saggi emanuele conte | Esercizi di Diritto Romano

Il sindaco di Firenze, Giorgio La Pira, nel settembre del 1952 decise di riunire i più grandi studiosi

della storia del diritto per rilanciare gli studi gloriosi del diritto romano, che avevano subito una

battuta d’arresto a causa della politica nazista che aveva definito il diritto romano come una delle

cause della decadenza della Germania e aveva progressivamente sostituito il diritto romano con il

diritto germanico.

L’obiettivo era quello di recuperare l’esperienza di ricerca che aveva caratterizzato l’800 e in

particolare, secondo Genzmer, occorreva riscoprire la letteratura giuridica medievale attraverso

l’attenta e minuziosa opera di Savigny. Egli propose di rinnovare la Geschichte modello

indiscusso della storia del diritto romano, punto di partenza per la trasmissione del diritto romano

attraverso i secoli.

Savigny aveva scelto di parlare di storia per un rifiuto al razionalismo giusnaturalistico e per porre

in rilievo la storia nazionale tedesca. D’altra parte i tempi imponevano il ricorso ad un sistema di

diritto privato che consentisse di favorire lo sviluppo economico, non essendo possibile ricorrere

al vecchio gemeines Recht, diritto composito di base particolaristica. Egli proponeva alla nazione

un sistema di concetti che potessero attualizzare gli istituti del diritto romano, rendendoli

funzionali alle esigenze della Germania dell’800. Non era facile giustificare questa scelta, perché

già dal 1600, l’insegnamento del diritto tedesco era stato rigorosamente separato da quello del

diritto romano. Occorreva un espediente. Savigny decise di rivolgersi agli animi dei suoi

connazionali facendo leva sul ruolo che il Medioevo aveva avuto nella trasmissione del “diritto

eterno”. Quel Medioevo che aveva visto i popoli germanici come protagonisti assoluti nella

scena della trasmissione del sapere. E proprio perché fu proprio il Medioevo a fare da tramite

per lo studio del diritto romano fino ai giorni nostri, era proprio il Medioevo che giustificava la

scelta di imporre il diritto romano nel bagaglio del patrimonio storico della Nazione tedesca. La

narrazione di Savigny, inizialmente venne progettata in chiave storica, come storia della scienza

giuridica, evidenziando i collegamenti tra le vite dei giuristi “letterati” più che tra gli istituti

giuridici.

Gli insegnamenti del diritto romano divennero fondamentali in Francia, Spagna e soprattutto in

Italia e furono considerati da un duplice punto di vista: da un lato si intendeva riscoprire il testo in

chiave filologica, dall’altro si proponeva di sistematizzare istituti giuridici romani in un unico

quadro dogmatico. Questa duplice visione era percepibile anche nella distinzione nello studio

delle discipline romanistiche, suddivise in un corso di storia del diritto romano, dedicato alle fonti

e al regime istituzionale, un corso di istituzioni di diritto romano dedicato allo studio dell’impianto

privatistico sulla base delle Institutiones di Gaio e Giustiniano e un terzo corso, Diritto romano

volto a spiegare gli istituti giuridici romani attraverso i secoli, seguendone l’evoluzione.

Tra i professori intervenuti a Firenze vi era Riccobono, professore della sapienza che aveva vissuto

i trionfi della scuola storica. Egli difendeva il diritto romano come validamente eterno. Secondo il

maestro il diritto romano era stato conservato nella sua forma giustinianea come intatto fino ai

giorni nostri, pronto a servire i giuristi del futuro. Il Medioevo, in questo contesto, aveva avuto

solo una funzione di tramite per la trasmissione del deposito preziosissimo di scientia iuris

contenuto all’interno del Corpus Iuris civilis che era stata in grado di resistere alle intemperie

della storia e superare intatto i secoli. Ciò era sintomo della più grande devozione del professore

al sistema prospettato da Savigny.

Accanto a chi aveva accolto questa notevole prospettiva, non mancavano coloro che criticavano

Savigny. Il filo che legava tradizione medievale e diritto romano era troppo sottile e ben presto

l’esaltazione della storia nazionale e le correnti romantiche lo avrebbero spezzato. Grimm

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Il sindaco di Firenze, Giorgio La Pira, nel settembre del 1952 decise di riunire i più grandi studiosi della storia del diritto per rilanciare gli studi gloriosi del diritto romano, che avevano subito una battuta d’arresto a causa della politica nazista che aveva definito il diritto romano come una delle cause della decadenza della Germania e aveva progressivamente sostituito il diritto romano con il diritto germanico. L’obiettivo era quello di recuperare l’esperienza di ricerca che aveva caratterizzato l’800 e in particolare, secondo Genzmer, occorreva riscoprire la letteratura giuridica medievale attraverso l’attenta e minuziosa opera di Savigny. Egli propose di rinnovare la Geschichte modello indiscusso della storia del diritto romano, punto di partenza per la trasmissione del diritto romano attraverso i secoli. Savigny aveva scelto di parlare di storia per un rifiuto al razionalismo giusnaturalistico e per porre in rilievo la storia nazionale tedesca. D’altra parte i tempi imponevano il ricorso ad un sistema di diritto privato che consentisse di favorire lo sviluppo economico, non essendo possibile ricorrere al vecchio gemeines Recht, diritto composito di base particolaristica. Egli proponeva alla nazione un sistema di concetti che potessero attualizzare gli istituti del diritto romano, rendendoli funzionali alle esigenze della Germania dell’800. Non era facile giustificare questa scelta, perché già dal 1600, l’insegnamento del diritto tedesco era stato rigorosamente separato da quello del diritto romano. Occorreva un espediente. Savigny decise di rivolgersi agli animi dei suoi connazionali facendo leva sul ruolo che il Medioevo aveva avuto nella trasmissione del “diritto eterno”. Quel Medioevo che aveva visto i popoli germanici come protagonisti assoluti nella scena della trasmissione del sapere. E proprio perché fu proprio il Medioevo a fare da tramite per lo studio del diritto romano fino ai giorni nostri, era proprio il Medioevo che giustificava la scelta di imporre il diritto romano nel bagaglio del patrimonio storico della Nazione tedesca. La narrazione di Savigny, inizialmente venne progettata in chiave storica, come storia della scienza giuridica, evidenziando i collegamenti tra le vite dei giuristi “letterati” più che tra gli istituti giuridici. Gli insegnamenti del diritto romano divennero fondamentali in Francia, Spagna e soprattutto in Italia e furono considerati da un duplice punto di vista: da un lato si intendeva riscoprire il testo in chiave filologica, dall’altro si proponeva di sistematizzare istituti giuridici romani in un unico quadro dogmatico. Questa duplice visione era percepibile anche nella distinzione nello studio delle discipline romanistiche, suddivise in un corso di storia del diritto romano, dedicato alle fonti e al regime istituzionale, un corso di istituzioni di diritto romano dedicato allo studio dell’impianto privatistico sulla base delle Institutiones di Gaio e Giustiniano e un terzo corso, Diritto romano volto a spiegare gli istituti giuridici romani attraverso i secoli, seguendone l’evoluzione. Tra i professori intervenuti a Firenze vi era Riccobono, professore della sapienza che aveva vissuto i trionfi della scuola storica. Egli difendeva il diritto romano come validamente eterno. Secondo il maestro il diritto romano era stato conservato nella sua forma giustinianea come intatto fino ai giorni nostri, pronto a servire i giuristi del futuro. Il Medioevo, in questo contesto, aveva avuto solo una funzione di tramite per la trasmissione del deposito preziosissimo di scientia iuris contenuto all’interno del Corpus Iuris civilis che era stata in grado di resistere alle intemperie della storia e superare intatto i secoli. Ciò era sintomo della più grande devozione del professore al sistema prospettato da Savigny. Accanto a chi aveva accolto questa notevole prospettiva, non mancavano coloro che criticavano Savigny. Il filo che legava tradizione medievale e diritto romano era troppo sottile e ben presto l’esaltazione della storia nazionale e le correnti romantiche lo avrebbero spezzato. Grimm

raccolse numerosi testi giuridici che provenivano direttamente dalla pratica, utilizzavano la lingua tedesca e riflettevano direttamente lo spirito giuridico del popolo, così come le fiabe ne esprimevano la creatività. Un altro giurista vicino a Savigny, Pucha evidenziava la sostanziale differenza fra storicità dell’antico e storicità del medioevo. Era possibile ricostruire in forma articolata e sistematica il diritto romano antico, proprio perché ormai aveva trovato una sua conclusione ed era distante dal presente, ma non il diritto medievale, posto a fondamento del neues Recht. Il Medioevo non era affatto, secondo l’autore, distante, ma si doveva considerare come un passato vivo, “al cui centro noi stessi ci troviamo ancora”. La consuetudine germanica radicata nel popolo tedesco, trovava la sua fonte di legittimazione nel Medioevo. Il Medioevo è l’unico vero protagonista della storia d’Europa, non è un semplice periodo di transizione che ci ha riportato intatto il diritto romano. La storia delle istituzioni nazionali, l’identità del popolo si dovevano ricercare nel complicato periodo storico piuttosto oscuro, mai approfondito dagli studiosi. Una volta liberati dall’ossequio nei confronti di Savigny, i germanisti cominciarono a diffondersi piuttosto rapidamente, profondi trasmettitori delle passioni nazionaliste che infiammavano i romantici di quel periodo. Il recepimento del diritto romano era percepito come una “disgrazia nazionale” perché aveva impedito il libero dispiegarsi dello spirito del popolo. E così, si imposero accanto ai romanisti, i germanisti e si svilupparono due correnti cui erano affidati oggetti di indagine differenti: i romanisti continuarono a coltivare e ad approfondire il terreno molto vasto del diritto privato, i germanisti si occuparono del diritto pubblico, come ambito che scaturiva direttamente dalle evoluzioni della storia. La loro influenza fu determinante, soprattutto sul piano della interpretazione storica, i romanisti, infatti, ritenevano ormai conclusa l’esperienza del diritto pubblico antico e attribuivano al Medioevo il merito di aver costruito le strutture pubblicistiche che avrebbero determinato la nascita degli stati moderni. Oltre che campi di indagine differenti, le due scuole svilupparono diverse concezioni del Medioevo. Per i romanisti esso era solo un periodo di passaggio per la trasmissione del tesoro del diritto eterno, per i germanisti era l’età della riscossa dei popoli che avevano creato istituti in grado di stemperare il rigor delle norme e far emergere l’elemento della volontà individuale. Sulla scia delle due scuole nella seconda metà dell’800 nelle facoltà di Giurisprudenza furono istituite cattedre dedicate alla storia del diritto nazionale nel Medioevo, intitolate “diritto italiano” per assonanza alle cattedre di germanisches Recht e finirono per contrapporsi alle cattedre di diritto romano. Finalmente gli italiani, in un clima acceso di riunificazione, avrebbero potuto fare riferimento ad un diritto nazionale che li avrebbe accomunati come popolo, opposto e distinto dal diritto romano, modello universale cui ispirarsi, ma distante dal loro patrimonio. Questa cieca applicazione degli schemi che avevano trovato la loro affermazione in Germania comportò non poche critiche, definite come incongruenze. Brandileone, professore all’università di Parma, insisteva sul superamento dell’innaturale separazione fra la scienza giuridica romanista e l’esperienza giuridica vissuta etichettata come “italiana” o “germanica”. Le dottrine dei giuristi medievali non erano stati sterili tentativi di interpretazione dei testi antichi, ma strumenti di trasformazione dei concetti giuridici in prassi negoziale. Su questa intuizione Calasso ripensò la storia del diritto italiano come ruotante intorno ad un centro nuovo, l’età del diritto comune. Era proprio nel diritto comune che confluivano esigenze del popolo del medioevo e proprio dal diritto comune si dipartivano novità destinate ad influenzare l’Europa per secoli. Il diritto comune era creazione dei giuristi medievali, glossatori e commentatori del Corpus, terreno di lavoro del diritto romano, ma Calasso proveniva da una cattedra di Storia del diritto italiano. Era richiesto uno sforzo maggiore per un cambio di prospettiva così controverso. Egli fu costretto a riconsiderare in porfondità la tradizione storiografica. Qualificò come “monstrum” la storia dei

intenti a rivestire di validità i contenuti che costituivano la fondazione stabile dell’intera società, rispettosi solo formalmente delle norme di Giustiniano o dei papi legislatori. Dobbiamo però considerare che la visione di un ordine stabile non renderebbe giustizia alla dinamica della storia e quindi sembrerebbe naturale configurare le regole come risultati di un raggiungimento degli obiettivi più profondi degli uomini del tempo, non rinchiuderle in rigidi schemi dogmatici come erano state percepite fino all’analisi di Calasso. Le dottrine dei giuristi furono così tanto coinvolte nelle dinamiche della società del 1300 e 1400 che sarebbe difficile cercare di comprenderle senza inserirle nelle tensioni sociali. I giuristi non erano solo studiosi, teorici nelle aule universitarie, ma assunsero una connotazione di “pratici”, proprio a testimoniare la fusione che realizzarono tra il diritto romano e il particolarismo giuridico che confluirà nel diritto comune. È forte il legame tra dottrina giuridica e prassi. Per esempio, il bisogno di superare le procedure irrazionali basate sulle prove ordaliche spinse i giuristi a ricercare regole nei testi di Giustiniano riguardanti un processo più conforme alla veritas. Ecco che le prime glosse si ritrovano proprio nell’ambito delle actiones. Quindi erano esigenze pratiche che spingevano verso la ricerca di norme che potessero legittimare determinate scelte. Il processo fu rinnovato a partire da quelle norme in contesti religiosi e laici. Si richiamava in auge l’antico sistema delle actiones che Giustiniano aveva inserito con intenti più didattici che pratici. Infatti, il processo, al suo tempo, non richiedeva più un tale rigido formalismo, considerato quasi irrazionale. Giustiniano inserì lo stesso un lunghissimo catalogo di azioni per le quali l’attore poteva agire in giudizio che vennero riprese dalle corti laiche ed ecclesiastiche del 1300 e a partire da quel sistema videro la luce una serie di principi che ancora oggi regolano l’ambito giurisdizionale, quale la causa petendi. Ciò si poneva in netto contrasto con la considerazione del processo nell’Alto Medioevo, teso ad evitare inimicizie e a promuovere la pax tra la parti, slegato dalla razionalità e da un quadro di diritti sostanziali e di riti. La storiografia giuridica non ha posto attenzione sul fatto che progressivamente cambia l’atteggiamento nei confronti del testo normativo. Dopo secoli di interpolazioni, frammenti, accostamenti con fonti canoniche, con la Renovatio i testi giustinianei tornano ad avere una forma definita e a diffondersi uniformemente in copie uguali. Gli amanuensi si limitano a riprodurre il testo così com’è, non operano interpolazioni e non inseriscono norme estranee o eliminano contraddizioni. Deve essere la scuola eventualmente a risolvere le antinomie. È proprio la stabilizzazione del testo la premessa di una scientia iuris che possa prima di tutto chiarire il senso del testo e conciliarlo con testi contrari. Dalla scientia iuris cominceranno ad emergere regole generali che andranno a costituire il nucleo della nuova scienza che progressivamente si affianca alla stabilizzazione di un Corpus canonico. Accursio può proclamare <>, le norme giuridiche si trovano dentro al testo e dentro il testo il giurista è in grado di trovare soluzione a qualsiasi problema. Il diritto comune si impianta sulle fondamenta di due compilazioni autorevoli e stabili cui si aggiungono altri complessi normativi a partire dal

Un diritto comune che fornisce ai giuristi numerosi e notevoli spunti di riflessione che non restano confinati nelle mura delle scuole, ma trovano applicazione all’interno della prassi dei tribunali, dove erano state rievocate le actiones. Il diritto romano non è visto con nostalgia nel tentativo di riutilizzarlo nella sua formulazione originaria, ma costituisce un deposito inesauribile di elaborazioni teoriche applicate alla prassi. E i giuristi medievali non furono semplici “applicatori” delle norme giustinianee, ma intellettuali che volevano rompere con la tradizione. La storia del diritto è stata per due secoli incentrata sul Medioevo, oggi invece gli storici del diritto si concentrano sui secoli a noi più vicini, sia perché si ritiene che i giuristi siano più interessati alla storia moderna e contemporanea sia perché trovano piuttosto difficoltoso

l’approccio con le fonti medievali. Se la storia del diritto si intende come dogmatica preordinata al diritto vigente, non varrebbe la pena studiare questo complesso periodo storico e quindi potrebbe benissimo essere trascurato come “inutile premessa storica” e lasciato all’indagine degli storici e non dei giuristi. Ma dal momento che il diritto non è una fredda tecnica isolata e non può essere studiato prescindendo dalla storia, non possiamo trascurare la sua articolazione logica interna di cui questo complesso e odiatissimo periodo storico è una componente di rilievo. Il punto è l’interazione tra la storia del diritto e scienza giuridica. Sono presentate prospettive sul problema e propone visioni future.

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