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Tutte le discipline utilizzano la comparazione. La COMPARAZIONE può essere: Sincronica : comprende situazioni contemporanee o fatti che avvengono nello stesso tempo; Diacronica : comprende situazioni o fatti considerati nel loro mutamento attraverso il tempo. In relazione all’oggetto, l’accostamento può avvenire fra due o più elementi, di “dimensioni” circoscritte, o di dimensioni estese. La dimensione è determinata dalla natura dell’oggetto (materiale o sociale) o dalla quantità di specifici elementi considerati. Questi due diversi modi del confronto sono detti micro-comparazione e macro-comparazione, ma ovviamente la distinzione sui livelli è del tutto convenzionale. In linea di massima la micro-comparazione appare molto attendibile, la macro-comparazione non utilizza tecniche statistiche di analisi e fa una riproduzione descrittiva dei risultati del confronto. Il confronto non richiede necessariamente che sia presupposta una “affinità” tra i termini della comparazione. La comparazione può avvenire a diversi livelli di complessità che dipendono dalla combinazione di:
- Oggetto (es. un fiore);
- Proprietà (l’aspetto dell’oggetto, es. il colore del fiore);
- Stato (il modo di presentarsi delle proprietà, es. il grado di intensità del coloro). Trattandosi di una attività cognitiva, oltre agli elementi oggettivi è rilevante anche l’atteggiamento del soggetto che compara; questi deve essere neutrale rispetto al campo dell’indagine (tuttavia il contesto culturale può condizionare la sua percezione dell’oggetto). Il giurista esterno non è condizionato, al contrario del giurista interno al sistema osservato, dalla pre-conoscenza di un sistema di regole, dal loro riconoscimento come “naturali”, ovvie, razionali. COMPARAZIONE GIURIDICA: confronto tra norme presenti in ordinamenti diversi, ma fra loro contemporanei ( comparazione sincronica ) oppure distanti nel tempo ( comparazione diacronica ). DIRITTO COMPARATO = COMPARAZIONE GIURIDICA, in quanto indica un’attività conoscitiva, un modo di osservare il fenomeno giuridico. PRIMA TESI DI TRENTO (delle 5 “tesi di Trento”, manifesto della comparazione giuridica adottato da un gruppo di studiosi nel 1987): il compito della comparazione giuridica , senza la quale non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto. Il diritto comparato non ha come oggetto predeterminato della sua osservazione un sistema circoscritto di regole (al contrario del d. privato o internazionale ecc.). La comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze storiche, in quanto essa si rivolge sia a dati reali storicamente accaduti e verificabili, sia a quanto si tramanda essere avvenuto. SECONDA TESI DI TRENTO: ciò che viene detto sui fatti diventa un fatto suscettibile di analisi storica. L’attività di comparazione si svolge, indipendentemente dall’oggetto (diritto privato, pubblico, penale, amministrativo ecc) e dall’area di osservazione, in base a questa sequenza:
- la scelta del punto di vista (macro o micro);
- la scelta dei campi di osservazione;
- individuazione di somiglianze o differenze fra i diversi oggetti confrontati;
- sintesi comparativa;
- la spiegazione sulla base dei dati confrontati, di somiglianze e differenze;
- valutazione dei risultati.
TERZA TESI DI TRENTO : la comparazione non produce risultati utili finchè non si misurano le differenze che intercorrono fra i sistemi giuridici considerati. Oggi parrebbe ingenuo ricavare una conoscenza attendibile di un sistema giuridico limitandosi ad osservare le norme poste in costituzioni e leggi. Una comprensione più completa è data da altri dati: il grado di applicazione delle regole, il rapporto tra regole vecchie e nuove la relazione fra diritto e altri sistemi normativi sovranazionali. Ciò complica il quadro, perché aprendo l’oggetto del confronto e considerando anche il terreno nel quale la fonte legale opera, si pone la questione della “comparabilità” dei dati ed esperienze culturali fra loro lontane. QUARTA TESI DI TRENTO : la conoscenza dei sistemi giuridici comprende il controllo circa la coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema. QUINTA TESI DI TRENTO : La comparazione non si limita alla conoscenza delle regole di un certo sistema giuridico, ma cerca di conoscere la valenza delle regole collocandole nel contesto istituzionale e culturale (importanza della relazione fra comparazione giuridica ed altre discipline. La comparazione giuridica può produrre, oltre alla conoscenza, anche risultati adatti ai fini pratici, ovvero può servire:
- Al legislatore : per individuare la norma migliore;
- All’ interprete : per trovare una diversa modalità di lettura di una norma (interpretazione del diritto);
- Al traduttore : per individuare il significato di un termine giuridico nel contesto del documento da tradurre e procedere alla trasportazione nella lingua di destinazione;
- All’ avvocato che opera in un contesto transnazionale;
- Allo studioso che operi entro progetti di armonizzazione o uniformazione del diritto. 1900: primo Congresso di diritto comparato a Parigi.
LA COMPARAZIONE DESCRITTIVA
Il diritto comparato manifesta la tendenza a costruire tassonomie e a disegnare raggruppamenti entro i quali collocare i dati, in modo da segnalare sinteticamente i tratti di somiglianza e di diversità che risultano nel confronto. Tassonomie = metodo e sistema di descrizione e classificazione. Ciò è necessario se si pensa che gli ordinamenti giuridici statali, a cui si sommano quelli sopranazionali e quelli che coesistono all’interno di uno Stato, sono circa 200. Ciò che conta è il criterio di classificazione che si decide di adottare. Esempio: diversa sarà la tassonomia delle specie vegetali se assumiamo come criteri discriminanti il colore delle foglie, la loro forma, la loro struttura ecc. La comparazione giuridica deve rappresentare oggetti sociali in continuo mutamento come i fenomeni giuridici (oggetti sociali, non del mondo fisico) e il diritto (in continuo mutamento). Il diritto comparato quindi non può produrre una unica tassonomia. Esistono diverse classificazioni, tutte parziali e tutte in diversa misura. Il diritto comparato per esporre gli esiti della sua ricerca utilizza una terminologia propria. TERMINOLOGIA DEL DIRITTO COMPARATIVO:
Politica come modello di organizzazione sociale, dove la norma è strumentale alla costruzione della società. Tradizione religiosa o filosofica in cui la norma è sottomessa alla superiore regola religiosa o filosofica. Gambaro e Sacco (2003) hanno proposto una classificazione incardinata su: a) La tradizione giuridica occidentale; b) L’est europeo; c) Il diritto dei paesi islamici; d) Il diritto indiano; e) Il diritto nell’Asia orientale; f) Il diritto dell’Africa sub-sahariana. Classificazione che ha portato rimedio ai difetti di quelle precedenti, in quanto tutti si sono accorti che i diritti a matrice religiosa o tradizionale come quello islamico e africano non potevano essere racchiusi in una categoria generica.
LA COMPARAZIONE DINAMICA
REGOLA = NORMA + INTERPRETAZIONE
La comparazione giuridica non può limitarsi alla sola norma scritta. Se l’oggetto che ci interessa è la regola e non la sola norma contenuta nella legge, dobbiamo distinguere diversi componenti o formanti. Rodolfo Sacco ha elaborato il concetto dei FORMANTI DEL DIRITTO. Un FORMANTE è la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una società. Secondo Sacco è possibile individuare tre principali tipi di formanti giuridici:
- Formanti a livello giurisprudenziale : pronunce di corti superiori, di appello, di primo grado, ecc.;
- Formanti a livello legislativo : costituzione, legge, decreti dell’esecutivo, ecc.;
- Formanti a livello dottrinale : trattati, commentari, note a sentenza, ecc. In ognuno di questi formanti è possibile rinvenire altri due formanti:
- Formante operazionale : cioè la regola che determina la decisione > regola operazionale: rappresenta i criteri che hanno guidato la decisione.
- Formante definitorio o concettuale : cioè gli schemi concettuali utilizzati per intendere e spiegare la regola. CARATTERISTICHE DEI FORMANTI: Non vi è un formante che prevale sugli altri; I diversi formanti tendono ad influenzarsi reciprocamente. Alcuni formanti possono essere NON ESPRESSI > essi sono chiamati CRITTOTIPI. Il crittotipo è una regola percepibile, il più delle volte perché ritenuta ovvia. È proprio la comparazione che rende visibili i crittotipi. Il maggior contributo che la teoria dei formanti reca alla comparazione giuridica è che esalta l’aspetto di comparazione dinamica fra i sistemi, mentre per esempio le prime tassonomie (David e Zweiger-Kotz) danno conto solo dell’aspetto statico. La teoria dei formanti è fondamentale per la comparazione dinamica perché aiuta a comprendere:
sia i meccanismi di circolazione dei modelli giuridici da sistema a sistema, sia i meccanismi di competizione fra diversi formanti che avvengono all’interno di ciascun ordinamento e nel rapporto tra più ordinamenti.
LA COMPARAZIONE CRITICA
COMPARAZIONE CRITICA: modalità di comparazione che supera i limiti della semplice descrizione attraverso la spiegazione di somiglianze e differenze fra sistemi e la valutazione dei risultati. Una comparazione giuridica che non si limiti alla mera conoscenza delle regole giuridiche di un dato sistema, ma cerchi di conoscere la valenza delle regole deve misurarsi con il problema del CONTESTO. Esistono due tipi di contesto:
- Contesto soggettivo : l’insieme delle credenze di colui che utilizza l’enunciato;
- Contesto oggettivo : lo stato reale del mondo, indipendentemente dal nostro modo di comprenderlo.
TRAPIANTI E FLUSSI
Nessun ordine giuridico è interamente auto-prodotto o autoctono, in quanto i flussi che animano i mutamenti nel diritto variano nel tempo. Si ha perciò il trapianto di norme e la circolazione di modelli giuridici > FLUSSO GIURIDICO.
FLUSSO GIURIDICO : qualsiasi dato di un sistema giuridico il quale, essendo proprio di un
sistema, sia percepito da un altro, e qui introduca un elemento di squilibrio. Qualsiasi dato: una tesi dottrinale, una clausola contrattuale, una singola disposizione, una intera legge, ecc. Trapianto : il trasferimento di una norma o di un sistema giuridico da un paese all’altro o da un popolo all’altro. Più la regola giuridica è indipendente dal contesto sociale, economico o sociale, più semplice apparirà l’operazione di trapianto in ordinamenti diversi dall’originario che l’ha prodotta. La nozione di trapianto è servita a contrastare le mirror theories of law , secondo esse il diritto non godrebbe di una propria autonomia , ma sarebbe il riflesso di una data società o di determinate scelte politiche o economiche. È stata rivendicata poi l’autonomia del diritto osservando che l’evoluzione dei sistemi giuridici è spesso sospinta dall’imitazione di regole considerate migliori o più efficaci. Il prestito da un diverso ordinamento ha rappresentato la forma principale di evoluzione del diritto. I trapianti giuridici o legal transplant sono ancora in dibattito; fra gli studiosi della teoria della comparazione c’è chi: Sostiene una posizione universalista : sostiene la nozione di trapianto; Appoggia la tesi relativista : sostiene l’impossibilità per una regola trapiantata di funzionare in un contesto diverso da quello in cui è stata creata. UNIVERSALISTI RELATIVISTI La regola è scelta in funzione dell’esigenza del La regola opera nel proprio contesto storico-
- Per la consapevolezza che il modello esterno che si intende copiare è conforme a standard internazionali. Affinché si abbia un trasferimento di regole e modelli giuridici, è necessario che alcuni soggetti si attivino per creare il flusso di circolazione. Questi soggetti devono essere:
- Propositori o esportatori di regole : essi sono gli Stati, organizzazioni internazionali che già sono una sintesi di diversità giuridica;
- Ricettori. La circolazione di regole e modelli giuridici si verifica dalla fine della Seconda Guerra Mondiale e nel post-guerra fredda. Ci possono essere 4 situazioni riguardanti la circolazione e la recezione di modelli nei vari contesti:
- Quando modelli giuridici originati in un sistema (es: Francia), sono imitati da un ordinamento a cultura giuridica e contesto sociale affine (es: Belgio), è assai probabile che il modello imitato diventi effettivo;
- Quando modelli giuridici originati in un sistema (es: Cina), sono imitati da un ordinamento a cultura giuridica e contesto sociale distanti (es: Africa), il modello godrà di scarsa effettività e solitamente sarà integrato da altri strati di regole preesistenti;
- Quando modelli giuridici originati in un sistema, sono imitati da un ordinamento a cultura giuridica affine e contesto sociale non affine (es: colonie inglesi negli USA portando con sé il diritto della madrepatria);
- Quando modelli giuridici originati in un sistema, sono imitati da un ordinamento a cultura giuridica non affine e contesto sociale affine (es: Inghilterra e Scozia). L’ultima situazione permette di introdurre al concetto di: PLURALISMO GIURIDICO : si ha pluralismo giuridico all’interno di una certa società, in presenza di meccanismi giuridici differenti che si applicano a situazioni identiche. CAUSE PER LE SITUAZIONI DI PLURALISMO GIURIDICO: Frammentazione fra un gruppo dominante e uno o più gruppi o comunità subordinate; Ricerca di un equilibrio fra gruppi federati su base etnica; Tutela della specificità e dell’indipendenza in certi gruppi; Adozione spontanea di diritti di tipo occidentale da parte di Stati non appartenenti a tale tradizione.
LINGUA E DIRITTO
L’ etno-linguistica : Studia il ruolo della lingua come veicolo culturale; Studia le relazioni fra struttura della lingua e cultura; Analizza l’uso delle lingue minoritarie, regionali, dialetti. L’etno-lingua (lingue che non hanno un lessico giuridico sufficiente per organizzare e gestire una società complessa) è lo specchio di quello che sarebbe la nostra società se non vi fossero le elaborazioni dei giuristi. Il diritto è nato non verbalizzato. Anche oggi nessun sistema è interamente verbalizzato (si pensi ai crittotipi).
In ogni sistema giuridico il diritto positivo si esprime in una o più lingue. Accanto ad una maggioranza di sistemi mono-linguistici, ve ne sono alcuni in cui le regole sono espresse in più lingue, ad esempio l’UE. In alcuni casi la traduzione è svolta dal legislatore. Ci possono essere casi dei legislatori plurilingue, dove i codici vigenti utilizzano con valore ufficiale più lingue. Chiunque traduca testi oltre al legislatore, il giudice che deve applicare una norma straniera o chi svolge un’attività di comparazione, si deve misurare con i problemi linguistici e di traduzione. Tutto ciò perché nozioni giuridiche e termini espressi in una medesima lingua (es: inglese) possono assumere un significato diverso in un’altra lingua, in quanto appartenenti a sistemi diversi (es: i sistemi inglese, scozzese, irlandese, americano, ecc.). A ciò si deve aggiungere che il linguaggio giuridico non contiene soltanto vocaboli di uso comune, ma anche termini tecnici giuridici. Tutti i termini giuridici si compongono di due elementi: la forma linguistica ed il contenuto. La traduzione può svolgersi secondo tre modalità:
- Letterale : quando sia la corrispondenza semantica sia quella concettuale sono sicure;
- Funzionale: la traduzione del significato di nozioni giuridiche non può essere solo letterale ma deve individuare gli elementi che compongono la nozione. Nei diversi sistemi giuridici i gruppi di regole che sono comprese in un nome hanno avuto evoluzioni diverse e possono avere un diverso contorno in giurisprudenza o in dottrina. I problemi non sono limitati alla lingua, ma anche alla diversità di contenuto tra concetti giuridici trattati in diversi sistemi (“contratto” in Italia comprende sottocategorie -donazione-, in GB è solo bilaterale, la nozione tedesca non ha quale elemento necessario la causa). Il legislatore sopranazionale fa spesso riferimento a macronozioni, es: traducendo una normativa UE che sia rivolta alla disciplina dei contratti, sarà essenziale tenere presente che la tassonomia che nei diversi paesi sviluppa la macronozione di contratto non è omogenea;
- Contestuale : la sfera della traduzione e quella dell’interpretazione hanno molto in comune. In certi casi le parole utilizzate dai giuristi indicano solo una categoria o il contenuto operazionale di una nozione, ma anche associazioni secondarie collegate alla nozione; ciò dipende dal diverso contesto nel quale i termini vengono usati, che sono a loro volta espressione di storie e culture differenti. Es la traduzione della parola libertà da una lingua occidentale al giapponese (libertà ha un’idea di egoismo e di arbitrarietà).
- (In)traducibilità : quando la diversità semantica incide sulla affidabilità della traduzione si opta per la non traduzione, con commenti esplicativi (es: dal diritto inglese equity, estoppel). TRADUZIONE DELLA NOZIONE DI CONTRATTO: il termine in italiano designa una nozione che comprende varie tipologie contrattuali: il contratto inteso come vendita, come donazione o come deposito per esempio. In inglese per esempio contract viene inteso solo come vendita. La traduzione applicata alla comparazione è necessariamente funzionale. Il giurista italiano non può ignorare che la nozione inglese di contract è molto più ristretta delle nozioni italiana o francese o tedesca.
dalle corti regie che era il risarcimento del danno, proponendo un proprio rimedio al fine di riportare in equilibrio gli interessi delle parti in lite. Da ciò dovevano successivamente derivare rimedi fondamentali, quali le ingiunzioni in via preventiva. Anche la procedura in EQUITY veniva introdotta da un breve atto formale; si differenzia dai writs del common law in quanto non contiene lo schema del processo accusatorio, con l'indicazione della pretesa dell'attore. All'inizio del 17º secolo, si aprì una grave CRISI POLITICA : Da una parte le corti di common law schierate con il Parlamento; Dall'altra la giurisdizione di equity schierata con il sovrano Giacomo I Stuart. Le corti di common law ce l’avevano contro le mire espansionistiche della monarchia degli Stuart a discapito dei poteri locali. Lo scontro avvenne su due livelli:
- Un primo livello tecnico giuridico riguardava il fatto che nel corso del tempo i Cancellieri avevano iniziato ad intromettersi in maniera contrattuale per esentare dall'obbligo di adempiere chi fosse stato vittima di dolo o errore. L’intromissione pareva inammissibile secondo Cock che decise di ribellarsi.
- Il secondo livello dello scontro aveva natura più politica : Giacomo I nel 1616 convocò i giudici, i quali erano funzionari del re e amministravano la giustizia il suo nome, per chiedere loro di astenersi dal giudicare qualora egli lo avesse ordinato > tutti gli risposero affermativamente tranne Cock, che non ammetteva la superiorità del re sulla Rule of law. Con una legge del 1701 venne stabilita definitivamente l’inamovibilità formale dei giudici delle corti superiori di common law e la piena affermazione della Rule of law per la quale Cock si era battuto. Anche se Cock venne immediatamente licenziato, questi episodi segnarono il nuovo quadro politico e costituzionale dopo la cacciata degli Stuart. L’equity si affiancò, con i suoi rimedi processuali all’inadeguatezza del common law, ad esso nel comporre il panorama delle fonti di diritto inglese. I due sistemi sono stati fusi insieme a seguito della riforma dell'ordinamento giudiziario compiuto nel 1873- 1875.
FORMAZIONE DEL GIURISTA
Nel sistema inglese la formazione di tipo accademico ha avuto scarsa rilevanza; ciò spiega lo scarso numero di opere dottrinali nei secoli di formazione e di sviluppo del common law inglese. Escludendo due celebri trattati, si dovranno attendere i Commentaries on the laws of England (1765- 1769). Lo SCOPO di questa opera era di dimostrare che anche il common law corrispondeva ad uno schema razionale, logico e coerente. COMPITO DI APPLICARE LA LEGGE: assegnato a giuristi esperti che entrano nel ruolo di giudici avendo compiuto una pratica professionale, non avveniva per una via universitaria. INNS OF COURT : luoghi di lavoro, di residenza comune e di formazione dei giuristi cui era affidato l’addestramento dei giovani.
Oggi invece la laurea in giurisprudenza è divenuta prerequisito indispensabile per accedere alle professioni legali. Nel corso del XVII secolo si affermò la nota distinzione fra solicitors e barristers. L'istruzione dei solicitors consiste nella pratica in uno studio legale per un periodo di 5 anni cui si aggiunge l'obbligo di sostenere alcuni esami presso la Law School. La loro capacità di stare in giudizio innanzi alle corti superiori è piuttosto limitata, mentre è da sempre riconosciuta la possibilità di stare in udienza di fronte alle County Court e ai giudici di pace. Il solicitor prepara tutta la documentazione che serve ai barrister per le argomentazioni da sostenere di fronte alle corti superiori e assiste ai clienti (cosa che ai barrister non spettava). L'istruzione dei barrister avviene invece ancora in piccola parte nelle Inns of Courts.
SISTEMA DELLE CORTI INGLESI
IL SISTEMA COMPOSTO DALLE CORTI REGIE DI COMMON LAW GOVERNÒ PIÙ DI 7 SECOLI DI
STORIA GIURIDICA INGLESE.
La scelta dell'accentramento a Londra dell'amministrazione della giustizia ha avuto importanti riflessi anche sull’organizzazione delle professioni forensi, sulla formazione dei giuristi, sulla coerenza e sistematicità delle decisioni giudiziarie. Nonostante parziali interventi di riforma, nessuno di questi modificò in modo sostanziale il quadro, sino alle grandi trasformazioni poste nel 19º secolo : 1846 : introduzione di corti locali ( County Courts ), con competenze speciali determinate dalla legge; 1850-1860 : riforma processuale volta a ridurre le disarmonie fra processo in equity e processo in common law ; 1873-1875 : adozione dei Judicature Acts , che porta a: Fase di più drastica frattura con la tradizione; Abolizione del sistema fondato sui writs; Trasformazione delle vecchie corti di common law e di equity in un’unica Supreme Court of Judicature (composta da High Court e Court of Appeal), a cui si affiancano le County Courts. 1876 : istituzione delle House of Lords ; 2005 : ulteriore ed ancora più drastica frattura con la tradizione causata dall’introduzione del Constitutional Reform Act 2005 :
- Netta separazione delle funzioni giudiziarie rispetto a quelle legislative istituendo la Supreme Court of the UK che ha assorbito il ruolo di corte supreme della House of Lords.
- Composta da 12 giudici, selezione dei giudici affidata a una commissione indipendente, la Judicial Appointment Commission ;
- Funzione del Lord Chancellor > privato delle sue funzioni giurisdizionali, non è più magistrato e non è più speaker della House of Lords. 2011 : ulteriore riorganizzazione interna organizzata in vari livelli cui proporre istanza:
- Magistrates’ Courts (materia penale) e County Courts (materia civile);
- Una delle tre corrispondenti della High Court : Queen’s Bench (contratti, responsabilità civile, diritto marittimo e commerciale), Family, Chanchery (diritto di proprietà immobiliriare, trusts, successioni, diritto societario e fallimentare);
- Court of Appeal : criminal division e civil division;
STILE DELLE SENTENZE DEI GIUDICI IN COMMON LAW
FIND THE LAW : I giudici con le loro sentenze trovano il principio giuridico preesistente al caso e comune ai popoli di Inghilterra. La decisione del giudice si fonda sul riconoscimento di una sorta di consuetudine praticata. Tale legittimazione del ruolo del giudice può valere in una società non molto complessa > infatti l’aumento della complessità porterà i giudici a cercare una ulteriore fonte di legittimazione nel ricorso al precedente e nell’affermazione del principio dello stare decisis. UTILIZZAZIONE DEI CASI PRECEDENTI : La struttura messa in atto in diritto inglese per giustificare il potere dei giudici di rendere giustizia si tratta di un complesso che prevede l’inizio della procedura con l’emissione di un writ e la conclusione con il collegamento fra casi precedenti e la regola di diritto trovata dal giudice nei principi giuridici e nelle consuetudini vecchie del regno di common law. Questo non significa che il ricorso al precedente sia obbligatorio. Dopo la metà del 19º secolo, per le questioni nuove si applicava un metodo tale da consentire al giudice del nuovo caso di rispettare formalmente i precedenti, e di decidere in modo innovativo dichiarando non applicabili i precedenti. Quindi abbiamo una trasformazione del principio dello stare decisis a meccanismo flessibile di argomentazione a dottrina vincolante. Tale mutamento non è previsto da alcun atto legislativo, ma il frutto di una scelta degli stessi giudici. QUANDO UN ORGANO GIUDIZIARIO HA A CHE FARE CON UNA DECISIONE PRECEDENTE, LA DOTTRINA PRESCRIVE CHE: Se il precedente è una decisione di un organo superiore nella gerarchia degli organi giudiziari, allora l'organo inferiore deve necessariamente seguire il precedente nel risolvere il caso attuale; Se il precedente è una decisione dell'organo stesso, allora l'organo ha l'obbligo di seguire il precedente; se il precedente è una decisione di un organo inferiore della gerarchia degli organi giudiziari, allora l'organo non è vincolato a seguire il precedente, ma se vuole lo può seguire lo stesso. In tal modo: la Court of Appeal Ha l'obbligo di seguire i propri precedenti ha inoltre l'obbligo di seguire quelli della House of Lords, ed ha la facoltà di seguire quelli della High Court; la High court ha l'obbligo di seguire sia i precedenti della Court of Appeal sia quelli della House of Lords, e ha l'obbligo di seguire le proprie decisioni; la House of Lords (corte suprema) è vincolata a seguire le decisioni di sé stessa > 1966 Pratctice Statement : il Lord Cancelliere dichiara che la House of Lords non sarebbe più stata vincolata dai propri precedenti. SPICCANO DUE CARATTERISTICHE DELLA DOTTRINA INGLESE:
- la dottrina è permissiva in certe situazioni cruciali, a dispetto del fatto che esiste un obbligo di conformarsi alle precedenti decisioni,
- i giudici ordinariamente si conformano a decisioni precedenti, anche se nella dottrina del precedente non sussiste alcun obbligo in tal senso.
La storia ci dice che l'impero britannico ha esportato il diritto inglese, circa 2/3 della popolazione mondiale vive oggi in aree in cui il diritto è stato influenzato dal common law. Il riconoscimento del Common law come diritto comune consente un dialogo continuo fra i giudici dei diversi sistemi nazionali, fondato sulla menzione dei precedenti. La più grande trasformazione del diritto inglese deriva dalla contaminazione che avviene tramite il diritto dell'unione europea, sia in relazione a regole di dettaglio, sia principi e clausole generali. Il sistema è aperto e flessibile anche se le istituzioni e le regole estranee non trovano una comoda sistemazione al suo interno. L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE IN DIRITTO INGLESE: La macro-comparazione fra common la w e civil law sulle fonti del diritto conferma la specificità del diritto inglese, fondata su due punti:
- la diversa funzione giocata, rispettivamente, dalla legge (statute) e dalle sentenze (case): il common law rimane la parte fondamentale del sistema: le leggi presuppongono l’esistenza del common law, sono come un’aggiunta al corpo dei casi (se si abolisse il common law mantenendo solo le leggi vigent, rimarrebbe un insieme disorganizzato di regole)
- LO STILE DELLA LEGGE e, conseguentemente, lo stile dell’interpretazione: lo spazio di discrezionalità dell’interprete è condizionato dallo stile scelto dal legislatore: più un testo è chiaro e meno vago, più il giudice adotterà un’interpretazione letterale, inoltre, il legislatore spesso accompagna la legge con una appendice che contiene l’interpretazione dei termini impiegati. Viceversa, in caso di testi imprecisi o vecchi e inadeguati, la rigidità dell’interpretazione letteraria è temperata dal ricorso alla “ golden rule ”, che ammette l’impiego di criteri logici di interpretazione al fine di evitare una lettura, seppur testuale, anomalo. Di recente crescente importanza ha l’interpretazione c.d. purposive approach (secondo la volontà del legislatore). Nell’importante sentenza Pepper v. Hart (1992) si è arrivati a cancellare il divieto secolare di fare riferimento ai lavori parlamentari che accompagnano l’adozione di una legge, nei casi in cui la norma, se non interpretata cercando l’intenzione del legislatore, conduca a soluzioni assurde.
COMMON LAW STATUNITENSE
Il TESTO COSTITUZIONALE è un testo scritto che marca immediatamente una differenza fra il common law inglese e il common law statunitense. Il testo è risalente al 1787 e ancora oggi vigente, ed è arricchito da una serie di emendamenti. La Carta costituzionale fonda il diritto federale statunitense. Il testo della Costituzione federale, nonostante si tratti di soli 7 articoli , è COMPLESSO per i seguenti motivi: Per la volontà di riconoscere poteri effettivi alla Federazione ed il riconoscimento della sovranità degli Stati; Nella costruzione di un intreccio di controlli fra i tre poteri, tale da prevenire forme di supremazia di uno dei tre sugli altri due. L’assetto istituzionale prevede una complessa RIPARTIZIONE DI COMPETENZE FRA I TRE POTERI LEGISLATIVO, ESECUTIVO E GIUDIZIARIO A LIVELLO FEDERALE E NEI RAPPORTI FRA QUESTO E GLI STATI:
1. SUPREME COURT OF THE U.S. >
accesso tramite writ of certiorari. CORTI SUPREME STATALI: assumono la decisione finale su questioni di diritto statale. Il loro nome varia a seconda dello Stato in cui si trova.
- COURTS OF APPEAL > sono 13 con circa 200 giudici.
- DISTRICT COURTS > 94 corti distrettuali con circa 600 giudici. SCELTA DEI GIUDICI : STATALI : oggi i giudici hanno una formazione giuridica > si accede alla carriera in seguito ad una pratica professionale nei diversi settori della professione privata di avvocato, pubblica accusa, difesa pubblica e insegnamento universitario; FEDERALI : le nomine nelle corti distrettuali e di appello federali spettano al Presidente degli USA con approvazione del Senato , mentre il Presidente degli USA nomina direttamente i membri della Corte Suprema federale. COMPETENZE DELLE CORTI FEDERALI: Materie regolate dalla Costituzione; Leggi federali; Trattati; Materia marittima; Cause tra cittadini di due Stati differenti; Cause con uno straniero.
Lo STARE DECISIS AMERICANO è applicato meno rigidamente di quello inglese.
Principio dello stare decisis IN ENTRAMBI I SISTEMI DI COMMON LAW: Distinguishing : possibilità di differenziare il nuovo fatto rispetto a quelli descritti in sentenze anteriori; Overruling : possibilità di abbandonare una decisione precedente dichiarando la sua inadeguatezza. Dato che l’ overruling crea problemi di certezza del diritto, NEGLI STATI UNITI i giudici hanno ideato tecniche ulteriori per garantire maggior flessibilità al sistema garantendo la certezza del diritto : Prospective overruling : interrompe la catena orizzontale del precedente, dichiarandolo non più vincolante per il futuro. ELEMENTI CHE DIFFEREZIANO IL SISTEMA DI COMMON LAW STATUNITENSE DA QUELLO INGLESE:
- Presenza di una Costituzione scritta;
- Presenza di due ordini di giurisdizione: federale e statale;
- Repertoriazione sistematica delle sentenze. Le DECISIONI DELLE CORTI STATUNITENSI:
- Effetto vincolante ogni qualvolta la decisione di una corte superiore condizioni l’interpretazione delle corti inferiori appartenenti al medesimo sistema;
- Effetto persuasivo in quanto una corte può non essere vincolata al rispetto del precedente, ma trovare utile adottare le ratio decidendi di una decisione pronunciata in un’altra giurisdizione. Elemento che differenzia ulteriormente l'esperienza STATUNITENSE da quella inglese: la DOTTRINA. Law Schools : insegnamento universitario a base triennale. La Law School propone un insegnamento delle materie che formano il common law statunitense. Per essere ammessi ad una Law School dopo il college è necessario superare un esame che consiste nel rispondere ad un test a scelta multipla e chi ottiene i voti migliori e si posiziona tra i primi potrà essere ammesso alle più prestigiose Law Schools americane. Al termine di esse, per svolgere l'attività professionale come avvocato è necessario aver ottenuto un titolo paragonabile al diploma di laurea in giurisprudenza. RESTATEMENT Tra le fonti del diritto americano occupano un posto importante i Restatements of law. COS’È: consolidazione che raccoglie Compilazioni prive di valore vincolante. Nacquero con lo scopo di mettere in ordine e chiarificare il diritto americano grazie l'opera dell' American Law Institute nel 1923. Questi documenti armonizzano il Common Law americano e tendono ad essere utilizzati dalle Corti per decidere i loro casi.
CIVIL LAW E JUS DICERE
CIVIL LAW : macro-sistema che unisce il diritto francese, italiano, tedesco, austriaco, spagnolo ed altri diritti continentali. L’espressione “ civil law ” viene utilizzata per indicare gli ordinamenti della tradizione romano- germanica. Parliamo quindi di tradizione romano-germanica in quanto l’idea di un “ jus unum ”, fondato sulla circolazione del diritto giustinianeo, si trova nell’esperienza di rinascimento giuridico avviato nelle università italiane del XII secolo (Bologna). L’origine del civil law è pertanto teorica e dottrinale (al contrario del common law che nasce pratico). Il jus commune non si frantumò con la nascita delle autonomie comunali in quanto i giuristi:
- Collegarono lo jus commune con le svariate fonti locali;
- Riconobbero allo jus commune carattere integrativo e sussidiario delle fonti locali.
In Italia si ottiene il medesimo risultato ma non tramite la contrarietà a buona fede, bensì presumendo una rinuncia tacita). VERSO UN DIRITTO CIVILE EUROPEO La codificazione è espressione della volontà politica del legislatore ed interessa un esteso settore del diritto. Tale volontà può produrre codici di imitazione o codici originali. A seconda della:
- STRUTTURA : ad es fra i paesi post socialisti il diritto del lavoro e il diritto di famiglia restano ancora oggi separati
- FORMA : così il codice francese, frutto della rivoluzione, utilizza termini del vocabolario comune, di largo uso. Al contrario, il Codice Civile tedesco, scritto un secolo dopo da una élite di giuristi, ha rigore terminologico con termini esperti e neologismi.
- PORTATA OPERATIVA DELLE REGOLE : così, per il trasferimento della proprietà mobiliare, l’ABGB richiede consenso, consegna e titolo, il BGB consenso e consegna, il Code civil consenso e titolo. Dall’epoca delle grandi codificazioni la materia è divenuta più complessa: la diversità fra le regole giuridiche nazionali è oggi considerata causa di distorsione del mercato e come tale va risolta e superata. La facilità con la quale un’impresa può operare all’interno dello spazio comune EU rende evidente come determinate regole, se recepite come favorevoli” dalle imprese, possono avere effetti economici rilevanti. I meccanismi di uniformazione fra i diritti nazionali sono:
- Su un piano operativo, l’eliminazione delle norme ostacolo al funzionamento del mercato unico;
- Su un piano positivo, la creazione di norme uniformi. Il progetto di armonizzazione del diritto civile europeo procede quindi per gradi utilizzando tecniche quali:
- L’adozione di normative transnazionali
- L’interpretazione costruttiva delle corti, che operano un confronto comparativo fra principi di vari ordinamenti
- La preparazione dei presupposti per un futuro codice civile europeo, progetto sul quale si sono già aggregati gruppi di lavoro genuinamente transnazionali.
CODE CIVIL
1804 : promulgato il Code Civil. 1807 : chiamato Code Napoleon. LA SUA ADOZIONE È FRUTTO DI DUE FATTORI:
- LA VOLONTÀ POLITICA > codice come strumento di frattura fra nuovo e vecchio diritto;
- UNA DOTTRINA GIURIDICA UNITA > ricomposizione in un insieme unitario di regole da secoli divise fra l’area settentrionale, ove prevaleva il diritto consuetudinario di origine tedesca, e centro-meridionale, più influenzata dal diritto romano. COMPOSIZIONE : Consta attualmente di quattro libri e circa 2.500 articoli > un libro oltre 300 articoli in più dell'originale testo ottocentesco. STRUTTURA : La struttura tripartita (persone, cose, obbligazioni) Denuncia la scelta di porre al centro del codice la proprietà.
MODIFICHE :
È stato modificato ripetutamente: a seguito di sollecitazioni economico-sociali; per adeguare il diritto francese alla normativa europea o internazionale. La SCUOLA DELL'ESEGESI rappresenta un metodo di commento del codice civile francese: Affermata in Francia a ridosso dell'entrata in vigore del Codice; Caratterizzata dal commento articolo per articolo, raccolto in commentarii. STILE DELLA SENTENZA ARTT. 4 e 5 CODE CIVIL : ESPONGONO LA QUESTIONE DEL RAPPORTO GIUDICE-LACUNA DELLA LEGGE. L'ART. 5 DEL CODE CIVIL: sta ad indicare che la giurisprudenza non è fonte del diritto e che il giudice non può sostituirsi al legislatore. Nonostante non sia fonte di produzione del diritto, il giudice al potere-dovere di giudicare. L’ART. 4 DEL CODE CIVIL: il giudice francese deve sapersi muovere nelle regole poste dal legislatore e deve sempre decidere la controversia > questo articolo restituisce in un certo senso ai giudici francesi il potere di interpretare la legge. STILE DELLA DECISIONE: Il giudice francese non deve convincere dell'utilità della propria decisione: gli è semplicemente richiesto di produrre un ragionamento che appaia formalmente corretto. Al giudice americano si richiede di giudicare, in Francia si suppone che il Code Civil abbia già giudicato. Il codice civile francese rappresenta uno degli esempi più significativi di circolazione di regole e modelli giuridici, in quanto fu esportato e recepito in numerosi paesi europei e, a seguito della colonizzazione, in molti stati extraeuropei. MOTIVI DI QUESTO SUCCESSO DEL CODE CIVIL:
- Imposizione attraverso l'occupazione militare e la colonizzazione;
- Scelta libera di politici e giuristi che identificano nel codice civile francese un prestigioso emblema di modernizzazione;
- Volontà di unificare sottoinsiemi di diritto privato in un unico corpo di regole.
ABGB
1811 : entrata in vigore. COMPOSIZIONE: Codice breve diviso in tre parti (persone, cose, disposizioni comune al diritto delle persone e delle cose) e organizzato in 1502 paragrafi > precedute da un’introduzione generale sulla legge. ELEMENTI CHE LO RENDONO ORIGINALE:
- Afferma l' uguaglianza fra cittadini , la libertà di iniziativa economica privata , riconosce i diritti innati della persona ;
- consente al giudice di far ricorso , nel caso di lacuna della legge all’analogia. La ABGB è tuttora in vigore nella sola Repubblica austriaca.
BGB
1900 : entrata in vigore.
