Scarica riassunto libro diritto comparato e più Appunti in PDF di Diritto Comparato solo su Docsity!
Capitolo 1
Come si può definire il diritto comparato?
L’espressione “diritto comparato” più recentemente è stato definite «come uno speciale campo degli studi giuridici, dinamico e aperto all’innovazione e non ancorato a uno specifico approccio di ricerca che caratterizza una discipline: del diritto». Come ha osservato Patrick Glenn, il diritto comparato è stato legato, soprattutto, alla esperienza giuridica occidentale, non potendosi rinvenire una definizione formale e istituzionalizzata, in Paesi di altra tradizione culturale. Se si osservano altri sistemi giuridici, rispetto a quello in cui il ricercatore si trova ad operare, é possibile cogliere ambiti concettuali diversi, e talora non sovrapponibili, a seconda che si proceda a una descrizione a carattere generale di questi sistemi oppure si stabiliscano ambiti rispettivi di regole da comparare o, ancora, si ricerchino soluzioni per risolvere problemi giuridici in ordinamenti con caratteristiche diverse.
Emerge come il diritto comparato rappresenti qualcosa di diverse e più ampio della descrizione dcl diritto di uno o più ordinamenti stranieri, sebbene senza lo studio del diritto straniero mancherebbero i presupposti per svolgere una qualunque analisi comparativa.
La espressione “diritto comparato”, in molte occasioni, è utilizzata in maniera impropria, confondendosi, talora, il “diritto comparato” con il “diritto straniero”- che si riferisce allo studio di un ordinamento giuridico non noto, di un altro Paese -, con la conseguenza di definire opere di diritto comparato, scritti che in realtà non lo sono, talvolta privi di prospettiva metodologica.
Che cosa si intende per comparazione giuridica?
Nelle scienze sociali, la comparazione svolge lo scopo di dimostrare con sistematicità analogie e differenze fra fenomeni osservati e sviluppare e verificare ipotesi e teorie sulla loro relazione causale
Nonostante i tratti comuni che caratterizzano le discipline giuridiche comparatistiche, vi sono delle peculiarità che connotano diversamente la comparazione nel campo dc! diritto pubblico da quella nel diritto privato. Nel primo caso, la comparazione ha per oggetto le relazioni fra i soggetti e i poteri pubblici -nonché la garanzia dei loro diritti fondamentali -, mentre nel secondo, i rapporti individuali e l’autonomia privata. Per quanto riguarda i tratti comuni, possiamo ricordare, ad esempio, i profili diacronici, le classificazioni, i metodi, le fonti costituzionali, la circolazione dei modelli e i trapianti.
Prime di affrontare il tema della comparazione sul piano della funzione ( perché comparare) e sul piano del metodo (come comparare), ci sembra utile richiamare la distinzione introdotta da Jaakko Husa fra scelte metodologiche di natura tecnica e di natura teorica. Appartengono alle prime le seguenti alternative:
• micro e macro comparazione
• comparazione longitudinale e trasversale
• comparazione bilaterale e plurilaterale
• comparazione orizzontale e verticale
• comparazione monoculturale e pluri-culturale.
Perché’ comparare?
La conoscenza degli ordinamenti stranieri consente l’acquisizione da parte dello studioso di elementi cognitivi attraverso cui possono veicolarsi ampi interessi di ricerca. Ciò vale tanto per
il diritto e per le sue specifiche discipline quanto per altre scienze. Osserva, in proposito, Maurice Adams che «il diritto comparato produce valore aggiunto, e con l’uso della comparazione sarebbe possibile evitare la trappola di una pura e semplice descrizione del diritto straniero».
Le funzioni della comparazione sono legate alle concrete finalità che persegue chi la utilizza, analogamente a quanto accade per la scelta del metodo. In dottrina, è stata proposta l’ipotesi di «analizzare le funzioni della comparazione distinguendo nettamente l’ipotesi della n'cerca dottrinaria da quella legata all’esercizio di una pubblica funzione di normazione o di giurisdizione».
Si potrebbe dire Che: A (docente) utilizza la comparazione per svolgere la funzione F1 (ricerca dottrinaria, B ( parlamentare) per svolgere la funzione F2 (funzione legislativa) e C (giudice) per svolgere la funzione F3 (funzione giurisdizionale).
Da questa prospettiva, può essere più interessante focalizzare l’attenzione su quali possano essere gli interessi conoscitivi da sviluppare con il ricorso alla comparazione, e prescindere dal soggetto specializzato che ne sia portatore.
Possiamo classificare le funzioni della comparazione giuridica?
Alla base di un’analisi comparativa possono esserci interessi diversi. Si intersecano, in questa prospettiva, i concetti di “interesse” e “funzione”: posso soddisfare più interessi all’intero di una funzione attribuita alla comparazione o viceversa.
Ritornando alle classificazioni sul piano funzionale, una prima distinzione é stata formulata fra la comparazione come strumento di politica del diritto, come ricerca di storia del diritto e come analisi strutturale del diritto. Il primo profilo la politica del diritto è presente in molti studi a carattere comparatistico che, ad esempio, hanno avuto a oggetto le garanzie costituzionali, l’accaso alla giustizia, i diritti fondamentali.
Il secondo profilo riguarda la comparazione intesa come relazione storica fra ordinamenti; in questa prospettiva la storia del diritto è considerata come la storia della cultura giuridica. Infine un terzo profilo, riguarda la cosiddetta analisi strutturale del diritto, secondo cui all’interno degli ordinamenti giuridici, il comparatista può astrarre forme invarianti secondo un approccio metodologico che richiama la nomodinamica. Ma in ogni caso qualunque sia l’approccio preferito, è necessario che il comparatista dichiari apertamente quali siano i suoi fini della sia ricerca, esplicitando i metodi che intende utilizzare.
Un’altra distinzione è relativa al carattere integrativo o contrastivo dell’interesse alla comparazione. L’interesse a carattere integrativo si indirizza principalmente alla ricerca di analogie fra (s)oggetti di studio all’interno di due o più sistemi giuridici per costituire un completamento. L’interesse a carattere contrastivo si manifesta nello studio delle differenze.
L’interesse integrativo è predominante in una delle funzioni pratiche della comparazione quella di armonizzazione di uniformazione. In particolare, è definito di “armonizzare” 'il processo coordinato di omogeneizzazione dei diritti statali, che consente di mantenere la individualità dei diritti statali, pur condividendo caratteristiche comuni; si parla, invece, di “uniformazione ” quando il processo di omogeneizzazione tende a essere il più complete possibile. Una ulteriore classificazione distingue, invece fra “funzioni teoriche” e “funzioni pratiche” della comparazione.
• il confronto della dottrina con modelli provenienti da diritti stranieri
• la elaborazione di trattati e convenzioni interazionali
• la funzione di armonizzazione e unificazione
• la funzione di interpretazione.
La comparazione giuridica consentendo il raggiungimento di conoscenze relative agli ordinamenti stranieri, orienta il legislatore verso regole a lui in qualche modo non note, favorisce le decisioni dei giudici e la risoluzione delle controversie con l’ausilio dei materiali (package) fomiti da corti straniere, l‘evoluzione della dottrina, attraverso il confronto dei giuristi.
Un primo versante politico è rinvenibile nell’utilizzo della comparazione per le iniziative di politica legislativa e di redazione dei testi normativi. Si tratta di una delle azioni originarie esercitate dalla comparazione
Tali politiche e lo studio di soluzioni adottate in altri ordinamenti, sono state favorite dai frequenti contatti dei parlamentari europei o dall’obbligo di introdurre per i paesi dell’unione, norme sui temi come la scuola, l’università e la politica per la sicurezza ecc. Per favorire questo approccio, nei parlamenti vi sono appositi uffici, che procedono alla preparazione di dossier o rapporti , che analizzano le esperienze di ordinamenti stranieri. Tuttavia sia che si tratti di testi costituzionali o legislativi, il comparatista dovrebbe sempre procedere a un lavoro di ricostruzione dei contesti, che gli consenta di affidare alla responsabilità morale del legislatore le strutture giuridiche possibili, evidenziate dall’analisi comparativa.
Un’altra funzione della comparazione è quella di preparazione di materiali per il giudice. Si può qui osservare che il fenomeno di utilizzo, da parte del giudice nazionale, di materiali provenienti da altri ordinamenti giuridici o da altre corti appare ancora limitato, anche se le ipotesi di prestito giuridico non potranno Che essere implementate, soprattutto per merito delle Corti di Strasburgo o di Lussemburgo.
La comparazione si presenta molto utile al giudice perché favorisce l’interpretazione della norma.
Perché il giudice usa la comparazione?
• per corredare il ragionamento
• per rafforzare il ragionamento
• per trovare una soluzione al caso, quando manca una previsione normativa
nell’ordinamento di riferimento.
Il ricorso ai diritti stranieri è frequente nei modelli di common law. Per quanto riguarda gli ordinamenti assiomaticamente chiusi, più resistenti alla comparazione, come quelli di civil law, quest’ultima è stata ed è utilizzata come strumento di interpretazione delle norme nazionali, anche se in misura limitata.
Nelle ipotesi di recezione di norma, il giudice si indirizza principalmente sull’interpretazione che è stata data di quella medesima norma nel paese dove quest’ultima é stata coniata, mentre, in molti casi, la scelta, come si è anticipato, è affidata alla conoscenza, da parte del giudice, della lingua e delle istituzioni dell’ordinamento oggetto di comparazione.
Il confronto della dottrina con modelli provenienti da diritti stranieri, rappresenta un tratto costante nell’attività dei comparatisti, ma anche dei cultori del diritto interno e svolge le medesime funzioni di informazione, di coordinamento e di controllo che svolge anche il giudice.
La comparazione è, talvolta, ritenuta strumento di ausilio alla elaborazione di trattati e convenzioni internazionali ; anche se risulta molto difficile conciliare all’interno di negoziati, nozioni appartenenti ad ordinamenti eterogenei , in cui si parlano lingue diverse ecc..
Altre funzioni pratiche della comparazione sono quelle di armonizzazione e unificazione. Si traducono nella semplificazione o nella eliminazione di differenze fra ordinamenti, e variano da forme di coordinamento sino a una vera e propria riduzione ad unità (
Altra funzione, forse la più importante, della comparazione giuridica è quella di interpretazione La metodologia comparativa è, infatti, utilizzata per l’interpretazione sistematica degli istituti giuridici, soprattutto da parte delle corti costituzionali, oltre Che della giurisdizione ordinaria.
Ci sono altre funzioni della comparazione?
Accanto alle funzioni tipiche si è fatto riferimento, in dottrina, alla c.d funzione sovversiva del diritto comparato.
L’elemento di “sovversione” contenuto nella comparazione sta nella sua capacità «di revocare in dubbio la legittimità intellettuale delle tassonomie e dell’usuale bagaglio argomentativo delle dottrine nazionali, riaprendo un dibattito che si era assopito lungo l’arco del XX secolo bloccando lo sviluppo dottrinale delle esperienze giuridiche di civil low.
Che cosa si compara?
La comparazione giuridica ha per oggetto un numero indefinite di elementi, interconnessi fra loro, che, all’interno degli ordinamenti, utilizzano o producono regole giuridiche e sono finalizzate a definire un certo ordine relazionale fra soggetti o gruppi sociali in un memento storico determinato.
Non vi siano limiti visivi a un campo visivo e, dunque, gli oggetti da comparare potrebbero essere indefinibili, soprattutto nel campo della “micro comparazione”, nelle ipotesi in cui il ricercatore raffronta regole o istituti giuridici di differenti ordinamenti.
Percezione e oggetti da comparare
La comparazione, intesa come disciplina giuridica, ha per oggetto un numero indefinito di elementi, interconnessi fra loro, che, all‘interno degli ordinamenti, utilizzano o producono regole giuridiche, finalizzate a definire un certo ordine relazionale fra soggetti o gruppi sociali in un momento storico determinato. Nella prospettiva del diritto pubblico, alcuni di questi elementi - come, le norme in senso stretto, la giurisprudenza costituzionale, la prassi degli organi costituzionali e delle forze politiche organizzate -possono far meglio comprendere tanto l’assetto reale del diritto costituzionale vigente o di un istituto giuridico, quanto la soluzione di un problema di diritto.Tutti questi fattori, che rappresentano il sostrato ultimo delle operazioni di comparazione fra ordinamenti, non sono numericamente definibili non potendosi rinvenire limitazioni operazionali.
Le potenzialità della ricerca comparatistica sono maggiormente visibili se si utilizza il concetto di “formanti legali “, ricomprendendo, in tale espressione le parti che compongono gli ordinamenti giuridici, tanto a valenza positiva quanto negativa. In tale ipotesi, ci si riferisce a regole illusorie contenute in singoli ordinamenti o istituzioni e che, talora, emergono piuttosto dalla lettura delle sentenze penali o del giudice contabile, che non dalla giurisprudenza amministrativa o costituzionale.
indipendenti – sarebbe evidentemente “fuorviante” la traduzione, destinata al lettore italiano di “tribunali amministrativi”, che sono, invece, organi di giurisdizione. Questo tipo di approccio può risultare utile, proprio perché la traduzione di enunciati linguistici si presenta difficile nelle ipotesi in cui all’espressione da tradurre siano sottesi concetti giuridici, e cioè in tutte le ipotesi in cui i problemi della traduzione nascano dal diritto.
Ciò mette in evidenza il fatto che il traduttore debba possedere competenze sia giuridiche che linguistiche, per riconoscere le ipotesi in cui regole o istituti eguali siano enunciati attraverso linguaggi diversi e regole o istituti differenti siano indicate con linguaggi corrispondenti. Attraverso la traduzione, si può ricercare, dapprima, il significato della frase da tradurre, ma, soprattutto, in secondo luogo, il significato nella lingua di traduzione. Queste operazioni spettano, singolarmente prese, al giurista, mentre «l’insieme delle due operazioni spetta al comparatista, unico competente a decidere se due idee tratte da sistemi giuridici diversi, corrispondono l’una all’altra.
La traduzione può essere facilitata, ad esempio, dal carattere comune della lingua di provenienza e di quella di destinazione, come, ad esempio, potrebbe accadere fra lingua italiana e lingua spagnola (o viceversa), ma non cosi fra parole tedesche concatenate e la traduzione in una lingua che non abbia termini corrispondenti, come, ad ampio, la lingua francese.
Un altro tema legato alla lingua e alla traduzione è il bilinguismo che obbliga il legislatore a produrre tesi giuridici in più lingue.
