hanno bisogno di essere provati. Il legislatore, infatti, pur prevedendo, nell’art. 167 c.1 c.p.c. che il convenuto deve prendere posizione sui fatti posti dall’attore a
16) IL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE DELLE PROVE!
Ai sensi dell’art 183 c7 c.p.c. “ Salva applicazione dell’art 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l’udienza ex art 184 per l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere emanata entro 30 giorni ”. Questo articolo non obbliga il giudice a fissare un’udienza apposita per discutere delle istanze istruttorie delle parti, ma neppure glielo vieta; e niente impone che l’udienza nella quale il giudice emette l’ordinanza istruttoria, sia necessariamente l’udienza di trattazione ex art 183 c.p.c. E’ quindi possibile che il giudice, dopo che le parti abbiano depositato le memorie di cui al comma 6, anziché pronunciare l’ordinanza istruttoria, fissi una nuova udienza per discutere delle istanze istruttorie avanzate. Non necessariamente il giudice deve procedere a tale valutazione in un unico momento, ma può provvedere intanto ad ammettere alcune prove, riservandosi di decidere sulle altre richieste una volta assunte le prove ammesse. Stante le preclusioni che involgono le allegazioni dei fatti e le attività istruttorie ai sensi dell’art 183 c.p.c., la parte che voglia spendere più mezzi di attacco o difesa deve farli valere, in via alternativa o cumulata, tutti insieme nella fase introduttiva del giudizio. Così l’attore che abbia chiesto la dichiarazione di nullità del contratto deve anche chiedere la risoluzione dello stesso se vuole che il giudice la esamini, perché nell’ulteriore corso del processo non sarà possibile all’attore proporre questa ulteriore domanda. Così se il convenuto vuol far valere 3 eccezioni (nullità, pagamento, compensazione) deve proporle tutte nella fase introduttiva. Ed analogamente le parti devono chiedere l’assunzione delle prove su tutti i fatti allegati, che siano controversi. Questo è l’inconveniente del principio di preclusione: il necessario cumulo di tutti i mezzi di attacco e di difesa e quindi un sovraccarico di attività processuali, alcune delle quali potrebbero risultare superflue. Ma il giudice di fronte alle richieste istruttorie che necessariamente riguardano tutti i fatti controversi, non altrettanto necessariamente deve ammetterle ed assumerle tutte in blocco, può ad esempio assumere le prove relative ad alcuni fatti e riservarsi l’ammissione delle altre all’esito dell’assunzione di quelle relative alla nullità. Se infatti le prove ammesse ed assunte dimostrassero la nullità del contratto, l’assunzione delle ulteriori prove sull’inadempimento o sul pagamento sarebbero superflue. Il provvedimento, con il quale il giudice ammette le prove, ai sensi dell’art 81 bis disp. Att. C.p.c. , introdotto con la riforma del 2009 e modificato nel 2011, contiene anche il calendario delle udienze successive, destinate allo svolgimento dell’attività istruttoria, ed anche la fissazione dell’udienza in cui saranno precisate le conclusioni. Inoltre ai sensi dell’art 183 c8 c.p.c. nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova con ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi, nonché depositare memoria di replica nell’ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal giudice, che si riserva di provvedere ai sensi del settimo comma. Con l’ordinanza che ammette le prove il giudice può in ogni caso disporre il libero interrogatorio delle parti.!
17) IL CALENDARIO DEL PROCESSO!
Ai sensi dell’art. 81 bis disp. Att. C.p.c ., introdotto con la riforma del 2009 e modificato nel 2011, il provvedimento con cui il giudice ammette le prove contiene anche il calendario delle udienze successive, destinate allo svolgimento dell’attività istruttoria, ed anche la fissazione dell’udienza in cui saranno precisate le conclusioni. Poiché dall’udienza di precisazione delle conclusioni decorrono i termini per la pronuncia della sentenza, è in teoria possibile sapere, sin dalla fase iniziale del processo, quando esso avrà fine. Se invece non c’è da svolgere attività istruttoria, viene subito fissata l’udienza di precisazione delle conclusioni. Il calendario è stabilito dal giudice dopo aver sentito le parti e tenendo conto delle caratteristiche della controversi e della necessità di assicurare la ragionevole durata del processo, ai sensi della convenzione dei diritti dell’uomo. Il calendario può essere modificato dal giudice, anche ad istanza di parte, quando vengono ad esistenza gravi motivi sopravvenuti, e che quindi non potevano essere presi in considerazione nella fissazione del calendario stesso. Il mancato rispetto dei termini fissati nel calendario, può costituire fonte di responsabilità disciplinare del giudice e dei difensori delle parti, se tale mancato rispetto è ingiustificato. La riforma del 1990, con l’ art. 184 bis c.p.c ., aveva introdotto uno
strumento generale di recupero e superamento delle decadenze maturate: se la parte dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile, il giudice istruttore la rimette nei termini ai sensi dell’art. 294 c.2 e c.3 c.p.c. : cioè assume le prove sull’impedimento e, se queste danno esito positivo, con ordinanza rimette la parte in termini. Naturalmente, la remissione in termini di una parte consente all’altra di compiere tutte le attività che costituiscono la replica a quelle che vengono compiute in virtù della rimessione in termini. La riforma del 2009 ha abrogato l’art. 184 bis c.p.c. e ne ha trasferito il contenuto nell’art. 153 c.2 c.p.c. La diversa collocazione della norma è rilevante per il problema dell’ambito di applicazione dell’istituto. Secondo la giurisprudenza prevalente, la rimessione in termini poteva essere utilizzata solo per le decadenze interne a ciascuna fase processuale. La sua collocazione nella parte del c.p.c. dedicata alla trattazione della causa induceva la giurisprudenza ad escludere la sua applicazione ai termini per impugnare: cioè, ai termini esterni al processo. La nuova collocazione della rimessione in termini nell’ambito del primo libro del c.p.c., all’interno della norma dedicata ai termini perentori, sicuramente consente l’applicazione dell’istituto ai termini per impugnare. Più certo è affermare l’applicazione anche ai termini per proporre la domanda, che sono appunto termini extraprocessuali, e come tali tendenzialmente estranei all’art. 153 c.p.c. A favore della soluzione estensiva si potrebbe addurre la giurisprudenza unanime, che applica la L.7 ottobre 1969 n. 742 , sulla sospensione dei termini processuali nel periodo feriale, anche ai termini per la proposizione della domanda, allorchè questa costituisca l’unico rimedio per far valere un certo diritto in un certo termine. Se, dunque, a queste condizioni il termine per la proposizione della domanda è qualificato come “processuale”, tale dovrebbe essere anche ai sensi dell’art. 153 c.p.c.!
18) INTERROGATORIO LIBERO E TENTATIVO DI CONCILIAZIONE!
L’interrogatorio libero è un mezzo istruttorio in senso lato, senza essere propriamente mezzo di prova, è disciplinato dall’ art 117 c.p.c. (" Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti della causa. Le parti possono farsi assistere dai difensor i") ed è previsto come facoltativo dall’ art 185 c.p.c.. Ai sensi dell’art. 116 c.p.c. il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell’art 117 c.p.c. Quindi le risposte delle parti, in sede di interrogatorio libero, non formano prova in senso pieno, ma solo argomenti di prova. Al contrario le dichiarazioni delle parti rese in sede di interrogatorio formale, hanno efficacia di prova legale, se i fatti dichiarati sono sfavorevoli al dichiarante; non hanno efficacia di prova se favorevoli al dichiarante. Il legislatore disciplina in modo particolare l’efficacia probatoria delle dichiarazioni rese dalle parti in sede di interrogatorio libero. Questo è espletato, ai sensi dell’ art 183 c.p.c. , nella fase di trattazione e non nella fase di istruzione probatoria. L’interrogatorio libero svolge la sua funzione nell’ambito della trattazione della causa e serve a precisare le posizioni delle parti. Ma si tratta sempre di una funzione integrativa e mai sostitutiva degli elementi propri della trattazione della causa, in quanto proviene dalla parte direttamente e non dal rappresentante tecnico. Le risultanze dell’interrogatorio libero non possono essere poste dal giudice direttamente a fondamento della decisione, poiché altrimenti la parte, per timore di pregiudicare la propria posizione processuale, potrebbe non partecipare al dialogo. La riforma del 2006 ha eliminato l’obbligatorietà dell’interrogatorio libero. Il giudice procederà allo stesso solo se e quando lo riterrà opportuno. Questa riforma ha anche fatto venire meno l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione che, sulla falsariga dell’art 420 c.p.c. per il rito del lavoro, era stata introdotta dalla riforma del 1990 con il primo e secondo comma del previgente art 183 c.p.c. L’esperienza ha dimostrato l’inutilità dello svolgimento di un tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al giudice della causa in quanto un procedimento conciliativo nel quale le funzioni di conciliatore sono svolte dallo stesso soggetto il quale, se la conciliazione non riesce giudicherà le parti o da un soggetto che non conosce le specifiche tecniche conciliative, è facilmente destinato all’insuccesso. La corte di cassazione aveva sempre dichiarato che il mancato svolgimento del tentativo di conciliazione non era causa di nullità della sentenza, nonostante il legislatore ne disponesse l’obbligatorietà. Il legislatore prendendo atto di tutto ciò ha previsto che il tentativo di conciliazione abbia luogo solo se vi è richiesta congiunta delle parti.!
le strategie di difesa sin dall'avvio del processo, valutando tutte le opportunità conciliative/ transattive e nel corso del giudizio, monitorando passo dopo passo ogni aspetto e contribuendo attivamente a una soluzione anticipata utile a comporre la lite. Una norma analoga a quella introdotta nei giudizi civili era già vigente nel rito del lavoro (articolo 420, comma 1, del Codice di procedura civile). Anche questo articolo è stato modificato dal decreto legge 69/2013 ed è stato allineato all'articolo 185-bis prevedendo che la proposta del giudice possa avere oltre che natura «transattiva» anche finalità «conciliativa». Ma a differenza dell'articolo 185-bis, il giudice del lavoro deve prima espletare il tentativo di conciliazione (che nel rito civile è invece disciplinato dall'articolo
- e deve farlo all'udienza di discussione.!
20) ORDINANZA DI PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE!
Gli art 186 bis, ter e quater introducono tre strumenti utili per semplificare e/o abbreviare lo svolgimento del processo: ordinanza per il pagamento di somme non contestate, istanza di ingiunzione e ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione. Con riguardo al primo strumento, questo è previsto all’art 186 bis cpc che estende al rito ordinario un istituto già previsto dall’ art 423 c.p.c. per il rito del lavoro. Quest’ordinanza può essere emessa solo fino al momento della precisazione delle conclusioni, se le parti si sono costituite, e presuppone che il convenuto ponga in essere una difesa articolata, ammettendo in parte ed in parte contestando di dovere certe somme. L’ammissione deve essere incondizionata e non subordinata. Infatti ad esempio se l’attore chiede il pagamento di una fattura e il convenuto, costituendosi, dichiara di dovere solo una parte della somma richiesta, il giudice può emettere l’ordinanza in questione. Ma se il convenuto nega di dovere il pagamento e in via subordinata eccepisce di dovere una somma minore, il giudice non può emettere l’ordinanza, perché la somma è contestata nell’intero suo ammontare. Il regime del provvedimento è quello delle ordinanze modificabili e revocabili ex art 177 c1 per cui le ordinanze, comunque motivate, non possono mai pregiudicare le decisioni di merito, c2 per cui le ordinanze sono modificabili e revocabili dal giudice che le ha emesse, e art 178 c1 per cui le parti possono riproporre, al momento del passaggio della causa in decisione, le questioni risolte dal giudice con ordinanza revocabile. Ciò significa che la somma deve essere comunque ripresa in esame al momento della decisione, sia pure al solo scopo di confermare quanto già disposto. La non contestazione delle somme non da luogo quindi ad una conciliazione parziale della controversia, fondata sull’accordo delle parti. Una tale ricostruzione è impedita dal regime del provvedimento: se il fondamento dell’ordinanza fosse un accordo delle parti, la questione sarebbe definitivamente chiusa. Le somme inizialmente non contestate possono, quindi, essere contestate in seguito, e se alla fine del processo le riterrà non dovute, terrà conto di ciò nella decisione. Se il processo si estingue, l’ordinanza mantiene efficacia esecutiva. Si discute in dottrina se a tale efficacia esecutiva si accompagni anche un’efficacia preclusiva di giudicato, oppure se la parte contro la quale l’ordinanza è stata pronunciata, possa contestare il contenuto al di fuori del processo ad esempio con un’opposizione all’esecuzione o ripetizione dell’indebito. La giurisprudenza non si è ancora pronunciata. Sulla base dell’evoluzione normativa degli ultimi anni, sembra preferibile ritenere che si formi il giudicato sull’ordinanza, se il processo si estingue. Se l’istanza è proposta fuori dall’udienza, il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione.!
21) L’ISTANZA DI INGIUNZIONE!
L'art 186 ter cpc disciplina l'istanza di ingiunzione. Fino al momento della precisazione delle conclusioni la parte può chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo, di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna. Se l'istanza è proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione.! Il presupposto per l'emanazione del provvedimento è che la parte abbia a sua disposizione la prova scritta del credito, prova idonea per ottenere il decreto ingiuntivo. Se la parte contro la quale è emessa l'ordinanza è costituita, la richiesta di tale provvedimento ha senso solo se vi sono i presupposti per la concessione della provvisoria esecutività della stessa.
Infatti, avverso tale ordinanza la parte costituita non ha l'onere di proporre opposizione, ma può chiederne e la revoca e riproporre la questione al momento della precisazione delle conclusioni. Se il processo si estingue l'ordinanza diventa definitiva e forma giudicato. Se la parte contro la quale l'ordinanza è emessa è contumace l'ordinanza le è notificata; se il contumace non si costituisce entro 20 giorni dalla notifica, l'ordinanza diventa definitiva, acquista autorità di giudicato, ed il processo si chiude. L'ordinanza ingiuntiva trova una concreta utilità in due ipotesi:
- quando la prova scritta divieni disponibile in corso di causa
- oppure quando l'ordinanza ingiuntiva è chiesta dal creditore, che sia convenuto in giudizio in prevenzione dal debitore es. con una domanda di annullamento, risoluzione ecc. del rapporto da cui nasce il diritto del creditore. Al pari del decreto ingiuntivo, in caso di mancata opposizione o di mancata costituzione dell'opponente ai sensi dell' art. 647 del c.p.c. o di estinzione del giudizio di opposizione, l'ordinanza di ingiunzione, se il giudizio vada ad estinzione, acquista l'efficacia esecutiva di cui non fosse già stata munita nonché l'incontrovertibilità ed autorità di cosa giudicata. L'oggetto dell'ingiunzione che può essere richiesta dalla parte è il pagamento di una somma di denaro liquida ed esigibile o di una determinata quantità di cose fungibili oppure, ancora, la consegna di una cosa mobile determinata. I presupposti per la pronuncia di tale ordinanza sono quelli tipici del procedimento di ingiunzione, in particolare la prova scritta del diritto che si fa valere. Vi sono però delle differenze con il procedimento di ingiunzione disciplinato dal quarto libro del codice di procedura civile. Innanzitutto, l'ordinanza in esame non viene pronunciata inaudita altera parte tranne nel caso in cui il debitore ingiunto sia contumace: se questi si costituisce, vi dovrà essere il contraddittorio tra le parti.!
- L'ORDINANZA SUCcESSIVA ALLA CHIUSURA DELL’ISTRUZIONE!
L'art 186 quater cpc : " Esaurita l'istruzione, il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o rilascio di beni, può disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Con l'ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali.! L'ordinanza è titolo esecutivo. Essa è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio... ". Essa presuppone che sia esaurita l'istruzione della causa e che la causa non sia ancora passata alla fase decisoria. La sua funzione è quella di anticipare la tutela, risparmiando a chi ha proposto la domanda il tempo fra la fine dell'istruttoria e la pronuncia della sentenza. L'ordinanza in oggetto è possibile esclusivamente con riferimento alle domande di condanna. Oggetto dell'ordinanza può essere solo il pagamento di somme, ovvero la consegna e rilascio di beni. Essa è un provvedimento a cognizione piena ma a decisione sommaria. Ciò, ovviamente, quando la decisione è poco impegnativa e quindi veloce. La cognizione è piena perché la decisione è presa dopo l'esaurimento di un'istruttoria svoltasi nei modi ordinari; la decisione è sommaria perché il provvedimento non esonera il giudice dall'emetter sentenza. L'ordinanza è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio. Dopo la pronunzia dell'ordinanza possono verificarsi tre diversi eventi:
- il processo prosegue verso la sentenza, che è sostitutiva dell'ordinanza. È necessario che la controparte notifichi un ricorso, nel quale manifesta la sua volontà di ottenere la sentenza. Questa è una novità introdotta dalla riforma del 2006: prima l’inerzia della controparte comportava il dovere del giudice di pronunciare la sentenza; oggi, invece, la controparte deve attivarsi se vuole ottenere la sentenza. In relazione agli effetti prodotti dal ordinanza, e non confermati dalla sentenza, si deve ritenere che la controparte possa chiedere ed il giudice con, con la sentenza debba disporre la restituzione delle somme pagate o delle cose consegnate o rilasciate.
- Il processo si estingue. Sulla base del terzo comma l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull' oggetto dell'istanza anche quando il giudice abbia accolto solo in parte l’istanza.
- La parte intimata (=soggetto contro il quale è emessa l'ordinanza) può rimare inerte. Decorsi trenta giorni da quando egli ha avuto conoscenza dell'emanazione dell'ordinanza, questa acquista efficacia di sentenza impugnabile, come nel caso dell'estinzione del processo. Pertanto, l’intimato non ha possibilità di contrastare l’efficacia esecutiva dell’ordinanza, ma può appellare l’ordinanza
sentenza di merito statuirà con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento della precisazione delle conclusioni, soltanto i fatti successivi all’udienza possono essere posti a fondamento di una nuova domanda), sia per determinare la soccombenza delle parti, che serve a stabilire la legittimazione ad impugnare (per sapere se una parte è soccombente e quindi è legittimata ad impugnare, occorre fare riferimento non alle domande, eccezioni ma alla tutela che ha chiesto al momento della precisazione delle conclusioni). Con la precisazione delle conclusioni le parti non possono effettuare nuove allegazioni, produrre nuovi documenti e chiedere assunzione di nuovi mezzi di prova perché queste attività devono essere compiute nell’udienza ex art 183 c.p.c. Però le parti possono modificare le conclusioni quando ciò non comporta nuove allegazioni o nuove richieste istruttorie. Le parti devono riproporre al collegio tutte le questioni che il giudice istruttore ha risolto con ordinanza, e che non debbano essere affrontate d’ufficio in sede decisoria. Senza esplicita riproposizione al collegio, il collegio non può riprendere in esame le questioni che il giudice istruttore ha risolto con ordinanza, tranne che non si tratti di questioni da decidere con sentenza ex art 279 c2 c.p.c. Non è obbligatorio che le parti modifichino o precisino le conclusioni prese in precedenza, se la parte non precisa le conclusioni, si intendono confermate le ultime conclusioni formulate. Con l’udienza di precisazione delle conclusioni la causa passa alla fase di decisione. Ai sensi dell’art 187 c.p.c. il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assumere mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio. Può rimettere le parti al collegio affinché sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere preliminare, solo quando la decisione di essa può definire il giudizio. Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni! attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al merito. Qualora il collegio provveda a norma dell’art 279 c2 n4 , i termini di cui all’ art 183 c8 , non concessi prima della rimessione al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su istanza di parte, nella prima udienza dinanzi a lui. Ex art 189 c.p.c. la rimessione investe il collegio di tutta la causa, anche quando avviene a norma dell’art 187 c2 e c3.!
25) MODALITÀ’ DECISORIE DINNANZI AL COLLEGIO!
La fine della fase istruttoria (non necessaria ma eventuale) dà vita all’ultimo atto della trattazione della causa che è la precisazione delle conclusioni, successivamente ha luogo la fase decisoria. La decisione della causa di solito è attribuita allo stesso giudice istruttore ( art 50 ter ), ad eccezione delle ipotesi ex art 50 bis c.p.c. dove la decisione spetta al collegio. Il passaggio al collegio determina non solo l’investitura del giudice in formazione diversa (collegio composto da 3 giudici), ma anche il passaggio dalla fase di trattazione a quella decisoria. La cerniera tra la fase di trattazione e quella decisoria è costituita dalla precisazione delle conclusioni, prevista dall’art 189 c.p.c. Le conclusioni sono le richieste che le parti fanno al collegio e devono avere ad oggetto la situazione sostanziale della quale si chiede la tutela. Le parti non possono effettuare nuove allegazioni, produrre nuovi documenti perché queste attività devono essere compiute nell’udienza ex art 183 c.p.c. , possono modificare le conclusioni quando ciò non comporta nuove allegazioni o nuove richieste istruttorie. Le parti devono riproporre al collegio tutte le questioni che il giudice istruttore ha risolto con ordinanza e che non debbano essere affrontate d’ufficio in sede decisoria. Senza esplicita riproposizione al collegio, il collegio non può riprendere in esame le questioni che il giudice istruttore ha risolto con ordinanza, tranne che non si tratti di questioni da decidere con sentenza ex art 279 c2 c.p.c. Non è obbligatorio che le parti modifichino o precisino le conclusioni prese in precedenza, se la parte non precisa le conclusioni, si intendono confermate le ultime conclusioni formulate. Con l’udienza di precisazione delle conclusioni la causa passa alla fase di decisione. Ai sensi dell ’art 187 c.p.c. il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assumere mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio. Può rimettere le parti al collegio affinché sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere preliminare, solo quando la decisione di essa può definire il giudizio. Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al merito. Qualora il collegio provveda a norma dell’ art 279 c2 n4 , i termini di cui all’art 183 c8 , non concessi prima della rimessione al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su istanza di parte, nella prima
udienza dinanzi a lui. Ex art 189 c.p.c. la rimessione investe il collegio di tutta la causa, anche quando avviene a norma dell’ art 187 c2 e c3. Conclusa la precisazione delle conclusioni si passa alla decisione, il giudice istruttore si spoglia del potere sulla causa, che viene acquisito dal collegio di fronte al quale si svolgono le successive attività processuali ( art 275- 276 c.p.c. ). Queste attività consistono, innanzitutto, entro il termine perentorio di 60 giorni dalla precisazione delle conclusioni, nello scambio delle comparse conclusionali, che costituiscono l’illustrazione delle ragioni in fatto e in diritto di ciascuna delle parti. Le comparse conclusionali non modificano le conclusioni e non introducono fatti nuovi, possono solo contenere nuovi profili di diritto ovvero impostare dal punto di vista del diritto la controversia in modo diverso. Dopo le comparse le parti possono scambiarsi anche le memorie di replica alle comparse conclusionali e il collegio deve emettere la decisione entro 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica. Se una delle parti lo chiede nella precisazione delle conclusioni e lo ribadisce entro il termine per il deposito delle memorie di replica si fa luogo alla discussione orale della causa nella quale abbiamo una relazione del G.I. che partecipa al collegio come relatore, e una discussione orale della causa ad parte dei difensori delle parti, davanti al collegio. Successivamente abbiamo la fase di deliberazione della sentenza che avviene nel segreto della camera del consiglio: i 3 giudici si riuniscono e discutono tra loro della causa, senza la presenza di altri soggetti, che verrà decisa affrontando le questioni in ordine logico ( art 276 c.p.c. ). Il collegio, sotto la direzione del presidente decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa. La decisione è presa a maggioranza dei voti, il primo a votare è il relatore, l’altro giudice e il presidente. Se intorno ad una questione si prospettano può soluzioni e non si forma la maggioranza alla! prima votazione, il presidente mette ai voti due delle soluzioni per escluderne una, quindi mette ai voti la non esclusa e quella eventualmente restante e così successivamente finché le soluzioni siano ridotte a due sulle quali avviene la votazione definitiva. Chiusa la votazione, il presidente scrive e sottoscrive il dispositivo della sentenza, che in sostanza è la statuizione che il collegio emette che però non viene resa immediatamente pubblica e quindi non ha rilevanza esterna. Ora è necessario stendere la motivazione della sentenza. Normalmente ma non necessariamente è il giudice istruttore che stende la motivazione della sentenza ma può anche accadere che se il giudice istruttore è andato in minoranza nella votazione, la motivazione sia affidata ad un altro componente del collegio. La motivazione della sentenza è depositata in cancelleria, viene dattiloscritta, se necessario, dal personale ausiliario e dopo l’originale della sentenza è firmato dal presidente e dall’estensore: il terzo giudice non firma. Se estensore è solo il presidente, firma solo lui. Viene depositato poi l’originale in cancelleria e il cancelliere vi appone la data, il timbro e la propria firma: questa è la pubblicazione della sentenza. Infine ai sensi dell’art 277 c.p.c. il collegio nel deliberare sul merito deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni, definendo il giudizio. Tuttavia il collegio può limitare la decisione ad alcune domande se riconosce che per esse solamente non sia necessaria un’ulteriore istruzione e se la loro sollecita definizione è di interesse apprezzabile per la parte che ne ha fatto istanza. MOLTO IMPORTANTE E’ IL FATTO CHE LA DISTINZIONE TRA DECISIONE MONOCRATICA E COLLEGIALE E’ RILEVANTE SOLO IN FASE DECISORIA, IN QUANTO LA FASE ISTRUTTORIA E’ DISCIPLINATA IN MODO UNITARIO.!
26) LE MODALITÀ’ DECISORIE DINANZI AL GIUDICE MONOCRATICO DI TRIBUNALE!
La fine della fase istruttoria (non necessaria ma eventuale) da vita all’ultimo atto della trattazione della causa che è la precisazione delle conclusioni, successivamente ha luogo la fase decisoria. La decisione della causa di solito è attribuita allo stesso giudice istruttore ( art 50 ter ), ad eccezione delle ipotesi e x art 50 bis c.p.c. dove la decisione spetta al collegio. La fase decisoria di fronte al giudice istruttore è sostanzialmente analoga a quella svolta dinanzi al collegio, infatti ex art 281 quater c.p.c. le cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica sono decise con tutti i poteri del collegio dal giudice designato a norma dell’ art 168 bis o dall’art 484 c2 c.p.c. Tuttavia le disposizioni dei capi precedenti (sulla decisione collegiale) si osservano in quanto applicabili, dove non derogate dalle disposizioni sul procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica ( art 281 bis c.p.c. ), infatti ad esempio non vi è la camera di consiglio e
