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Capitolo 1
1. Il diritto ecclesiastico e la scienza giuridica
La scienza giuridica ha un carattere eminentemente unitario, perché oggetto del suo studio
è un aspetto della vita sociale, a sua volta, unitario: il diritto in tutte le sue forme e manifestazioni.
Il diritto ecclesiastico studia il settore dell’ordinamento giuridico dello Stato che è volto alla disciplina del fenomeno religioso. La rilevanza sociale del fenomeno ha importato e importa l’intervento del legislatore nazionale, a vari livelli, e coinvolge, in numerose ipotesi, l’attività della pubblica amministrazione.
Il diritto ecclesiastico, perciò, nonostante l’aggettivo “ecclesiastico” possa far pensare che abbia come oggetto lo studio di un ordinamento confessionale (per l’appunto, del diritto prodotto da una Ecclesia ), riguarda uno degli aspetti dell’ordinamento statale. F 0E 0 si usa la
formula di diritto ecclesiastico civile F 0E 0 oggetto della disciplina è il diritto dello Stato e non quello di un ordinamento confessionale (riguardano le confessioni religiose in generale)
Il diritto ecclesiastico, però, non è costituito solo dalle norme prodotte direttamente dal legislatore statale, perché, in non poche occasioni, le norme statali, per la disciplina di dati rapporti, rinviano ad un ordinamento confessionale o presuppongono fatti normativi, atti o negozi prodotti da un ordinamento confessionale F 0E 0 lo^ studio^ del^ diritto^ ecclesiastico concerne tutto il diritto efficace ed applicabile nell’ordinamento statale per la disciplina del fenomeno religioso; un diritto che, può tuttavia importare anche l’applicazione del diritto
prodotto da ordinamenti confessionali.
Nell’ambito degli studi giuridici il diritto ecclesiastico appartiene all’area del diritto pubblico.
Riguardo la storia, occorre ricordare che il rapporto fra religione e potere civile, in passato, è stato stretto e che anche oggi la disciplina del fenomeno religioso non è indifferente per le
forze politiche. Quanto all’oggetto esso concerne norme costituzionali e norme che disciplinano l’attività della pubblica amministrazione.
Esso concerne anche con il diritto civile poiché si sostanzia anche nello studio del rapporto fra Stato e singoli individui in materia di religione (riconoscimento del matrimonio religioso, ai rapporti contrattuali e successori che involgano interessi religiosi, alla proprietà fondiaria).
Del pari il diritto ecclesiastico presenta contatti con il diritto internazionale quante volte si tratti di studiare la posizione della Santa Sede, la natura dei trattati e dei concordati da questa stipulati, gli atti internazionali che proteggono la libertà religiosa o riguardanti la guarentigia offerta a determinati luoghi, considerati sacri da una o più confessioni religiose.
La dottrina , dalla fine della guerra 1939-1945, nell’esaminare i problemi posti dal diritto ecclesiastico, ha privilegiato una chiave di lettura delle norme che mettesse in risalto la posizione soggettiva dell’individuo, credente o non, nei confronti sia dello Stato sia delle confessioni religiose, una posizione di libertà, ed ha perciò qualificato la disciplina come analisi di una legislatio libertatis (postulato dalla scuola storica che ebbe in Francesco Ruffini un importante rappresentate in Italia).
Il diritto ecclesiastico, però non si presenta solo come studio di una legislatio libertatis , ma come analisi di un settore dell’ordinamento statuale in cui, accanto alla garanzia della libertà individuale, vi è la considerazione delle vicende organizzative alle quali dà origine il fattore religioso perché molte norme mal si prestano a rientrare nello schema della garanzia individuale (es. gestione patrimonio enti ecclesiastici) F 0E 0 no libertà dei singoli, bensì della
libertà delle organizzazioni confessionali.
2. Le fonti di cognizione del diritto ecclesiastico
Le fonti di cognizione del diritto ecclesiastico civile si trovano in disposizioni legislative dello Stato, emanate
- (^) sia in esecuzione di accordi con le confessioni religiose.
Tali fonti sono di vario livello.
- Nella Costituzione repubblicana vi sono numerose disposizioni nelle quali il fattore religioso è espressamente menzionato: artt. 3, 7, 8, 19 e 20.
Altre disposizioni, in modo diretto o indiretto, possono valere a disciplinare i rapporti di religione, come l’art. 2 e le norme degli art. 13 - 18 e 21 - 25, che garantiscono le libertà civili.
- Norme di derivazione concordataria che sono garantite dagli artt. 7 cpv. e 8, comma 3, della Costituzione.
Sono garantiti dall’art. 7, comma 2, della Costituzione i Patti lateranensi , ossia gli accordi fra Stato e Chiesa stipulati l’11 febbraio 1929 e resi esecutivi dalla l. 27 maggio 1929, n. 810 , consistenti in
- (^) un Trattato , per la soluzione della questione romana , con la creazione dello Stato
Città del Vaticano e altre garanzie, cui è allegata una Convenzione finanziaria;
- un Concordato , volto a disciplinare il trattamento della Chiesa cattolica in Italia.
Di tali testi, ormai, è rimasto in vigore solo il Trattato, essendo stato il Concordato abrogato dall’art. 13 dell’ Accordo del 18 febbraio 1984 , reso esecutivo dalla l. 25 marzo 1985, n.
121, che ha sostituito il Concordato del 1929.
Sono garantite dall’art. 8, comma 3, della Costituzione le leggi approvate in base ad intese con le confessioni religiose di minoranza.
Attualmente sono in vigore:
- L. 11 agosto 1984 n. 449 che riproduce l’ Intesa fra lo Stato e le Chiese, rappresentate dalla Tavola valdese
- L. 22 novembre 1988, n. 516 e 517, riguardanti le Intese con l’Unione italiana delle Chiese avventiste del settimo giorno e con le Assemblee di Dio in Italia
- L. 8 marzo 1989, n. 101, sull’Intesa con le Comunità ebraiche
- L. 12 aprile 1995, n. 116, sull’Intesa con l’Unione cristiana evangelica battista d’Italia
Altre leggi di derivazione concordataria riguardanti la Chiesa cattolica, oltre a quella, già menzionata, n. 121 del 1985, sono:
- L. 20 maggio 1985, n. 206, che dà esecuzione al Protocollo del 15 novembre 1984, riguardante gli enti ecclesiastici e il sostentamento del clero
- L. 20 maggio 1985, n. 222, che riproduce i contenuti del detto accordo.
Le l. n. 121 e n. 206 del 1985, che autorizzano la ratifica e danno esecuzione agli accordi con la Santa Sede, non sono garantite, come vedremo a suo luogo dall’art. 7 cpv. Cost., ma,
Le fonti di produzione del diritto ecclesiastico , ossia i procedimenti dai quali sono poste legittimamente le norme che trovano collocazione nella nostra disciplina, sono di vario livello e pongono taluni problemi.
- Occorre tenere presente che, come vedremo meglio in seguito, vi è un settore nel quale la fonte normativa può essere alternativamente
- sia la legge ordinaria,
- sia la legge costituzionale.
Si tratta di quelle norme che, essendo dettate dalla legge di esecuzione dei Patti lateranensi o dalla legge che dia esecuzione alle intese con le confessioni religiose di minoranza, sono protette dagli art. 7 cpv. e 8, comma 3, Cost.
Tali norme possono essere modificate:
- da una legge ordinaria, se questa dia esecuzione a un nuovo accordo;
- se, invece, il legislatore intende modificarle per propria autonoma deliberazione, la legge ordinaria è insufficiente e occorrerà ricorrere all’emanazione di una legge costituzionale.
Perciò, sotto il profilo della validità della legge e della competenza del legislatore ordinario, il meccanismo introdotto dalle citate norme della Costituzione è quello di consentire una “decostituzionalizzazione” delle norme garantite.
Quando vi sia un accordo fra lo Stato e la Chiesa cattolica (o fra lo Stato e una confessione che abbia stipulato un’Intesa approvata per legge), diretto a modificare le norme a suo tempo concordate, per l’esecuzione o l’approvazione di esso basta una legge ordinaria, la quale modifica validamente le norme garantite senza che occorra provvedere con una legge costituzionale.
Nel settore che non è garantito dagli art. 7 cpv. e 8 3’ comma Cost., è la legge ordinaria la fonte principale di norme di diritto ecclesiastico.
La legge ordinaria non pone problemi, allorché disciplina una materia non toccata da alcun accordo fra Stato e confessioni religiose (come, per es., la previdenza sociale dei ministri di culto). Invece, i problemi possono sorgere, quando la legge ordinaria sia chiamata ad applicare le norme già introdotte da altra legge esecutiva di un accordo Stato -confessioni.
In tal caso, infatti, è possibile domandarsi in quale misura il legislatore ordinario, oltre a dettare norme secundum legem , possa dettare anche norme praeter legem e, addirittura, norme contra legem , purché, s’intende, non contra jus.
Al riguardo, dopo la stipulazione del Concordato del 1929, furono sollevate varie questioni circa la conformità delle norme di applicazione poste dalle leggi del 1929 n. 847 (sul matrimonio) e n. 848 (sugli enti ecclesiastici e il patrimonio) con la l. n. 810 che aveva reso esecutivo il Concordato.
Questioni che erano state superate nel senso della prevalenza delle norme poste dalle leggi di applicazione, in forza dei principi
- della specialità di tali leggi, dirette a disciplinare interamente i rapporti da esse considerati e perciò prevalenti rispetto alla legge generale di esecuzione del Concordato;
- della successione di esse nel tempo e perciò dell’effetto abrogativo prodotto dalle stesse sulle norme generali eventualmente contrarie poste dalla legge d’esecuzione.
E’ bene, infatti, ricordare che la legge di esecuzione dei Patti lateranensi, n. 810 del 1929, per quanto involgesse una materia di spiccata rilevanza costituzionale (art. 12 n. 6, l. 9 dicembre 1928, n. 2693), in regime di costituzione flessibile, era una legge che, al pari dello Statuto albertino, poteva essere sospesa, derogata, modificata o abrogata da una legge ordinaria successiva.
- Al livello normativo inferiore stanno le norme regolamentari ora dettate con decreto del Presidente della Repubblica e, in passato, con regio decreto.
Tali provvedimenti disciplinano le modalità applicative delle norme di legge e, perciò, devono essere conformi a queste.
L’eventuale contrasto con la norma di legge può essere sindacato dall’autorità giudiziaria ordinaria o dal giudice amministrativo, secondo che la norma regolamentare violi un diritto soggettivo o un interesse legittimo ovvero tocchi materia riservata alla giurisdizione esclusiva del secondo.
- Scendendo nella scala gerarchica delle fonti ricordiamo le norme interne della pubblica amministrazione , di solito dettate con circolari, le quali si impongono come norme d’azione degli uffici inferiori in base al principio gerarchico.
Anche tali disposizioni interne, pur disciplinando negli aspetti pratici e più minuti lo svolgimento dell’azione amministrativa, possono toccare interessi di terzi e, perciò, devono costantemente essere conformi alla legge e ai regolamenti. Il campo in cui le norme interne trovano ampio spazio di applicazione è quello nel quale le norme di legge o regolamentari danno, a loro volta, spazio al dispiegarsi della discrezionalità amministrativa. In tale, settore, la circolare vale a disciplinare l’esercizio dei poteri discrezionali attribuiti agli organi di governo.
- Le regioni , sia a statuto ordinario, sia a statuto speciale, non hanno competenza nella materia oggetto della legislazione prevista dagli art. 7 cpv. e 8, comma 3, Cost..
Tuttavia, poiché talune delle materie di competenza regionale (come l’assistenza sanitaria e ospedaliera, scolastica e l’istruzione artigiana e professionale) possono rientrare anche negli interessi delle confessioni religiose, non è escluso che le leggi regionali possano essere comprese fra le fonti di norme di diritto ecclesiastico, allorché indirettamente vengono a toccare gli enti delle confessioni religiose, in quanto creino diritto comune applicabile a tutte le persone giuridiche. Invece, affinché le leggi regionali siano chiamate a disciplinare in modo diretto e specifico la materia ecclesiastica, occorre che tale competenza legislativa sia attribuita alle regioni da una legge dello Stato che sia esecutiva di un accordo con le confessioni religiose Non sembra che possa indurre in contrario avviso la disposizione dell’art. 13. dell’Accordo fra Italia e Santa Sede del 18 febbraio 1984 (l. n. 121 del 1985), il quale, per la disciplina delle materie non considerate dall’Accordo stesso, prevede, oltre ad ulteriori accordi fra le due parti, intese fra le competenti autorità dello Stato e la Conferenza Episcopale Italiana. F 0 E 0 Per ritenere ammissibili accordi a livello regionale, sarebbe necessario interpretare in senso ampio e generico la formula “competenti autorità dello Stato”, in modo da intendere fra queste anche le autorità regionali, preposte, per l’appunto, ad una regione dello Stato. F 0 E 0 Interpretando la formula alla lettera, la competenza regionale per le dette intese dovrebbe essere esclusa.
- vi sono poi ipotesi di esecuzione di intese fra autorità statali e confessioni religiose. Si pensi alle intese fra autorità scolastiche italiane e la conferenza episcopale, riguardo all’insegnamento della religione nella scuola pubblica (art. 9 n. 2 dell’Accordo fra Italia e Santa Sede del 18 febbraio 1984 - l. n. 121 del 1985 -).
Nei casi anzidetti, non vi è stata né vi è una delegificazione delle materie oggetto di tali accordi, poiché nessuna delle disposizioni in questione esprime una norma che escluda
In proposito, basti ricordare come nella Roma arcaica non v’era distinzione tra istituzioni politiche e organizzazioni religiose. Anche quando, con la Repubblica romana , il governo civile venne a distinguersi dal sacerdozio, la funzione svolta dal collegio pontificale, continuò ad essere funzione pubblica, adempiuta da un organo dello Stato; organo pubblico al pari dei consoli, del senato, dei comizi e delle varie magistrature. Il jus sacrum era, un ramo del jus pubIicum , ossia del diritto che disciplinava il governo dello Stato. Solo con la Lex duodecim tabularum tutti i romani del IV secolo a.C. poterono conoscere le leggi civili da cui erano retti.
Con l’avvento dell’ Impero romano , le funzioni di pontefice massimo furono assunte direttamente dal capo dello Stato, il quale diventò divus , divinità oggetto di culto. Da ciò l’avversione nei confronti dei cristiani, perseguitati per ragioni d’ordine pubblico e politiche, soprattutto perché essi, disconoscendo la divinità.
2 I rapporti fra Stato e confessioni religiose:
a) il cesaro-papismo
L’unione del potere politico con il potere religioso esistente nell’organizzazione dell’Impero romano non venne meno con il riconoscimento del cristianesimo come religio licita , in forza degli editti di Milano e di Nicomedia emessi nel 313 d.C. da Costantino e da Licinio. Gli imperatori romani , come erano stati pontefici massimi del paganesimo, una volta fattisi cristiani, diventarono, secondo la tradizione romana, i pontefici massimi della nuova religione. Era l’Imperatore il capo supremo della Chiesa.
Il cesaro-papismo vale a scolpire la situazione di un’autorità suprema, insieme temporale e spirituale, la situazione di unione del potere civile con il potere ecclesiastico. Il cesaro-papismo cessò nell’Europa occidentale con la fine dell’Impero romano di occidente, ma persistette nell’Impero di Bisanzio sino al suo crollo (1453). Era stato adottato anche dagli zar, onde è sopravvissuto nell’impero russo sino alla fine della monarchia zarista (1917). Uno degli esempi più illustri è dato dal Corpus juris civilis , norme imperiali che sancivano il dogma della Trinità e gli altri principi della fede cattolica, come legge che tutti i cristiani dovevano abbracciare.
b) Il giurisdizionalismo
Il cesaro-papismo era cessato nell’occidente europeo per il venire meno di un’autorità politica centrale, che potesse arrogarsi un potere supremo su tutta la Chiesa.
Ma, nel frattempo, era venuta crescendo l’ autorità del Vescovo di Roma , il quale non mancò di rivendicare una potestà anche d’ordine temporale.
I conflitti tra Papato e Impero dell’alto medio evo erano d’ordine politico e non ideologico F 0E 0 es. la lotta per le investiture, combattuta tra l’ultimo quarto dell’XI sec. e il
Concordato di Worms (1122).
Rotta con la caduta dell’Impero romano, l’unità del potere civile con il potere ecclesiastico, s’era fatta strada la dottrina evangelica della distinzione tra i due poteri , affermata dalla letteratura patristica occidentale (S. Ambrogio; S. Agostino) e che le controversie riguardavano semmai la delimitazione di essi.
Le lotte tra Papato e Impero cessarono con l’indebolirsi del potere temporale del Papa e il frantumarsi del sogno di un rinnovato impero romano-cristiano.
Il sorgere di grandi compagini nazionali o di piccoli Stati organizzati sotto il potere di un principe , se non attribuiva a questo la forza per definire dogmi o convocare Concili, gli attribuiva però la suprema potestà sul territorio e lo svincolava da ogni potestà esterna, fosse essa l’Imperatore o il Papa. Per organizzare lo Stato, il principe era portato a dominare su qualsiasi altra potestà o ceto esistente sul territorio. Era l’alba dello Stato moderno. F 0 E 0 In questa prospettiva l’organizzazione della Chiesa non poteva sfuggire al potere regio. Il contrasto fra la potestà civile e quella ecclesiastica si manifestarono attraverso eventi di grande rilievo, quali
- il grande scisma d’occidente,
- il manifestarsi delle eresie (in Francia, Italia, Germania, Boemia, Inghilterra)
- la riforma protestante e le successive guerre di religione.
Le controversie dottrinali con marcati accenti antipapali trovarono la sistemazione più compiuta nelle tesi di Niccolò Machiavelli. Le guerre di religione furono concluse dalla pace di Augusta (1555), che riconobbe solo ai principi la libertà di aderire o non alla religione riformata e attribuì il potere di imporre la religione da essi professata a quei sudditi che non avessero preferito emigrare in altro paese. Doveva passare quasi un secolo perché, con la pace di Westfalia (1648), alla fine della
guerra dei Trent’anni, si avesse riguardo per le minoranze religiose, attribuendo uguali diritti a cattolici, luterani e calvinisti.
Nel periodo intercorso fra le due date menzionate si consolidarono i sistemi nei quali la Chiesa era subordinata allo Stato, al potere civile, allora impersonato dal monarca assoluto. Tali sistemi hanno assunto varie denominazioni:
- territorialismo in Germania, dove, con la trasformazione del regno in un nominale Stato
federale e la sua frantumazione in principati grandi e piccoli, i principi di ciascuno di essi esercitavano tutti i poteri pubblici, compresi i poteri sulla locale Chiesa riformata;
- gallicanesimo in Francia, dove si sosteneva che i poteri del Papa riguardavano solo le materie spirituali, mentre spettavano al re tutti i poteri in materia temporale;
- giuseppinismo o febbronianesimo in Austria (Giuseppe Il e di Febronius) erano sostenute tesi vicine a quelle gallicane;
- leopoldismo , dal granduca Leopoldo I, in Toscana;
- tanuccismo , dal ministro Tanucci, nel regno di Napoli;
- diritto ecclesiastico siculo , in Sicilia, dove l’istituto della Legazia Apostolica, risalente al 1098, consentiva al re di considerarsi legato nato del Papa per l’esercizio dei supremi poteri ecclesiastici nell’isola.
F 0 E 0espressione onnicomprensiva di^ giurisdizionalismo : indica il prevalere della giurisdizione statale su quella ecclesiastica.
In sintesi, i poteri propri dei sistemi giurisdizionalisti sono stati tradizionalmente classificati secondo due grandi filoni:
- poteri volti a proteggere la Chiesa;
c) la teocrazia
Il sistema teocratico , ossia della soggezione dello Stato alla Chiesa, in particolare alla Santa Sede, non si può dire che si sia mai realizzato pienamente.
E’ stata, invece, una rivendicazione che si è manifestata, fin dal tempo delle persecuzioni della Chiesa primitiva, come indifferenza, avversione e disprezzo dell’Impero, chiamato da S. Agostino, magnum latrocinium. Secondo questi la Civitas terrena , quando tenda solo alla felicità mondana dei sudditi, commette peccato al pari dell’individuo che cerchi soltanto la felicità terrena e può sottrarsi subordinando le sue leggi e la sua azione alla legge divina, perché solo cosi può anticipare la Civitas coelestis.
Nel pensiero politico medioevale la Chiesa avrebbe dovuto perseguire l’ ordinatio ad unum , cui già aveva mirato l’Impero romano. Caduto quest’ultimo, solo la Chiesa, fondata da Dio e una, poteva far valere e attuare il principio di unità, perché essa era la sola legittima potestà, il suo monarca era Cristo e, in nome di lui, lo era il suo Vicario, il Papa
Le tesi teocratiche poterono essere fatte valere all’incirca tra Gregorio VII (1073) e Bonifacio VIII (1303).
E’ al Papa che appartengono tutti i poteri esercitabili nel mondo, sia d’ordine spirituale sia d’ordine temporale, perché li ha avuti direttamente da Dio.
Tutte le potestà temporali sono esercitate sulla terra per delegazione del Papa. Si tratta del fenomeno della potestas directa in temporalibus.
Dalla potestas directa in temporalibus derivano diverse conseguenze:
- solo alla Chiesa spettava il potere di decidere in modo unilaterale su ciò che fosse di sua competenza e su ciò che fosse di competenza dello Stato;
- tutta la materia ecclesiastica era sottratta ad ogni ingerenza del potere civile;
- (^) il potere civile era tenuto a mettere a disposizione della Chiesa i suoi mezzi coercitivi per l’esecuzione dei provvedimenti dell’autorità ecclesiastica (il c.d. braccio secolare);
- nel contrasto tra leggi civili e leggi ecclesiastiche, dovevano essere queste a prevalere;
- le leggi civili contrarie ai diritti della Chiesa erano, ipso jure , illegittime, nulle e non obbliganti;
- nessuna autorità era legittima se non derivava il proprio potere da una investitura ecclesiastica
- solo il Papa poteva decidere in ultima istanza della guerra e della pacee, in generale, disporre delle persone e delle cose di tutto il mondo.
Ma le posizioni anzidette non potevano essere sostenute dopo la rottura dell’unità dei
cristiani d’occidente, in seguito alla riforma.
E’ del 1581, in epoca immediatamente successiva alla chiusura del Concilio di Trento,
l’opera di Roberto Bellarmino De Summo Pontifice , nella quale per la prima volta fu delineata la potestas indirecta in temporalibus , ossia il potere della Chiesa
- di regolare con le proprie leggi anche i rapporti civili,
- (^) di sciogliere i fedeli dall’obbligo dell’osservanza delle leggi civili contrarie agli interessi ecclesiastici,
- di premere indirettamente sui governanti affinché siffatte leggi non siano emanate.
Tale opera fu messa all’Indice dei libri proibiti e dovevano passare oltre due secoli perché
risultasse in un documento pontificio (nel Sillabo di Pio IX: 1864).
Oggi, e da tempo, è l’unica potestà in materia temporale, qualificata come potestas
mediata , che sia rivendicata dalla Chiesa.
La configurazione che della potestas indirecta era possibile fare nell’ età dello Stato assoluto , è ben diversa da quella effettuabile nei confronti di uno Stato democratico.
Nel primo caso, la potestas poteva essere esercitata nei confronti del sovrano cattolico e suscettibile, come uomo, di peccare.
Nel secondo caso, in cui la sovranità appartiene al popolo, la potestas può essere esercitata influendo sui fedeli elettori, affinché orientino le loro scelte nel senso indicato
dall’autorità ecclesiastica.
E’ palese che, in questo nuovo contesto politico, la tesi è tramontata.
Basti pensare al regime teocratico istituito da Calvino a Ginevra nel 1535, alla
repubblica fondata nell’America del Nord dai padri pellegrini sbarcati nel 1620 dal Mayflower , un ordinamento il cui capo era Gesù Cristo e la legge fondamentale la Bibbia.
Ai nostri giorni, esempi di Stato teocratico sono riscontrabili nel mondo islamico , come, per es., nell’ordinamento dell’Iran, successivo alla caduta dello scià.
d) Il separatismo
L’ idea separatista è stata proposta originariamente per realizzare l’ indipendenza della
Chiesa , tutelandone gli interessi, eventualmente anche contro gli interessi dello Stato.
Dopo la Riforma è stata sostenuta:
- dagli Anabattisti in Germania;
- dai Congregazionalisti e dagli Indipendenti in Inghilterra, dove il suo maggior teorico è stato il Milton (scrittore e saggista a favore del movimento puritano).
Secondo la tesi sostenuta dalle correnti anzidette
- lo Stato, quando non si conformava alla legge divina, era opera malefica;
- la Chiesa poteva dipendere solo da Cristo, onde ogni dominazione dello Stato sulla Chiesa era dominazione dell’Anticristo.
In particolare, come sosteneva Milton, il patrimonio ecclesiastico avrebbe dovuto essere utilizzato per scopi di pubblica utilità e la Chiesa avrebbe dovuto svolgere la propria attività
con le libere contribuzioni dei fedeli.
Solo appena sei anni dopo il sistema separatista francese sarebbe caduto, con il Concordato stipulato da Napoleone nel 1801 , ma sarebbe ritornato in auge a un secolo di distanza , durante la I Repubblica, con gli stessi connotati del 1795.
Invero, la legge di separazione del 1905 non si limitava a dichiarare il disinteresse dello Stato nei confronti del fenomeno religioso, ma pretendeva di disciplinare gli ordinamenti interni delle confessioni religiose, obbligandole a organizzarsi sulla base di associazioni cultuali, pretendendo di riformare ab extra le confessioni religiose.
Il separatismo ha seguito altre vie negli Stati Uniti d’America. Tocqueville, trattando della democrazia in quel paese, ebbe ad osservare che nel sistema separatista era possibile armonizzare gli interessi della società civile e della società religiosa. Ed invero, alla fine del ‘700, nel processo che portò all’indipendenza delle ex colonie inglesi, occorreva superare i contrasti esistenti tra le varie teocrazie locali, e la via praticabile era quella del separatismo fondato sulla libertà religiosa .Questa era stata proclamata dalla Dichiarazione della Virginia del 1776, con un principio riprodotto nel Primo emendamento apportato nel 1791 alla Costituzione federale del 1787. F 0 E 0Tale emendamento vieta al Congresso di approvare leggi che interdicano una confessione religiosa o che prevedano lo stabilimento di una determinata confessione
Il separatismo ha acquistato un ulteriore significato negli Stati dell’ est europeo. Nell’U.R.S.S., l’art. 52 della Costituzione dichiarava che la Chiesa è separata dallo S tato. Questo principio doveva essere inquadrato in un ordinamento nel quale le libertà individuali, e perciò anche la libertà religiosa, erano concepite nella visione marxista - leninista F 0E 0 la libertà di coscienza, ossia il diritto di professare qualsiasi religione, o di non
professarne alcuna, e il diritto di praticare il culto, ma riconosceva solo il diritto di svolgere propaganda ateistica, non quello di propaganda religiosa. In tale contesto, la separazione tra Stato e Chiesa era una separazione in senso antiecclesiastico, in quanto importava una compressione della posizione giuridica dei singoli e delle confessioni religiose.
Il separatismo in Italia non è stato il frutto di autoctone teorizzazioni dei rapporti fra Stato e Chiesa, ma, piuttosto, un mezzo politico per risolvere la c.d. questione romana nel quadro dell’unità d’Italia. L’enunciazione della tesi separatista è dovuta al Cavour ed è compendiabile nella celebre formula Libera Chiesa in libero Stato. Ma tale soluzione il Cavour, con riferimento al Piemonte, l’aveva prospettata sin dal 1848. Negli anni del contrasto le Leggi eversive del 1848, 1855, 1866, 1867 rientravano nel solco della tradizione giurisdizionalista, secondo cui lo Stato è competente a giudicare quali enti ecclesiastici siano utili alla società e quali no.
Sino ai Patti lateranensi del 1929, il sistema dei rapporti fra Stato e Chiesa in Italia non era qualificabile come separatismo, bensì come giurisdizionalismo liberale.
Invero, vivevano a norma del diritto comune solo le varie denominazioni cristiane riformate, mentre la Chiesa cattolica e le Comunità israelitiche erano disciplinate da norme speciali. Agli inizi del XX secolo il rapporto fra libertà religiosa e uguaglianza di trattamento delle confessioni religiose formò oggetto di una controversia dottrinale tra due maestri della nostra disciplina, il Ruffini e lo Scaduto.
Affermava il Ruffini che l’instaurazione di un regime giuridico uguale per tutte le confessioni, date le differenze, non attuava una vera uguaglianza F 0E 0 il sistema separatista,
perciò, non avrebbe avuto effetto favorevole sulla libertà religiosa.
Sosteneva lo Scaduto, invece, che solo in regime separatista, operando tutte le
confessioni a norma del diritto comune, era possibile trattare in modo uguale tutte le confessioni e assicurare una vera libertà religiosa.
Giovanni Giolitti F 0E 0 lo^ Stato^ e^ la^ Chiesa^ erano^ due^ rette parallele, destinate a non incontrarsi mai.
Nel 1944 Arturo Carlo Jemolo , in previsione della futura riorganizzazione dello Stato, riproponeva il separatismo, per assicurare la libertà religiosa e l’uguaglianza di trattamento delle varie confessioni religiose.
Ma tale tesi non ha avuto influenza sulle vicende che hanno portato alla formazione
dell’attuale Costituzione.
Dopo l’entrata in vigore della Costituzione , il confessionismo di fatto dello Stato nel
primo decennio della Repubblica ha dato luogo alla riproposizione del separatismo in funzione antiecclesiastica , da parte di intellettuali della sinistra laica (Gaetano
Salvemini, Ernesto Rossi ed altri).
Il separatismo , sempre in funzione antiecclesiastica, è stato sostenuto a decorrere dalla
seconda metà degli anni ‘60 da vari gruppi, sia di cattolici (del c. d. dissenso) , sia di laici.
Quanto all’atteggiamento da parte dei cattolici, va ricordato che il Concilio Vaticano II, conclusosi nel 1965, ha fatto sorgere speranze di rinnovamento e fermenti di crescita religiosa.
Ma l’inizio dell’attuazione delle deliberazioni conciliari è coinciso con il sorgere di un movimento generalizzato di protesta giunto in Europa (dai campus americani) nel 1968, evidenziando un notevole sviluppo di associazioni spontanee di laici, spesso in polemica e talora in contrasto con l’autorità ecclesiastica F 0E 0 l’idea del separatismo è coltivata come
mezzo per purificare la Chiesa. (non privilegiata, non concordataria, e povera).
Il separatismo sostenuto dalla dottrina laica ha fondamento nell’idea che una legge
uguale per tutte le confessioni religiose agevolerebbe la libertà dei singoli. Anche questa tesi è in funzione antiecclesiastica.
Il principio della separazione tra Stato e confessioni religiose è postulato dall’ idea liberale , la realizzazione di uno Stato che, circoscrivendo entro stretti limiti la propria competenza, lasci liberi i singoli di orientarsi senza vincoli giuridici in materia di religione, di filosofia, di scienze o di politica. E nei confronti di istituzioni, quali le confessioni religiose deve necessariamente operare una separazione dei propri poteri da quelli propri delle medesime.
Tali tesi sono state oggetto di critica.
Nel separatismo, infatti, occorre distinguere il principio sopra accennato della separazione dei due poteri, il civile e l’ecclesiastico, un principio pratico, volto a escludere che lo Stato possa usare la sua forza per imporre una fede religiosa, da quell’aspetto dell’ideologia del separatismo secondo il quale ogni accordo dello Stato con le confessioni religiose avrebbe carattere privilegiario. La storia insegna, altresì, che lo Stato, quando volesse privilegiare, questa o quella organizzazione - Chiesa, partito, ecc. - può farlo con una sua legge, senza che occorra alcuna intesa.
In conseguenza, il contenuto privilegiario di un atto normativo non è elevabile a caratteristica individuante, che consenta di distinguere un sistema separatista dal sistema
concordatario, bensì è un fatto accidentale verificabile.
Le tesi separatiste sopra accennate prospettano, in ogni caso, soluzioni de jure condendo , giacché la nostra Costituzione è larga nel riconoscimento dei diritti di libertà dei singoli
Inoltre, non vi è motivo per pensare che, quando lo Stato e la Chiesa s’incontrano, sul piano di un ordinamento esterno, per disciplinare i loro rapporti, tale ordinamento sia terzo rispetto all’ordinamento internazionale.
In questa prospetti va, il primo comma dell’art. 7 Cost. vale a confermare che i concordati
ecclesiastici sono, per il diritto italiano, accordi fra due ordinamenti primari, ossia atti simili ai trattati internazionali, sicché l’Italia, quando conclude un concordato, si sente legata al rispetto delle norme internazionali generali concernenti la materia
E’ da notare, però, che questo riconoscimento costituzionale non impegna in alcuna misura l’ordinamento internazionale, nel quale i concordati ecclesiastici, in tanto possono essere considerati simili ai trattati internazionali, in quanto vi sia una norma di quest’ordinamento che riconosca ad essi tale natura giuridica.
Una conferma di ciò è offerta nell’ordinamento internazionale dalla codificazione del diritto dei trattati, operata dalla convenzione di Vienna 1969, resa esecutiva in Italia con la l. 12 febbraio 1974, n. 112. Infatti la Convenzione ammette, in modo espresso, il valore giuridico, dal punto di vista del diritto internazionale, di questi ultimi accordi e l’applicazione ad essi di tutte le regole della Convenzione che valgono nell’ordinamento internazionale in modo indipendente dalla Convenzione stessa (art. 3 Cost.).
- La qualificazione dello Stato rispetto alle credenze di religione
Nei vari sistemi di rapporti fra Stato e confessioni religiose, sorge il problema della qualificazione dello stesso Stato a livello costituzionale , circa la sua posizione nei confronti del fenomeno religioso. Di solito, nei paesi in cui lo Stato esercita una forma di dominio o di controllo nel settore in questione, al fine di proteggere una confessione religiosa, a tale atteggiamento si accompagna il riconoscimento della confessione protetta come religione dello Stato ( Stato confessionista ). Le altre confessioni non sono protette, ma tollerate e godono di una misura più limitata di libertà, perché lo Stato, tende ad escludere l’influenza sulla società civile dei principi delle altre confessioni, spesso ritenuti, contrari agli interessi nazionali.
Occorre, però, avvertire che parlare di confessionismo dello Stato nel XX secolo non è lo stesso che parlare di tale fenomeno nel XVI o XVII secolo.
Nel primo caso, l’atteggiamento confessionista dello Stato derivava dalla totale accettazione, da parte di questo, dei principi religiosi sentiti e manifestati dal re; nel caso più recente l’adozione del confessionismo è stata un espediente politico, al fine di potersi avvalere della religione come mezzo di governo.
Il contrapposto del confessionismo è la qualificazione dello Stato come laico.
È una qualificazione poco adatta alla repubblica italiana.
È una qualifica che compete agli Stati in cui vige un sistema separatista, ossia nel quale tutte le confessioni godono dello stesso trattamento, e sono parimenti libere.
La Chiesa cattolica distingue una laicità buona dello Stato - quella dello Stato liberale - da un laicismo cattivo - quello che persegue una politica antiecclesiastica o senz’altro
antireligiosa (es. paesi dell’est europeo con la propaganda ateistica)
La Costituzione italiana non contiene norma alcuna che, in modo
espresso, qualifichi lo Stato dal punto di vista confessionale.
Questo silenzio, in passato, ha fatto sì che,
- da una parte, si pensasse, in vista del collegamento fra la disposizione del secondo comma dell’art. 7 Cost. e quella dell’art. 1 del Trattato del Laterano, di definire la Repubblica come uno Stato democratico sostanzialmente e formalmente cattolico,
- dall’altra, si ritenesse, sulla base dei principi di libertà e di democrazia che l’Italia fosse qualificabile come Stato laico (laico-liberale non anticlericale).
Una parte della dottrina ritiene che una qualifica dello Stato sarebbe possibile, a posteriori, attraverso l’analisi dei suoi organi , ossia dopo un esame della sua legislazione. Esaminando tali attività, alla fine degli anni ‘60, un autore ha ritenuto possibile attribuire la qualifica di Stato confessionista in senso cattolico, in quanto orientato in modo da riconoscere alla Chiesa cattolica, una posizione di particolare favore, senza che ciò importi compressione per altre confessioni religiose.
Successivamente, la qualifica in questione è stata contraddetta proprio dalla politica legislativa dello Stato orientata, in senso del tutto contrario alle concezioni cattoliche: es. leggi sullo scioglimento del matrimonio (1970), sull’aborto (1978), sul cambiamento del sesso (1982).
Anche se oggi lo Stato considera sempre con favore la Chiesa cattolica, ha comunque principi del tutto laici.
Questo atteggiamento dello Stato trova giustificazione nella Costituzione del 1948 e nell’Accordo del 18 febbraio 1984 con la Santa Sede.
Riguardo alla qualifica dello Stato nei lavori preparatori della Costituzione , dobbiamo ricordare che l’Assemblea costituente, rigettò un emendamento sostitutivo dell’attuale art.
7, diretto a riconoscere che la Religione cattolica è la religione ufficiale della Repubblica italiana.
Ma la mancanza di una dichiarazione esplicita non escludeva che l’adesione formale al
principio confessionista od a quello della laicità.
La dottrina s’era domandata, al riguardo, se, attraverso la menzione dei Patti del 1929, si fosse operato un richiamo dall’art. 7 Cost. all’art. 1 dei Patti Lateranensi , con il quale l’Italia riconosce e riafferma il principio consacrato nell’art. 1 dello Statuto albertino del
1848, per il quale la religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato.
Alcuni hanno ritenuto che la Costituzione, con la formula del secondo comma dell’art. 7
Cost., abbia inteso garantire la vigenza dell’art. 1 del Trattato.
Tesi, che però, sembra non tener conto del fatto che, se veramente l’art. 7 Cost. avesse confermato il principio fissato vi sarebbe stata una palese contraddizione con gli art. 3, 8 e 19 della Carta, le quali assicurano un’incondizionata libertà ed uguaglianza ai singoli ed ai gruppi sociali in materia religiosa.
Poiché una simile contraddizione non era possibile, era logico pensare che fosse stata operata un’ abrogazione del principio confessionista da parte della Costituzione.
La tesi dell’abrogazione del principio confessionista dalla Costituzione trova conferma nel n. 1 del Protocollo addizionale all’Accordo del 18 febbraio 1984 (l. n.
121 dei 1985), nel quale le parti hanno convenuto di non considerare più in vigore il principio, originariamente richiamato dai Patti lateranensi, della religione cattolica come sola religione dello Stato italiano.
In precedenza, era stata soppressa la Compagnia di Gesù, vietando ogni sua adunanza, provvedimento tipicamente giurisdizionalista e per nulla liberale, giacché escludeva il diritto di associazione e il diritto di riunione degli stessi; diritti che sarebbero stati di nuovo riconosciuti molti anni più tardi, dopo la conquista di Roma, con l’art. 14 della l.13 maggio 1871 n. 214 (la c.d. legge delle Guarentigie).
Come si vede, la Destra storica , sebbene ispirata dalle idee liberali, nella sua azione politica non si sottraeva dall’usare gli strumenti del giurisdizionalismo al fine di raggiungere i propri scopi, ma, d’altra parte, di fronte al problema di Roma capitale, accettava di impostare i rapporti fra Stato e Chiesa in chiave separatista, secondo il programma esposto dal Cavour nel marzo - aprile 1861.
Tale prassi giurisdizionalista fu portata avanti negli anni seguenti al 1848 con la L. 1855 n. 878, la quale, distinguendo tra enti ecclesiastici utili e enti ritenuti inutili, soppresse le associazioni religiose di vita contemplativa e i benefici semplici (c.d. soppressione dell’asse ecclesiastico ).La successiva l. 15 agosto 1867, n. 3848, sulla stessa linea, soppresse varie categorie di enti ecclesiastici e provvide per la liquidazione dei beni.
Ma la debellatio dello Stato pontificio e la presenza in Roma della Santa Sede avevano posto il serio problema della situazione giuridica della stessa e del Papa (c.d. questione romana ), che, nella impossibilità di un’intesa, fu risolto con la già citata l. 13 maggio 1871, n. 214 (la c.d. legge delle Guarentigie ).
Questa era divisa in due titoli. Il primo, dedicato alle prerogative del Sommo Pontefice e della Santa Sede ; il secondo destinato a disciplinare le relazioni fra Stato e Chiesa.
Tale legge è frutto di una commistione fra principi giurisdizionalisti e principi separatisti.
Lo Stato, da un canto, rinunziava all’esercizio di un dato numero di poteri di controllo sulla
Chiesa, d’altro canto, si riteneva sempre competente ad esercitare i poteri che erano stati mantenuti e, soprattutto, si riteneva competente a dettare in modo unilaterale le norme attinenti alle garanzie offerte alla Santa Sede e al Papa.
Caduta la Destra storica nel 1876, non cambiò l’indirizzo liberal-giurisdizionalista della politica ecclesiastica.
Nel 1878 erano venuti meno due protagonisti delle vicende italiane di quell’ultimo trentennio: Vittorio Emanuele II e Pio IX.
Il successore di questo, Leone XIII, uomo di grande cultura e di mente aperta, aveva sì suscitato l’impressione che una qualche intesa potesse essere raggiunta, ma si trattò solo di una impressione.
Va rilevato che la Camera dei deputati era eletta a suffragio limitato, sicché rappresentava le idee e gli interessi di una sfera sociale altrettanto limitata.
I cattolici non potevano partecipare alle competizioni elettorali politiche, perché la Sacra
Penitenzieria nel 1874, esercitando la potestas indirecta in temporalibus , aveva dichiarato non essere opportuna ( non expedit ) tale partecipazione. Tale presa di posizione pontificia, che, vietando ai cattolici di essere eletti o elettori, mirava a indebolire le nuove istituzioni.
Così , dopo l’esperienza delle elezioni del 1904 e del 1909, nel 1913 poté aver luogo un’intesa elettorale fra Giolitti e il conte Gentiloni, presidente dell’unione cattolica italiana, intesa nota con il nome di Patto Gentiloni , che diede luogo all’alleanza, per le elezioni
politiche di quell’anno, delle organizzazioni cattoliche con esponenti dei liberal i conservatori.
Di lì a qualche tempo, il grande movimento che accompagnò la prima guerra mondiale
influì sulle vicende qui considerate: quel conflitto vide la piena partecipazione dei cattolici.
Finita la guerra, la politica vide irrompere sulla sua scena, attraverso il suffragio universale (solo maschile, per allora), i partiti di massa : il partito socialista (1891) e il partito popolare italiano (don Luigi Sturzo 1919).
Il non expedit fu definitivamente e formalmente abolito.
La fine della guerra e l’inizio, a Parigi, delle trattative per la pace diedero occasione ai Presidenti del Consiglio del tempo (Vittorio Emanuele Orlando, prima, Francesco Saverio Nitti, poi) di aver contatti con rappresentanti della Santa Sede in vista di una soluzione della questione romana.
Ma tali contatti non andarono in porto perché la situazione politica e sociale molto confusa (1919/20) non poteva consentire ai governi decisioni impegnative e importanti. L’incomunicabilità tra i partiti di massa e la loro crisi, insieme ad altri fattori, avrebbe favorito nel 1922 l’ascesa al potere del fascismo.
b) dal 1922 al 1947
Il movimento fascista , nel marzo 1919 , non aveva una propria ideologia politica, ma tra le tesi del programma risultò la volontà di devolvere allo Stato i beni ecclesiastici. Un programma anticlericale , perciò.
Ma nelle elezioni del 1919 i fascisti non riuscirono a mandare alcun deputato in
Parlamento. Quando, con le elezioni anticipate del 1921 , Mussolini ottenne il mandato parlamentare, nel suo primo discorso alla Camera, mostrò che il programma di politica ecclesiastica del fascismo era cambiato. Egli, infatti, trattando della politica estera, sottolineò l’importanza del Papato e l’opportunità di buoni rapporti con esso, al fine di accrescere l’influenza dell’Italia nel mondo.
Era l’utilizzazione della religione come instrumentum regni. In tale clima iniziarono nel 1926 le trattative per la stipulazione di quegli accordi che avrebbero preso il nome di Patti lateranensi. Furono trattative segrete, che importarono la redazione di vari testi.
La Conciliazione fu resa nota con la solenne stipulazione dei Patti nel palazzo del Laterano l’11 febbraio 1929.
Gli accordi riguardavano :
- la soluzione della questione romana, alla quale è dedicato il Trattato , che prevedeva
- creazione dello Stato Città del Vaticano
- immobili con privilegio di extraterritorialità;
- posizione del Pontefice;
- garanzie di libertà della Santa Sede.
- in generale, secondo le proposte fatte dalla Santa Sede all’inizio delle trattative, le condizioni della religione e della Chiesa in Italia, a cui è dedicato il Concordato.
