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E. Conte
DIRITTO COMUNE
1.Per una storia del diritto medievale nel XXI
secolo
Firenze 1952: fra rinnovamento e conservazione
Nel settembre del 1952, durante la riunione fiorentina è forte l’esigenza di rilanciare gli studi di diritto romano, soprattutto in riferimento alla Germania post-nazista. Tale riunione si svolge nei termini di rinnovamento nella conservazione, proseguendo nel solco della tradizione scientifica. Si richiede a Genzmer, specialista di medioevo ed esperto delle opere dei glossatori di esporre una relazione sullo stato attuale degli studi e degli strumenti di lavoro relativi al destino del diritto romano dopo la caduta dell’Impero. Genzmer sottolinea la frammentarietà degli studi sino ad allora posti in essere e propone come soluzione una conciliazione della tradizione storiografica con il rinnovamento. Propone infatti di rinnovare con una nuova edizione ampliata e approfondita, la storia (Geschichte) di Friedrich Carl von Savigny.
Ritornare a Savigny e alle origini della scuola storica
Genzmer proponeva un ritorno alle origini. La Storia di Savigny sembrava un modello che poteva essere migliorato ma doveva conservare le sue linee fondamentali. Non si intende tuttavia la dipendenza della storiografia giuridica da Savigny (perché si dovesse partire proprio da lui) se non si tiene presente la dipendenza che legò ricerca storica e costruzione dogmatica all’interno del lavoro di Savigny. Savigny rifiutò il razionalismo giusnaturalistico, nel primo ottocento i tempi imponevano la creazione di un sistema di diritto privato tale da favorire lo sviluppo economico degli stati in cui la Germania era divisa. Savigny rifiuta il
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modello francese e propone alla nazione tedesca una serie di concetti che attualizzano gli studi privatistici romani per renderli funzionali alla società liberale dell’ottocento. Conciliare il diritto romano col diritto tedesco non poteva apparire naturale, ed ecco perché i 50 anni impiegati da Savigny per creare la sua opera possono essere intesi come espressione del tentativo di integrare la dogmatica basata sul digesto nella metodologia che Savigny (negli istituti nuovi) andava imponendo ai giuristi del suo tempo. Il medioevo era il periodo del trionfo della Germania su tutta l’Europa, dunque una grande storia del diritto romano nel medioevo poteva fornire una giustificazione storica per l’operazione di Savigny. Il diritto assume un’immagine razionale grazie alla centralità della scienza giuridica e dei giuristi accademici. La storia di Savigny è una storia della scienza giuridica, di natura letteraria prima che istituzionale. Questa scelta di savigny aveva lo scopo politico di proporre alla nazione tedesca divisa un diritto privato unificato ancora prima di raggiungere l’unità politica.
L’età dell’oro del diritto romano
La storia di Savigny era destinata a suscitare entusiasti e critiche. Entusiasti furono i professori di diritto romano. Il successo tedesco della scuola storica supera i confini e arriva anche in Italia, in cui gli studi e gli insegnamenti di diritto romano divengono fondamentali. Da una parte si fanno ricerche filologiche sui testi antichi e medievali, dall’altra si sciolgono dalla storia gli istituti giuridici romani. Nascono i corsi quindi di storia, istituzioni e corso avanzato di diritto romano. Il prolificare di cattedre e libri segna l’età dell’oro del diritto romano. Secondo Salvatore Riccobono (presidente onorario della riunione fiorentina nato nel 1864) nella sua forma giustinianea il diritto romano era stato consegnato intatto nelle mani dell’Europa medievale ed intatto era rimasto sino al mondo moderno e contemporaneo per servire i giuristi del futuro. Il medioevo svolge funzione di tramite.
La reazione a Savigny: I Germanisti
Savigny andò incontro anche a forti critiche, frutto della tensione politica verso la costruzione di uno stato nazionale, che in Germania significò identità storica del popolo e della sua cultura. Jacob Grimm
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nel medioevo avessero un diritto nazionale che li accomunava come popolo.
Francesco Calasso e il problema storico del diritto
comune
Si levano in Italia alcune voci per criticare le incongruenze che derivano dall’applicazione all’Italia degli schemi che si erano affermati in Germania. Nel 1888 Brandileone ha la cattedra di Storia del diritto Italiano a Parma e mira a superare l’innaturale separazione fra scienza giuridica (romanistica)ed esperienza giuridica vissuta (italiana o germanistica) definendo gli studi medievali strumenti efficaci per la trasformazione della pratica. L’idea di Brandileone viene ripresa da Calasso (allievo). Calasso ripensa la storia del diritto italiano intorno ad un centro nuovo, l’età del diritto comune. Poiché però il diritto comune era considerato terreno di lavoro dei professori di diritto romano mentre Calasso era docente di Storia del diritto Italiano dovette studiare a fondo la tradizione storiografica giungendo a criticare l’assetto della disciplina basato sulla alterità tra diritto romano e diritto germanico, che opponeva la dottrina medievale alla pratica. Calasso individuava nell’innaturale divisione tedesca dei romanisti dai germanisti una delle cause principali della mancanza di storicità che si osserva nella storia giuridica. Egli rifiuta la metodologia fondata sui tre fattori storici: romano, germanico, canonico. E osserva come da ciò sia derivata la sottovalutazione più assoluta del diritto comune del Medioevo.
La proposta conservatrice di Genzmer e il richiamo
alla storicità di Calasso
Nel 1952 alla riunione fiorentina quando Gretzmer parlava aveva di fronte Calasso. Genzmer non proponeva di studiare la via del diritto nel Medioevo, voleva dare un quadro delle opere del medioevo che si erano occupate di diritto romano. L’uso del termine esterno non è casuale. Il maestro di Savigny, Gustav Hugo, riprendendo e mutando il contenuto del pensiero di Leibniz propose di occuparsi di storia giuridica separando la storia esterna da quella interna. La storia esterna è la tradizione letteraria delle leggi e delle opere di interpretazione, la storia interna è lo sviluppo dei principi
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del diritto. Secondo Leibniz invece la storia del diritto era caratterizzata dal dinamismo e dalla necessità di conoscere i rapporti del giuridico con la società, non volendo separare la storia delle fonti da quella degli istituti giuridici. Hugo invece sollecitava ad affinare la propria competenza filologica ma nello stesso tempo cercava di realizzare un diritto romano puro, che poteva studiarsi anche separatamente dalla storicità concreta nella quale era stato promulgato e applicato. Ora, Gezmer riproponeva questo tipo di storia esterna come compito dei medievisti, lasciando ai romanisti l’analisi interna degli istituti giuridici romani. Calasso ritenne inaccettabile l’idea che il problema storico ed il ruolo del diritto comune potesse essere ridotto a quello del reinserimento del diritto romano nella scienza moderna curando così il solo destino del diritto romano dopo la caduta dell’impero. Secondo Calasso la conoscenza storica del diritto comune comportava lo studio della funzione dello stesso nella società medievale e l’intreccio con le fonti dello ius proprium. Il compito dello storico del diritto è per Calasso lo studio delle relazioni che legano il diritto alla società. Nonostante il suo attacco alla proposta di Genzmer il progetto del nuovo Savigny prese vita nello Ius Romanum Medii Aevi.
Fortuna e sfortuna della proposta di Calasso
La proposta storiografica di Calasso è stata ascoltata e molti cominciarono a guardare alle fonti del diritto comune con occhi diversi. Le glosse, i commentarii e i trattati non erano più considerati come diritto colto staccato dalla realtà ma strumenti fondamentali per comprendere quella stagione giuridica. Ma i vecchi difetti della storiografia giuridica sono difficili da superare e così Paolo Grossi presenta (1995) un disegno stabile della storia del diritto del medioevo nei quali si sarebbe affermato una civiltà unitaria in Europa, prima attraverso il valore normativo del fatto consuetudinario, poi con il contributo sapienziale dei giuristi solo formalmente rispettosi delle norme di Giustiniano, ma in realtà intenti a rivestire di validità i contenuti che costituivano la fondazione stabile dell’intera società. La visione di un ordine stabile che esprime la mentalità medievale non rende giustizia alla realtà ma rivela la sopravvivenza degli schemi tradizionali della storiografia che resistono nonostante il magistero di Calasso.
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norme giuridiche possono trovarsi soltanto dentro il testo. Dentro il testo il giurista troverà la soluzione dei problemi della pratica. Il diritto comune si edifica quindi su queste due compilazioni stabili. Tali opere forniscono argumenta alla pratica incanalata nel sistema processuale romano canonico fondato sul confronto fra le ragioni delle parti. Vengono così risolti i problemi attinenti alla servitù della gleba e all’attribuzione dei diritti alle cose inanimate (v es. pp 39- con rinvio al capitolo V)
Per una storia del diritto medievale nel XXI secolo
La storia del diritto è stata per due secoli centrata sul medioevo, oggi però gli storici del diritto preferiscono concentrarsi sui secoli a noi più vicini, interessati di più alla storia moderna e contemporanea. Ad esempio Momigliano nel 1966 ritenne di poter affermare che in quell’anno si sarebbe celebrata la fine della storia del diritto come branca autonoma della ricerca storica. Tuttavia gli storici del diritto non sono scomparsi e poiché il diritto non è una tecnica fredda e isolata non ci si può occupare di esso senza conoscerne la grammatica fondamentale. Abbiamo bisogno di più storia e di più diritto per poter continuare a scrivere la storia del diritto.
2. L’istituzione del testo giuridico tra XI e XII secolo
Il Corpus iuris civile di Giustiniano è protagonista di questa storia. La sua ricomparsa nel XII sec non fu solo una fortunata riscoperta ma anche una faticosa costruzione. Era necessario fondare un nuovo diritto adatto al nuovo millennio, stabilizzato e fissato per sempre da un’autorità indiscutibile, la compilazione giustinianea rispondeva a tale scopo.
Storia del diritto e storia del testo giustinianeo
Nel XIX e XX secolo inizia a porsi il problema della continuità, relativo alla sopravvivenza del diritto romano per oltre 15 secoli dopo la morte dell’organismo politico che lo aveva prodotto. Paul Vinogradoff definisce il diritto romano medievale come un fantasma sopravvissuto alla scomparsa del corpo nel quale esso per la prima volta vide la luce.
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In tale periodo gli stati subiscono una crisi strutturale profonda, ed in un’ottica romantica il diritto è manifestazione dell’identità nazionale ispirata dal diritto romano. Ma al tempo stesso è un periodo di positivismo scientifico, di fondazione filologica degli studi storici. Tema centrale della storiografia dell’epoca è appunto la questione della continuità tra il diritto antico e quello borghese che si andò via via codificando in Europa. Era necessario costruire l’identità storia dei popoli europei ma al tempo stesso era necessaria dal punto di vista positivistico filologico una ricerca e critica storica dei documenti su cui la storia dei diritti europei doveva essere fondata.
Sullo studio delle raccolte medievali gli studiosi (tedeschi) si dividono in 2 fronti:
- chi sostiene la continuità del diritto romano in epoca medievale (stintzing, fitting);
- chi sostiene la discontinuità.
In ogni caso il rinascimento giuridico del XI e XII secolo , che vede nascere la scuola dei glossatori viene inteso dagli studiosi del XIX e XX secolo come una esplosione di novità nella vita giuridico intellettuale del basso medioevo. Calasso, negli anni 30 (1930) rilancia lì immagine della funzione centrale della scienza giuridica come generatrice un sistema articolato ma unico in tutta l’Europa.Oggi l’analisi di tali tema torna ad essere attuale e sembra essere inevitabile l’esigenza di attingere alla storia per comprendere a fondo l’identità delle nostre istituzioni. In sostanza si ripropone il tema dell’alternativa tra continuità e discontinuità, tra eredità classica e rielaborazione evoluzionistica medievale.
Le grandi compilazioni tardo antiche
L’eredità del mondo romano al termine dell’età classica è affidata alla compilazione di materiali legislativi e dottrinali. Si tratta di un’epoca cosciente della crisi che vive i cui segni si manifestano anche nella cultura giudica, inducendo i privati a disporre raccolte normative (codici gregoriano ed ermogeniano) gli imperatori controllano il ricorso alle opere giurisprudenziali e vengono lanciate grandi opere di codificazione, pensiamo al codice di Teodosio II nel V e la compilazione di Giustiniano nel VI sec.
Le due grandi codificazioni ebbero sì il merito di consentire la conservazione dei testi romani ma determinarono anche un mutamento del modo di concepire l’esperienza giuridica. Il diritto trova il proprio posto all’interno di un libro e ad è tutto racchiuso all’interno dello stesso. Ad esempio nel digesto la libertà dell’interprete lascia il posto alla rigida disposizione del legislatore. Così anche per la redazione delle novelle di Gisutiniano, posto che il sovrano predispone l’intervento normativo solo qualora avvengano accadimenti nuovi che lo richiedono.
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La prospettiva dell’utilizzatore nelle compilazioni medievali
Tutte le legislazioni temporali promulgate durante l’alto medioevo hanno i caratteri della mutevolezza e della instabilità testuale. Anche la renovatio voluta dalla chiesa ed intrapresa da Carlo Magno rinuncia a riproporre l’immagine del testo giuridico onnicomprensivo come fonte unica del diritto. La legislazione carolingia avviene infatti su pergamene sciolte (ce lo dice Ansegiso raccoglitore di capitularia, era un privato). Anche Ludovico il pio (successore di carlo magno) nel 818 non propose la costituzione di un testo standardizzato e controllato da una cancelleria ma propose di conservare copia delle singole cartulae contenenti i capitolari in un archivio pubblico. Ci dà una buona descrizione di tale tipo di raccolte Boretius l’editore del liber papiensis. Le collezioni di capitolari sono fatte da privati e quindi confrontandole si osserva l’enorme differenza tra gli tessi. Erano tutte prive della publica fides. Le raccolte di testi giuridici prendono la forma giudicata utile dall’utilizzatore più che quella sancita da un legislatore sovrano. Per conte la stabilità non fu affatto una caratteristica dei testi giuridici altomedievali.
La chiesa e la concezione strumentale della legge: le falsificazioni
Anche le collezioni canoniche variano ampiamente fra loro, arricchite da aggiunte di testi di altre fonti ritenuti utili o alleggerite di altri testi ritenuti inutili. Anche qui quindi sembra trionfare la prospettiva dell’utilizzatore, di regola un monastero che produce libri da conservare ed usare all’occorrenza per tutelare le prerogative ecclesiastiche. Pensiamo a Regino di prum, al decretum di burcardo di worms o alle decretales pseudo-isidoriane. Esse contengono le risposte ai più urgenti problemi che la pratica poneva è questa aderenza alla necessità del diritto vissuto che determina la fortuna della falsificazione. Anche qui prevale la prospettiva dell’utilizzatore su quella della legislazione sovrana. La falsificazione risponde alla tradizione che scinde in due la potestà della norma giuridica: forza cogente data dall’autorità normativa del legislatore e cogenza data dalla suo contenuto espressione di una veritas, di per sé giusta e dotata pertanto di forza normativa. La falsificazione è giustificata dall’esigenza di fornire cogenza esterna ai testi. Il diritto non coincide quindi con il testo giuridico. Il testo canonico è un mezzo per attingere alla veritas che si trova al di fuori di esso. La chiesa carolingia insiste su questo distacco tra diritto e testo accettando e utilizzando ampiamente le falsificazioni.
La riforma gregoriana: la maestà della norma e la varietà delle
compilazioni
Con l’età gregoriana questo atteggiamento nei confronti del testo si modifica. Gregorio VII rilancia e riforma le istituzioni ecclesiastiche, prime fra tutte il pontefice. La sovranità del pontefice ricalca la maiestas imperiale laica del tardo antico. D’improvviso la consonanza di un testo alla veritas non è più sufficiente a
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dotarlo di giuridicità. È nuovamente necessario che quel testo sia promulgato da un’autorità dotata di potere legislativo perché sia considerato fonte del diritto. Questo nuovo rispetto dell’autorità induce i dotti prelati a preoccuparsi dell’attribuzione e della correttezza dei testi circolanti. Prendiamo Pier Damiani (compilatore di collezioni gregoriane): non è levito a qualunque semplice uomo di pubblicare canoni, questo privilegio compete solamente a colui che risiede sulla cattedra di San Pietro. Occorre ripristinare le corrette intitulationes/inscriptiones che collegano ogni norma canonica all’autorità che l’ha prodotta, solo così si potrà essere certi della forza legislativa di ogni singolo testo. Ciò contamina anche il potere secolare. Abbiamo una citazione del codice giustinianeo in un documento imperiale di Enrico II. Una legge del codice sembra limitare la sfera di applicazione solo al clero di Costantinopoli (erano sollevati dal prestare il giuramento di calunni) ma il sovrano estende il disposto a tutti i chierici come voleva il diritto canonico. C’è quindi nuovo rispetto per il testo e rifiuto per l’approssimazione altomedievale ma non c’è una rinascita del modello tardo antico della codificazione. Infatti i gregoriani non ambiscono a riproporre le antiche codificazioni nella forma completa e originale, si tratta di collezioni composte da singoli testi che risultano essere controllati e provengono dall’autorità di concili o dei papi ma l’insieme che producono è ancora specchio dei gusti e delle necessità degli utilizzatori. Questo stile emerge dalla collectio britannica,contiene oltre ai canoni anche brani del digesto,i brani scelti dall’anonimo compilatore venivano scelti trascritti e attribuiti correttamente ma non c’era interesse riguardo al contesto generale da cui erano tratti. la raccolta e l’organizzazione delle norme non viene Ricondotta ad un’autorità legislativa ma rimane affidata alla erudizione e alla perizia degli studiosi. Questo obiettivo sarà raggiunto dalla chiesa solo cento anni dopo gregorio.
Il decretum di graziano dalla fluidità alla stabilizzazione scolastica
Le collezioni canoniche si consolidano nel XII secolo quando viene compilato il decretum di graziano considarato l’inizio della codificazione ecclesiastica. In realtà questa non era l’intenzione di graziano, ma fu opera della sua scuola che dopo la sua morte trasformò forma e spirito dell’opera rendendone una codificazione stabilizzata. Ne 95 winroth rivede l’osservazione di Kuttner del 1938 relativa alla versione abbreviata del Decretum di graziano. Kuttner riteneva fosse stata compilata dopo il decretum per alleggerirla, Winroth capì che quella era in realtà la prima stesura dell’opera fatta da Graziano stesso. Quindi quel testo che pareva essere la base stabile e testuale della scienza canonistica era in realtà nato e cresciuto nella fluidità tipica del suo tempo. Graziano quindi proseguì la tradizione dei raccoglitori gregoriani compilando la sua raccolta secondo le necessità che sentiva. Quindi cosa ne determinò la trasformazione? Il fatto che graziano e la sua scuola si installarono a
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dell’interpretazione d(esegesi) dei primi maestri. Era troppo tardi e invece di riproporre il codex in 12 libri si accettò la divisione in 2.
Gli ultimi florilegi del XII secolo
La filologia irneriana è parte di un percorso volto alla creazione di una nuova cultura laica e di un nuovo ceto sociale, quello dei giuristi. In tale ottica comprendiamo qualche sacrificio del rispetto della forma esatta a fronte di maggiore saldezza e funzionalità. Ciò sempre nell’ottica della assoluta intolleranza della vecchia mentalità approssimativa, madre di florilegia e zibaldoni di fonti scelte in maniera soggettiva e opinabile, quali le Exceptiones Petri e il Brachylogus. Ed in tale contesto si colloca il Liber Pauperum di Vacario, maestro italiano che emigrato in Inghilterra intende insegnare il succo del diritto romano tramite questo libro, evitando così che gli studenti si sobbarcassero dell’onere di acquistare la poderosa compilazione giustinianea. Il liber pauperum è un ritorno al sistema dei florilegia, fatto di brani da lui scelti e tratti dal codice e dal digesto ricchi di glosse redatte da lui stesso. Tuttavia è talmente forte il rispetto per il volto integrale dell’opera giustinianea nella cultura bolognese da indurre anche Vacario a giustificare il perché del suo libro cercando di limitare le critiche dei colleghi bolognesi. Non era possibile epitomare senza sentire il bisogno di giustificarsi.
Il nuovo sistema di citazione e l’autorità del testo
Elemento caratteristico della nuova scuola giuridica è il nuovo stile di citazione dei testi normativi. I brani contenuti nella compilazione giustinianea sono citati attraverso l’indicazione della parte (codice, digesto, istituzioni, novelle) del titolo e delle prime parole del testo. Questo sistema è più preciso di tutti i metodi di citazione utilizzati nei secoli precedenti. Prima si richiamava il nome dell’imperatore o del giurista che compra nell’inscrizione del frammento o si ricopiava il testo per esteso. Il nuovo sistema conta sulla disponibilità di molti libri uguali fra loro, il sistema bolognese di citazione dei testi giustinianei è rivelatore di una forte stabilizzazione del testo., ma anche di una crescente attitudine alla dialettica fondata e argomentata sui testi. È possibile con questo sistema ricorrere a numerose citazioni, collegare parti distanti tra loro del corpus. Ciò è frutto dell’autorità del testo e non dei singoli legislatori che promulgarono le singole norme in esso contenute. A bologna le inscriptiones che introducono i singoli testi della compilazione , manifestandone la provenienza vengono prima ricostruite poi tralasciate. Con lo stabilizzarsi dei testi la tecnica dell’esegesi si fondò sempre più sul confronto dialettico tra diversi passi della compilazione, il giurista necessita di argomentare citando e l’autorità del libro si ripercuote sulla norma contenuta in esso consentendo di tralasciare il riferimento allo specifico legislatore.. tutto ciò a fronte di una maggiore e rapida reperibilità dei testi. Addirittura nel XIII sec si arriva alla standardizzazione delle inscriptiones in Imp.
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Il caso delle novelle e il contrasto fra l’autorità del testo e l’intervento
del legislatore
Complesso è il rapporto tra scuola e autorità imperiale. I glossatori ebbero la tendenza a considerare anche l’imperatore come un’istituzione giuridica. Il complesso legislativo perfetto e intangibile che Irnerio aveva ricostruito nella sua completezza non poteva essere stravolto con una nuova legislazione. L’altissimo prestigio dell’antica compilazione giustinianea è tale che ogni sua modificazione appare ai glossatori come un sacrilegio. Irnerio inizialmente estremizza tale posizione arrivando a non ammettere nemmeno che Giustiniano stesso dopo aver promulgato il codex potesse essere tornato sui suoi passi emanando nuove (novellae) costituzioni. L’episodio si fonda su una glossa in cui irnerio punta l’attenzione sulla diversità di stile tra codex e novella per ritenere che l’authenticum dovesse essere un falso. Poiché anche l’imperatore aveva promesso che avrebbe promulgato nuove costituzioni solo su materie non disciplinate dal codex. Irnerio rinuncia a tale posizione estrema non potendo negare l’origine giustinianea dell’authenticum ma lo fa in modo tale da fare capire come la sua filologia non fosse fine a sé stessa ma avesse un programma pratico culturale: stabilire un testo certo stabile e inattaccabile. Non potendo espungere la legislazione novellare dal corpo del diritto giustinianeo Irnerio fece dei riassunti delle novelle e li pose a margine del codice, in corrispondenza delle materie che venivano modificate dalla legislazione novellare.
Le pretese di Federico barbarossa e le resistenze dei civilisti
I glossatori ritengono che l’impero e gli imperatori medievali non siano in condizione perché troppo incapaci di apportare modifiche al testo giustinianeo. Troviamo conferma di ciò in 2 episodi: le quaestiones de iuris subtilitatibus è un’operetta del XII secolo che si scaglia contro qui nunc imperant, ponendo come unico modo per fare sì che gli imperatori germanici si avvicinassero agli antichi romani l’abolizione delle leggi altomedievali longobarde e franche lasciando campo solo all’opera giustinianea. Altro episodio riguarda barbarossa. L’’imperatore proclama la costituzione sacramenta puberum. Con tale costituzione lo stesso intende sciogliere un dilemma giuridico sorto dalla mancata presa di posizione di un antico imperatore in merito all’accordare o meno la restitutio in integrum ai minori che avessero concluso obbligazioni per mezzo del giuramento. Nel silenzio imperiale gli allievi di irnerio si divesero. Martino e i suoi ritenevano irrevocabile la promessa giurata negando la restitutio in integrum nel caso del giuramento, i seguaci di Bulgaro invece ritenendo a monte nullo il negozio concluso dal minorenne ritenevano conseguentemente inefficace il giuramento confirmatorio, accordando quindi la restituitio. Barbarossa prende la posizione di martino disponendo che la sua costituzione fosse introdotta nel codice a margine al rescritto di settimio severo come
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concezioni inconciliabili. Di conseguenza di finiva per negare al diritto medievale una funzione storica importante per il possesso: il possesso continuava ad essere descritto come romano e germanico, e in ogni fronte si cercavano le manifestazioni dell’una o dell’altra idea. L’idea dell’opposizione tra i due modelli non è stata mai abbandonata. Una mentalità possessoria, che avrebbe caratterizzato l’alto Medievale, avrebbe privilegiato la attualità dei diritti. Dunque proprio i diritti reali erano al centro del conflitto: con l’affermarsi dello Stato la proprietà astratta finì per imporsi negli ordinamenti europei, condannando le antiche forme di appartenenza. Ma queste ricostruzioni non fanno che imporre al Medioevo la distinzione moderna tra diritto sostanziale e diritto processuale.
Il procedimento possessorio classico e le sue forme volgari e medievali
In quali situazioni storiche si ricorre alla nozione di possesso? Tra la metà del XI e l’inizio del XII sec, in alcuni documenti che attestano le prime apparizioni di una cultura giuridica nuova, e insieme di nuove preoccupazioni di procedura, compare quasi sempre il riferimento al possesso: nelle testimonianze più precoci della pratica processuale, chi invoca il possesso spesso sente il bisogno di illustrare il senso giuridico del termine che usa. Possessores erano sia i proprietari sia i titolari di diritti reali di ampio godimento, come la superficie o l’enfiteusi, sia coloro che detenevano un terreno in virtù d’un rapporto obbligatorio consolidato dal lungo tempo. Già prima che il Medioevo fosse iniziato il procedimento di recupero di beni e diritti tendeva a trascurare la distinzione tra titolarità di un diritto reale e possesso di un bene, per concentrarsi sull’obiettivo di tutelare qualunque detenzione e punire qualunque appropriazione violenta o illegittima. Si perdeva dunque la distinzione qualitativa tra azioni reali dirette e interdetti possessori.
Il <> e l’azione di spoglio
I germanisti hanno affermato che proprietà e possesso abbiano lasciato il posto alla
Gewere (vestitura), un’alternativa germanica sia alla proprietà sia al possesso romani, poiché garantiva tutela all’appartenenza di un diritto, alla manifestazione esteriore di un godimento. È parso che il vestimentum che tanti documenti attribuiscono a soggetti laici ed ecclesiastici significhi il riconoscimento formale di un diritto ad esser tutelati dall’autorità pubblica in caso di turbative del pacifico godimento. La vestitura è il contrario dello spoglio, la premessa di un’azione di spoglio, la quale può essere esercitata per la tutela di ogni tipo di diritto, sia di natura personale sia di natura reale, e anche per ottenere la reintegra in un officium laico o ecclesiastico o nello status coniugale. La tutela processuale è strettamente legata alla definizione di
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diritti e ogni diritto esisteva soltanto perché l’autorità politica ne prometteva la protezione, con l’atto solenne di investitura.
La vestitura in giudizio nell’alto Medioevo
Scompare dunque il possesso nel suo significato tecnico. Le funzioni operative principali del possesso sono state assolte da diversi meccanismi giuridici. Quanto alla tutela processuale, bastava che chi si dichiarava spogliato potesse dimostrare di essere stato vestitum di u godimento. In relazione alla longi temporis, quando un meccanismo analogo fu accolto nella legislazione longobarda ad opera di Grimoaldo, esso non previde la condizione di un vero e proprio possesso, giacché aveva lo scopo di abbreviare e semplificare i processi: se il convenuto in giudizio dimostrava di aver goduto pacificamente di un bene o dello status di libertà per almeno 30 anni, la richiesta dell’attore di regolare una questione di proprietà attraverso il duello, non potesse essere accolta. Il longobardo si rivolge al giudice armato del suo munimen (vestito della sua vestitura), che gli garantisce d’essere ascoltato.
Aimerico: il rinnovamento dell’XI secolo e il recupero del possesso
romano
Le nuove giurisdizione e quelle antiche rinnovate dalla riforma indussero inevitabilmente un rinnovamento del processo. Il ritorno ad un assetto nel quale il magistrato offre alla proprietà una tutela diversa da quella riservata al possesso è favorita dall’autorevolezza del testo di Giustiniano. Ma risponde anche a una trasformazione del concetto stesso di giurisdizione: la giustizia della Chiesa gregoriana si allontana dal modello conciliatorio dell’alto Medioevo per imporre un sistema fortemente gerarchico fondato sulla sovranità assoluta della Santa Sede. Il potere di giurisdizione va separandosi dal potere di garanzia del godimento che conferisce la vestitura. È in questo contesto che risorge la distinzione fra proprietà e possesso che è una distinzione di prove e rimedi procedurali. Ad esempio Aimerico, cancelliere della Santa Romana Chiesa, negli anni in cui Roma favoriva ampiamente il ricorso alla sede papale, contribuì a questo rinnovamento con la celebre richiesta a Bulgaro di redigere un breve trattato sulle azioni romane, che dimostra la tendenza della curia verso un rinnovamento rivestito di antichità. La Chiesa cerca e sfrutta l’autorità dell’antico: la rievocazione di alcuni principi del processo romano serviva a proporre una giustizia amministrata da un’autorità pubblica e giocata fra l’attore, il convenuto e un giudice terzo e pubblico, giudice che accoglie le istanze formulate da soggetti che richiedono che siano riconosciuti i diritti di cui si ritengono titolari. In un documento del 1125 si riferisce di un processo ripreso sotto papa Onorio riproponendo le forme tradizionali di una giustizia negoziata. Ma i dissidi erano troppo forti. I riferimenti alle leggi di Giustiniano sono fatti secondo lo stile
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Giudicare <>: la pratica padana
Lo scontro fra i canonici e i conti di Cerea si basa sul conflitto di giurisdizioni e a diverse giurisdizioni corrisponderebbero differenti soluzioni possessorie: i conti sanno che il proprio controllo sulla rocca potrebbe esser riconosciuto da una corte feudale composta di pare, mentre assai più difficile sarebbe ottenere tutela possessoria secundum legem. Lex e usus sono contrapposti in modo abbastanza netto. Il possesso, inteso come situazione di fatto qualificata da elementi oggettivi e soggettivi, è interamente radicato nel soggetto che lo gode; è un fatto giuridico che dà luogo a un diritto ad agire.
4.Cose, persone, obbligazioni, nel ragionamento dialettico
medievale
Diritti reali e obbligazioni nella sistematica dei pandettisti
L’ascesa sorprendente del ceto dei giuristi fu legata strettamente al mutamento di condizioni economiche e politiche del Rinascimento medievale del XII. I giuristi tedeschi erano impegnati nella creazione di un sistema privatistico nuovo che, poiché era fondato sulle Pandette di Giustiniano, poteva formare il quadro normativo dello sviluppo liberale e borghese della Germania. La griglia sistematica creata dalla pandettistica influenzò necessariamente anche gli studi storici. Il Medioevo non sfuggì a questa sistematizzazione, che pure era nata sul diritto romano classico. Nel Medioevo però la sistematica del diritto privato non esisteva per nulle, né i giuristi ne sentirono il bisogno per il fatto che la struttura del sapere era dialettica, si fondava cioè sulla capacità di attingere argomenti dalla tradizione e dall’autorità per confrontare tra loro diverse soluzioni di un problema.
La distinzione fra diritti reali e di credito nella dottrina medievale
Un testo di Baldo degli Ubaldi è stato definito la prima lista di diritti reali. Baldo concepì la sua lista nel quadro di una discussione che risaliva al tempo dei glossatori, svolta dai civilisti in margine a una norma del Codice che stabilisce che il fatto che per un certo tempo sia stata effettuata una prestazione periodica convenuta per mezzo di un nudo patto non può concorrere a formare la causa legittima di un’obbligazione. Era uso fra i civilisti trarre da quella norma un insegnamento fondamentale che tracciava in astratto una differenza tra diritti reali e diritti personali: i primi non
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possono costituirsi ex tempore, mentre i secondi si acquisiscono per effetto di una longi temporis possessione confortata da un legittimo titolo. Da qui dunque l’esigenza sentita da Baldo di identificare un criterio per distinguere i diritti personali dai diritti reali. Ogni diritto soggettivo che esiste senza riferirsi ad una obbligazione è un diritto reale, mentre il diritto che non sussiste se non nell’obbligazione è un diritto personale. Una diffusa tradizione storiografica insegnava che sul piano tecnico- giuridico il feudo deve considerarsi costituito tra tre diversi istituti: beneficio, vassallaggio e immunità. Si separa in tal modo nella teoria l’elemento reale dal rapporto personale. Per Baldo invece quel rapporto è un esempio di servitù personale e dunque un diritto reale. Questo comporta che una soggezione personale potesse essere acquisita per prescrizione e che sul piano processuale fosse ammesso il ricorso alle procedure possessorie romane e canoniche.
Il possesso dei diritti in una discussione medievale bolognese
La possibilità di rivolgersi al giudice per ottenere la restituzione nel possesso di diritti aveva costituito l’oggetto di lunghe discussioni che avevano finito con l’opporre i civilisti ai canonisti. La vicenda vede da un lato Azzone, maestro di grandi giuristi, e Uguccio da Pisa, innovatore del diritto canonico. Davanti a Uguccio, Azzone difese le ragioni del monastero di Santo Stefano contro le pretese dei canonici bolognesi i quali chiedevano che fosse proseguita la prestazione di derrate che affermavano di possedere da lungo tempo. La richiesta dei canonici, diceva Azzone, può essere basata soltanto su un’obbligazione, e perciò può essere fatta valere in giudizio soltanto da chi è in grado di provare l’esistenza di un contratto valido che creò questa obbligazione. A Uguccio la tradizione attribuì la difesa dell’ottica tipicamente canonistica: sembrava che il diritto canonico , impossessato delle tecniche del diritto romano, rischiasse di stravolgere l’ordine mentale del diritto privato confondendo rapporti personale e rapporti reali e ponendo i procedimenti possessori a disposizione di qualsiasi tipo di interesse privato.
Le prestazioni periodiche come <> in Baldo
Nel duecento troviamo da una parte i canonisti, i quali tendono a considerare moltissimi diritti di godimento come diritti reali; e da un’altra parte di civilisti,i quali resistono a questa tendenza cercando di riaffermare la natura diversa e peculiare dei diritti sorgenti da un rapporto obbligatorio. Per trovare una valida proposta di conciliazione occorre tornare a Baldo. Una prestazione periodica, secondo Baldo, può essere fatta principalmente per adempiere a un’obbligazione, e allora non può essere richiesta con procedimento possessorio: non costituisce una cosa e non può essere oggetto di diritto reale. Oppure quella prestazione può aver relazione con una certa servitù o una soggezione personale: i questo caso essa è l’effetto di un diritto reale e
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