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Corruzione: Analisi Comparativa tra Corruzione Propria e Impropria, Appunti di Diritto Penale

Bocconi School of Management SDADiritto Penale

Appunti riforma orlando esame avvocato

Tipologia: Appunti

2017/2018

Caricato il 31/07/2018

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Reati contro la P.a.
I rapporti tra la concussione (art. 317 c.p.) e l’induzione indebita
a dare o promettere utilità (art. 319-quater c.p.) nel codice penale.
Il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art.
319-quater è stato introdotto nel codice penale dalla L. n. 190/2012, la
c.d. “Legge Anticorruzione”. Prima di tale riforma, difatti, l’art. 317 c.p.
integrava due condotte alternative tra di loro (la costrizione e
l’induzione).
Con la riforma del 2012 invece il legislatore ha spacchettato tale reato
configurando due differenti ipotesi delittuose:
1. La concussione di cui all’art. 317 c.p., che continua ad essere
prevista all’interno del codice penale ma solo nella forma della
corruzione per costrizione;
2. L’induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319-
quater, la quale invece recupera la vecchia formulazione della
corruzione per induzione, presentando però dei punti di contatto
con la fattispecie delittuosa della corruzione atteso che il legislatore
inserisce tale nuova norma penale a chiusura delle norme che
puniscono le condotte corruttive.
Occorre innanzitutto premettere che nella formulazione originaria
dell’art. 317 c.p. l’incaricato di pubblico servizio, previsto dalla nuova
norma incriminatrice, non era contemplato come soggetto attivo del
reato. Il suo inserimento nello stesso, difatti, è avvenuto ad opera della L.
n. 69/2015 che ha anche inasprito il trattamento sanzionatorio previsto
per l’induzione indebita.
Confrontando le due fattispecie emerge che la qualificazione della
condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio come
costrittiva o come induttiva ha conseguenze non solo sul piano
sanzionatorio ma soprattutto sulla posizione del privato, poiché
nell’induzione indebita costui è punibile in quanto non più persona offesa
ma concorrente necessario del reato stesso.
Ciò che caratterizza l’induzione indebita pertanto è:
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Reati contro la P.a. I rapporti tra la concussione (art. 317 c.p.) e l’induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater c.p.) nel codice penale. Il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319-quater è stato introdotto nel codice penale dalla L. n. 190/2012, la c.d. “Legge Anticorruzione”. Prima di tale riforma, difatti, l’art. 317 c.p. integrava due condotte alternative tra di loro (la costrizione e l’induzione). Con la riforma del 2012 invece il legislatore ha spacchettato tale reato configurando due differenti ipotesi delittuose:

  1. La concussione di cui all’art. 317 c.p., che continua ad essere prevista all’interno del codice penale ma solo nella forma della corruzione per costrizione;
  2. L’induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319- quater, la quale invece recupera la vecchia formulazione della corruzione per induzione, presentando però dei punti di contatto con la fattispecie delittuosa della corruzione atteso che il legislatore inserisce tale nuova norma penale a chiusura delle norme che puniscono le condotte corruttive. Occorre innanzitutto premettere che nella formulazione originaria dell’art. 317 c.p. l’incaricato di pubblico servizio, previsto dalla nuova norma incriminatrice, non era contemplato come soggetto attivo del reato. Il suo inserimento nello stesso, difatti, è avvenuto ad opera della L. n. 69/2015 che ha anche inasprito il trattamento sanzionatorio previsto per l’induzione indebita. Confrontando le due fattispecie emerge che la qualificazione della condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio come costrittiva o come induttiva ha conseguenze non solo sul piano sanzionatorio ma soprattutto sulla posizione del privato, poiché nell’induzione indebita costui è punibile in quanto non più persona offesa ma concorrente necessario del reato stesso. Ciò che caratterizza l’induzione indebita pertanto è:
  1. Che il soggetto attivo del reato è punito con un trattamento sanzionatorio più mite rispetto alla concussione ma più severo rispetto alla corruzione, in quanto costui ha posto in essere una condotta che, seppur non qualificabile come una vera e propria costrizione, è quantomeno una condotta prevaricatoria che lo pone sicuramente in una posizione non paritaria.
  2. Che anche il privato che dà o promette denaro o utilità è punito nella corruzione diversamente che nella concussione dove invece è vittima del reato. Perciò, ciò che distingue la concussione dalla induzione indebita è il diverso tipo di condotta realizzata con l’abuso dei poteri e delle qualità: in un caso la costrizione, nell’altro l’induzione. Tuttavia non è agevole in concreto discernere da questi due tipi di condotta, ed è proprio per questa ragione che già prima della riforma del 2012, in cui tale distinzione poteva incidere sulla diversa modulazione della pena da parte del giudice, la Corte di Cassazione aveva provato a cercare un criterio distintivo tra le due condotte, individuandolo nella diversa intensità della pressione psicologica esercita dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio sul privato:
  3. più intensa e provocatoria con comportamenti espliciti nella concussione per costrizione,
  4. meno intensa e derivante da comportamenti impliciti nella concussione per induzione. A seguito della riforma del 2012 ci si è chiesto dunque se il criterio distintivo elaborato dalla Corte di Cassazione, c.d. “criterio quantitativo”, fosse ancora adeguato ed efficace per distinguere il reato di induzione per costrizione dalla nuova fattispecie delittuosa di concussione per costrizione. Questo in virtu’ del fatto che oggi la distinzione ha assunto un valore importante: se prima tale distinzione indiceva sul diverso tipo di trattamento sanzionatorio, oggi invece si tratterebbe di una diversa qualificazione di due diverse fattispecie delittuose. Sul punto la giurisprudenza non è unanime, atteso che secondo alcuni il criterio quantitativo era ancora valido ed efficace in quanto le due

induzione indebita a di cui all’art 319-quater introdotto dalla L. n. 190/2012, hanno dato conto dei diversi orientamenti affermatisi sino a quel momento con riferimento al criterio distintivo tra costrizione ed induzione. Si sono soffermate poi sull’analisi degli aspetti funzionali delle due fattispecie giungendo alla fine a tale conclusione: da un lato l’abuso costrittivo ex art. 317 c.p. evoca una condotta di violenza o di minaccia con conseguente individuazione di un autore e di una vittima, e che ai fini della configurabilità del induzione inedita ex art. 319-quater concorrono sia un elemento negativo (dato dall’assenza di violenza e minaccia da parte dell’intraneus) sia un elemento positivo (ossia il conseguimento di una vantaggio indebito in capo all’extraneus accedendo dunque al criterio qualitativo). La corte di Cassazione però consapevole della difficoltà negativa del criterio distintivo in questione, a causa di una serie di situazioni grigie intermedie, ha esplicitato la necessità di adattare o integrare questo criterio generale in tutte quelle ipotesi caratterizzate dalla coesistenza, secondo differenti moduli di gradazione, del requisito del danno ingiusto e di quello del vantaggio indebito. In particolare ci riferiamo alle situazioni c.d. miste di minaccia/offerta o minaccia/promessa in cui è necessario impiegare il criterio sussidiario del bilanciamento dei beni giuridici coinvolti nel conflitto decisionale. Il secondo caso ad esempio è quello delle ipotesi fondate sulla minaccia dell’uso di un potere discrezionale, la terza ipotesi potrebbe essere quella della prospettazione di un danno generico per mezzo di un’autosuggestione o per mezzo di una minaccia intrinseca. Infine la presenza eventuale del c.d. abuso di qualità. In tutte queste situazioni le Sezioni Unite hanno affermato che il giudice dovrà procedere alla esatta ricostruzione del fatto cogliendole gli aspetti più qualificanti e quindi al corretto inquadramento della norma incriminatrice di riferimento lasciandosi guidare, alla luce dei parametri rilevatori dell’abuso costrittivo e induttivo, verso la soluzione applicativa

più giusta de caso concreto. Quindi il criterio qualitativo dovrà dunque essere integrato di volta in volta con le circostanze del caso concreto. I rapporti tra la induzione indebita (art. 319-quater) e la corruzione (art. 318 c.p.) nel codice penale. Il reato di induzione indebita anche in relazione alla sua collocazione topografica sembrerebbe porsi come norma di chiusura delle disposizioni dedicate alle condotte corruttive. In realtà così non è. La Corte di Cassazione con la sentenza n. 52321/2016 ha ribadito che ciò che più di tutto contraddistingue l’induzione indebita dalle fattispecie corruttive è indubbiamente la presenza di una condotta comunque prevaricatrice del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, pur non costringendo il privato dietro minaccia o male ingiusto come nella concussione, con l’abuso delle sue qualità o dei poteri lo convince all’indebita dazione o promessa prospettandogli il conseguimento di un vantaggio indebito. Nell’induzione indebita è dunque indefettibile la presenza di una condotta prevaricatrice abusiva del pubblico funzionario che sia idonea a convincere l’extranues che si trova comunque in una posizione quantomeno di soggezione e lo costringe alla dazione o alla promessa di denaro o altre utilità. Diversamente avviene nella corruzione in cui manca la prevaricazione del privato da parte de pubblico ufficiale e anzi vi è una situazione di parità tra le parti (pubblica e privata) nell’accordo corruttivo. In queste ipotesi dunque a differenza della induzione indebita, la volontà delle parti è quello di stipulare un accordo corruttivo pienamente libero e consapevole.

La configurabilità del tentativo nell’art. 319-quater. La problematica inerente la configurabilità del tentativo con riguardo al reato di induzione indebita a dare o promettere utilità è correlata a quella della struttura del reato. Difatti, laddove si sostenga la tesi delle Sezioni Unite nella Sentenza Maldera, la quale ritiene l’art. 319-quater un reato plurisoggettivo

richiesta di una prestazione non dovuta in quanto motivato dalla prospettiva di conseguire un indebito tornaconto personale. Ciò lo pone quindi in una situazione di complicità con il pubblico agente rendendolo meritevole di sanzione. Quando invece il privato non dia o non promette denaro o altra utilità al pubblico ufficiale resistendo alle illecite pressioni di quest’ultimo, viene meno la ratio che si colloca a fondamento del requisito del perseguimento di un indebito vantaggio da parte del destinatario, che pertanto esula dal paradigma delineato dalla norma incriminatrice. Qualora dunque l’agente pubblico, abusando delle sue qualità o dei suoi poteri, compia atti idonei diretti in modo non equivoco a indurre il privato a dare o promettere indebitamente un’utilità, senza però riuscire nel suo intento (in quanto l’evento non si verifica per la resistenza del privato), il requisito del perseguimento da parte di quest’ultimo di un indebito vantaggio rimane estraneo alla struttura della norma incriminatrice di cui agli artt. 56 e 319- quater c.p. (cfr. Cass. Pen. nn. 6846/2016 e 46071/2015).

Il reato di corruzione alla luce delle novità introdotte dalla Legge Anticorruzione n. 190/2012. L’aspetto più innovativo introdotto dalla riforma del 2012 consiste nell’aver sganciato il delitto di corruzione impropria dal compimento di un atto e di averlo incentrato sull’esercizio della funzione. Difatti la nuova norma è rubricata come corruzione per l’esercizio della funzione. Le ragioni a fondamento della riforma sono da ravvisarsi nel fatto che la precedente conformazione delle fattispecie corruttive era tutta incentrata sull’atto:

  1. atto conforme ai doveri d’ufficio nella corruzione impropria
  2. atto contrario ai doveri d’ufficio nella corruzione propria
  3. atto precedente al patto corruttivo nella corruzione antecedente
  4. atto successivo al patto corruttivo nella corruzione susseguente

ed altresì la vecchia fattispecie era tutta incentrata sulla compravendita di atti. Questa fattispecie ha mostrato nel tempo la sua inadeguatezza nei termini dell’effettività davanti a contesti nei quali lo scambio riguardava genericamente l’asservimento della funzione pubblica in quanto tale sganciata ad esempio da specifici atti a fronte della dazione o promessa da parte del privato. Con la riforma del 2012 dunque il legislatore ha realizzato un sostanziale mutamento dell’oggetto dello scambio corruttivo passato dall’atto alla funzione del pubblico agente. Nella nuova formulazione è scomparso infatti il richiamo all’atto d’ufficio legittimo adottato/da adottare da parte del pubblico agente. Il pactum sceleris ha per oggetto l’esercizio dei poteri o delle funzioni nel senso che il compenso che il pubblico agente riceve non retribuisce più soltanto l’atto illegittimo del suo ufficio ma più in generale remunera la presa in considerazione degli interessi di cui è portatore il privato nello svolgimento delle funzioni o nell’esercizio dei poteri pubblico da parte dell’agente pubblico. Il consenso del funzionario pubblico alla pattuizione illecita deve essere accertato atteso che l’accordo segna la linea di confine con la nuova fattispecie e l’ipotesi di istigazione alla corruzione di cui all’art 322 c.p., in cui l’offerta o la promessa di denaro o altra pubblica utilità non è accettato dall’agente pubblico ovvero si resta allo stadio della sollecitazione se l’iniziativa proviene da quest’ultimo (art. 322, comma 3 c.p.) È stato altresì configurato nella nuova formulazione della norma un reato eventualmente permanente nel caso in cui le dazioni indebite sono plurime e trovano una loro ragione giustificatrice nel fattore unificante dell’asservimento della funzione pubblica (cfr. Cass. Pen. 3043/2015). Oggi la vecchia bipartizione delle fattispecie corruttive in due fattispecie generali alternative, quella per atto conforme ai doveri di ufficio (la corruzione impropria) e quella contraria ai doveri di ufficio (la corruzione propria), è stata sostituita da una ipotesi generale di corruzione, ossia la

Si è evidenziato dal un lato infatti che il generico riferimento anticipato dalla preposizione finalistica “per” all’esercizio delle funzioni dei poteri del pubblico ufficiale di cui all’art. 318 non consente una immediata decifrabilità delle concrete formule/espressioni che il mercimonio di funzioni e poteri possa assumerne in concreto. Dall’altro lato sarebbe alquanto singolare che una disciplina normativa, quella della L. n. 190/2012, tesa ad armonizzare le disposizioni sanzionatorie di sempre più diffusi fenomeni di corruzione e a renderne più agevole anche l’accertamento e la perseguibilità, offra il fianco a possibili rilievi in termini di graduazione dell’offensività, di ragionevolezza (ai sensi dell’art. 3 Cost.), di proporzionalità della pena (ai sensi dell’art. 27 Cost.). Rilievi non privi di fondamento nel momento in cui si considerino che la condotta di un pubblico ufficiale che compia per denaro o per altra utilità un atto contrario all’ufficio è punito con una pena che va oggi da 6 ai 12 anni ai sensi dell’art. 319 c.p., e che invece un pubblico ufficiale stabilmente infedele che ponga l’intera sua funzione e i suoi poteri al servizio di interessi privati per un tempo prolungato con contegni di infedeltà sistematici anche in relazione ad atti contrari alla funzione che però non siano predefiniti oppure che non siano individuabili ex post e che dunque questo pubblico ufficiale realizzi una condotta più grave della prima, si vedrebbe oggi irrazionalmente punito con una pena più mite, ossia quella prevista dall’art. 318 c.p. che prevede una pensa da 1 a 6 anni di reclusione. La giurisprudenza si è arresta nel ritenere che lo stabile asservimento del pubblico ufficiale ad interessi personali di terzi attraverso il sistematico ricorso ad atti contrari a doveri di ufficio non predefiniti né specificamente individuabili ex post ovvero attraverso l’omissione di atti o il ritardo di atti dovuti integra anche oggi nell’attuale sistema normativo il più grave reato di cui all’art 319 c.p. e non quello di più lieve di corruzione per l’esercizio della funzione cui all’art 318 c.p. il quale ricorre invece quando l’oggetto del mercimonio sia costituito dal

compimento di atti dell’ufficio secondo un rapporto di progressione criminosa tra due fattispecie incrinartici. Deve però rilevarsi che in questo modo da un lato sia ha una forzatura della tipicità dell’art. 319 c.p. e dall’altro lato la fattispecie prevista dall’art 318 c.p. assumerebbe un ambito di operatività esclusivamente residuale potendo ravvisarsi solamente nell’ipotesi in cui la vendita della funzione abbia ad oggetto il mercimonio di un atto dell’ufficio (cfr. Cass. Pen. n. 40237/2016; Cass. Pen n. 15959/2016; Cass. Pen n. 24535/ c.d. “Mafia Capitale”) Tale interpretazione non è però unanimemente condivisa dalla giurisprudenza. In senso contrario ed asimmetrico si pone la Corte di Cassazione con la sentenza n. 49226/2014 secondo cui lo stabile asservimento del pubblico ufficiale a interessi personali di terzi, realizzato attraverso l’impegno permanente a compiere o ad omettere una serie determinata di atti ricollegabili alla funzione esercitata, integrerebbe il reato di cui all’art. 318 c.p. nel testo risultante dalla riforma del 2012 e non il reato più gravi dei cui all’art. 319 c.p., salvo che la messa a disposizione della funzione abbia prodotto il compimento di una atto contrario ai propri doveri di ufficio poiché in tal caso si determina una progressione criminosa nel cui ambito dei singoli dazioni eventualmente effettuate si atteggiano a momenti esecutivi di un unico reato di corruzione propria a consumazione permanente. La Corte ha evidenziato in particolare che in conseguenza della riscrittura dell’art. 318 c.p. il baricentro del reato è stato spostato dall’atto conforme o contrario ai doveri d’ufficio all’esercizio della funzione pubblica. La riforma ha dunque esteso l’aera della punibilità dell’originaria ipotesi della retribuzione del pubblico ufficiale per il compimento di un atto conforme ai doveri ufficio a tutte quelle forme di mercimonio delle funzioni dei poteri del pubblico ufficiale, salvo l’ipotesi in cui sia accertato un nesso strumentale tra la dazione o promessa e il compimento di un determinato o ben determinabile atto contrario ai

funzione, l’art 319 enuclea un preciso atto contrario ai doveri di ufficio oggetto di illecito mercimonio.