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Penale: lineamenti di parte speciale
Parte prima : i delitti contro la persona
Capitolo primo- introduzione generale
1. Reati contro la persona in senso sostanziale e come denominazione di categoria. Tutti i reati offendono la persona, anche quelli posti a presidio di beni istituzionali come lo Stato, la pubblica amministrazione e l’amministrazione della giustizia risultano mirati ad una tutela almeno mediata della persona, assunta come punto di riferimento finale. Va esclusa l’esistenza di reati che, direttamente o indirettamente, non provvedono a proteggere i diritti o interessi dei consociati, considerati individualmente o nelle formazioni o gruppi in cui essi agiscono. Questa visione antropocentrica rappresenta una conquista del pensiero penalistico liberale recepito, sotto la costituzione, nell’Italia repubblicana; alla base di essa sta il postulato che ogni incriminazione penale tutela beni facenti capo al singolo ed alle condizioni di esistenza della comunità sociale e che non sono ammissibili in ambito penale concezioni che affermano il predominio di una qualsiasi entità o istituzione sull’individuo. Il vincolo di attrazione esercitato dalla persona nei confronti di tutte le fattispecie incriminatrici finisce con il privarla di qualsiasi valenza a fini classificatori. Può addirittura dubitarsi della perdurante correttezza di una visione ove l’essere umano costituisce in via esclusiva l’oggetto della protezione normativa e delle pene minacciate. La concezione personalistica del diritto penale è entrata in crisi negli ultimi decenni sotto due profili: d.lgs. 231/2001che ha spinto l’applicazione delle sanzioni alle persone giuridiche; e gli artt 544- bis ss cp che tutelano direttamente gli animali. L’esclusività della persona come destinataria sia dei precetti che delle pene ha ceduto il posto ad una realtà in cui nuove entità si sono affacciate sullo scenario del diritto penale. 2. Delitti contro la persona e sistematica codicistica L’analisi della parte speciale del codice consente di capire quali sono i valori più rilevanti che vengono tutelati da esso; il mondo di valori è profondamente cambiato dal 1930 ad oggi e le innovazioni legislative effettuate sono discutibili. È ricorrente l’affermazione che la parte speciale del codice si presenta a “ piramide rovesciata ” rispetto agli assetti della carta costituzionale. Il titolo XII contiene nel capo I i delitti contro la vita e l’incolumità individuale, nel capo I-bis i delitti contro la maternità, nel capo II i delitti contro l’onore e nel capo III i delitti contro la libertà individuale. Il primo rilievo riguarda la collocazione del titolo. Che la personalità dello Stato, la pubblica amministrazione e l’amministrazione della giustizia dovessero precedere la persona, era necessario per l’ideologia fascista e appare storicamente comprensibile. Nello stesso modo si giustifica il rilievo attribuito a determinati interessi collettivi in quanto fattori condizionanti la stabilità delle istituzioni (sentimento religioso, ordine pubblico, fede pubblica, moralità pubblica e buon costume). Oggi si tratta di una concezione del tutto superata. Risalta l’assenza, in esordio del titolo, di un capo dedicato ai reati contro l’umanità e l’eguaglianza, che esprima la suprema condanna da parte dell’ordinamento nei confronti di fatti lesivi dell’essere umano in quanto tale.
[Una prima sezione dovrebbe contenere i delitti di genocidio, contro l’umanità e di guerra; in una seconda sezione andrebbero collocati i delitti in tema di schiavitù. Nel medesimo capo potrebbero essere compresi i reati contro l’eguaglianza delle persone attraverso ideologie negatrici della natura e della dignità dell’uomo come essere umano.] In merito ai contenuti del vigente capo I insorgono considerazioni di vario tipo. Anzitutto, è da riflettere sull’opportunità di collocarvi indiscriminatamente vita e incolumità individuale, con il risultato di porre le percosse subito dopo i reati di omicidio: appare più corretta la previsione di due autonome sezione all’interno dello stesso capo, rispettivamente dedicati alla vita ed all’integrità fisica. Il capo II si occupa dei diritti all’onore (ingiuria e diffamazione); l’onore veniva usato per caratterizzare specifiche fattispecie di aborto, infanticidio, omicidio, lesioni ecc. Ma dei due reati collocati in questo capo, oggi sopravvive solo il reato di diffamazione. Quanto al capo III , appare oscuro il significato oggi attribuibile alla nozione di personalità individuale, cui sono riferiti i reati più eterogenei in quanto lesivi sia della libertà materiale che dello sviluppo della personalità e dell’integrità fisica nel caso del traffico di organi prelevati da persona vivente. Né le cose vanno meglio sul fronte della libertà personale, concernenti abusi funzionali sulla persona, sulle cose, fatti privati della libertà fisica e fatti offensivi anche della personalità sessuale, i quali meritano una collocazione autonoma. Analogamente va detto per la libertà morale, la cui approssimazione concettuale ora è stata sublimata dall’inserimento di reati in tema di tortura. Sarebbe quindi auspicabile una riscrittura del codice nella sua totalità, specialmente per quanto riguarda il titolo dedicato ai delitti contro la persona.
3. La nozione di “uomo” La nozione di uomo si identifica con quella di essere umano vivente : a nulla rilevano le attitudini della vita o le caratteristiche della persona, richiedendosi solo che si tratti di un soggetto in vita. Neppure può riconoscersi significato alla ridotta aspettativa di vita: se l’omicidio consiste nel cagionare la morte di un uomo, il fatto è indifferentemente ravvisabile anche nei confronti del moribondo, la cui morte sia stata apprezzabilmente anticipata. Tale conclusione rinviene il proprio fondamento nel supremo valore della vita umana. Allo scopo di stabilire la rilevanza penale del fatto, e al fine di caratterizzare gli ambiti operativi della fattispecie in tema di omicidio, infanticidio e aborto, occorre individuare il momento conclusivo della vita e quello di assunzione della qualità di uomo ai fini del diritto penale. Il primo profilo è regolato dalla legge e non suscita problemi. L’articolo 1, della l. n. 578/1993, afferma che la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo : quando l’encefalo non riceve sangue ossigenato per un intervallo temporale prolungato, il definitivo arresto della funzionalità del sistema nervoso centrale segna la perdita della coscienza e quindi della più intima essenza dell’essere umano in quanto tale. A partire da questo momento diviene lecito l’espianto di organi a fini di successivo trapianto. Per quanto riguarda il momento di acquisto, l’art 578 c.p definisce come infanticidio l’uccisione del neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante il parto. Al di là dell’utilizzo del termine feto, la sua equiparazione al neonato dimostra che la qualità di uomo, agli effetti penali, spetta al nascente che abbia iniziato una vita autonoma, transitando dalla vita intrauterina a quella extrauterina. Il confine tra le fattispecie in tema di interruzione della gravidanza e l’infanticidio viene individuato nell’inizio del travaglio, cioè dei dolori derivanti dalla dilatazione del collo dell’utero. Prima che tale fase abbia inizio è possibile parlare di vita prenatale, la cui tutela penale è affidata alle fattispecie incriminatrici in tema di interruzione della gravidanza e di procreazione medicalmente assistita.
4. Libertà di vivere, consenso informato e diritto di rifiutare le terapie mediche La persona è bene in sé, inviolabile e refrattario a qualsiasi strumentalizzazione: ogni singolo essere umano costituisce un valore che non può mai essere asservito ad ulteriori fini. Lo Stato si può fare carico della tutela della vita di singoli mediante l’introduzione di limiti alla libertà di disporne manu aliena o sanzionando l’istigazione e l’aiuto al suicidio: ma questi divieti non valgono a mutare il senso e il valore della vita umana. Nei temi bioetici oggi è viva l’alternativa tra la vita come diritto o dovere. Se la vita fosse un dovere, sarebbe consequenziale l’adozione di sanzioni civili e morali nei confronti del suicida e dei suoi familiari e di sanzioni penali per colui che, senza riuscirvi, abbia tentato il suicidio. Nel vigente sistema penale l’impunità del suicidio e del tentato suicidio consentono di affermare che la vita umana non corrisponde all’idea di un obbligo. Più delicata è la questione se il suicidio possa essere qualificato come un diritto: se così fosse, dovrebbe affermarsi un dovere per le situazioni di apprestare ogni mezzo per l’esercizio del diritto e un dovere di non intervento da parte di ogni altro consociato (mentre il codice penale accoglie una soluzione opposta). Ma in realtà, il suicidio rinvia alla sfera delle facoltà riconosciuta dall’ordinamento giuridico, e non viene elevata al rango di un vero e proprio diritto ed è oggetto di disapprovazione da parte dell’ordinamento, che incrimina ogni forma di creazione, rafforzamento agevolazione di propositi suicidari. Per quanto riguarda la situazione di chi rifiuta le terapie mediche necessarie alla sopravvivenza o ne richiede la cessazione, l’alternativa è netta poiché il riconoscimento del diritto di non curarsi si riflette nella disponibilità della vita da parte del suo titolare, mentre la negazione di tale diritto sottende un obbligo di vivere. L’art 32 comma 2 Cost afferma che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La scelta di curarsi o di non curasi spetta solo all’individuo, capace di intendere e volere, e nessuno può sostituirsi a questa sua decisione. Il rapporto tra terapeuta e paziente ruota attorno al consenso informato. L’art 1 della l.n.219/2017: afferma che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne nei casi espressamente previsti dalla legge. Il rifiuto alle cure costituisce una declinazione dei diritti alla dignità e all’autodeterminazione, la cui violazione implica una responsabilità del sanitario :
- per violenza privata, se incorre a violenza per costringere la persona a subire un trattamento (art 610);
- Per stato di incapacità procurato, se pone il paziente in stato di incapacità mediante anestesia generale (art 613);
- Per sequestro di persona, se il paziente viene privato della libertà personale (art 605);
- Per lesioni, se viene praticato l’intervento, nonostante il rifiuto da parte dell’interessato, in assenza di un fine terapeutico (art 582). Stessa cosa vale per le cure già intraprese, delle quali il paziente chiede la cessazione: infatti ogni persona ha il diritto di revocare in qualsiasi momento il consenso prestato anche quando la revoca importi l’interruzione del trattamento. Un particolare problema si pone quando l’interruzione del trattamento non consista nella mera omissione della terapia, ma richieda un’azione positiva di distacco del malato da un macchinario di sostentamento vitale. Sebbene qui la cessazione della terapia rappresenti la causa diretta della morte del paziente, il medico che asseconda la volontà del malato interrompendo una terapia salvavita e provocandone la morte, è esente da responsabilità civile o penale (corte cost sent. 242/2019).
La centralità dell’autonomia decisionale del paziente in ordine alle scelte curative, vale a definire la posizione di garanzia del medico, che ha il dovere di informare il paziente sulle sue condizioni di salute e sulle terapie in modo completo, aggiornato e comprensibile e di rispettare le sue scelte purché compatibili con la deontologia professionale e le buone pratiche clinico-assistenziali, eventualmente apprestando le cure necessarie. La facoltà di morire per mano propria e il diritto di morire senza curarsi trovano il loro riconoscimento, implicito ed esplicito, nella legge. Occorre distinguere tra suicidio e tentativo di suicidio e rifiuto delle cure: il suicidio ed il suo tentativo costituiscono atti leciti, dai quali non può derivare nessuna conseguenza giuridica pregiudizievole nei confronti dell’interessato, sebbene la loro liceità rinvii alla regola delle facoltà. Nella categoria dei diritti: rientra il rifiuto delle cure da iniziare o già iniziate, da parte del malato che rispettivamente lo dichiarare o lo richieda nella piena coscienza anche degli effetti del dissenso da lui manifestato. —> Se il malato non è più in grado di autodeterminarsi, in quanto ha perduta la coscienza, entrando in uno stato vegetativo, provvedono le Dichiarazioni anticipate di trattamento [prima della L. 219 c’era un vuoto normativo assoluto, posto in luce dal caso Englaro]. Queste sono disciplinate dalla l. 219/2017 e consento alle persone maggiorenni e capaci di intendere e di volere, per il caso di futura incapacità di autodeterminarsi, di esprimere le proprie volontà in materia di terapie mediche nonché il consenso o il rifiuto su specifici accertamenti diagnostici o trattamento sanitari. Il disponente può indicare un fiduciario che lo rappresenterà nelle relazioni con il medico e la struttura sanitaria e che il medico è vincolato al rispetto di queste Dichiarazioni, salvo i casi in cui siano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica del paziente e di ricorso a terapie non adeguante o prevedibili al tempo della sottoscrizione delle Dichiarazioni. In caso di disaccordo tra il medico e il fiduciario la decisione è rimessa al giudice tutelare. 4.1. Trattamento arbitrario e responsabilità del medico Per quanto riguarda i profili giuridici tra medico e paziente bisogna capire quale sia la responsabilità del sanitario per il caso di trattamento effettuato in assenza di un previo consenso. Il consenso all’atto medico è oggetto di un’articolata evoluzione giurisprudenziale intorno al ruolo del consenso medesimo come presupposto di legittimità dell’atto medico e sul significato di quest’ultimo sul piano della tipicità e dell’antigiuridicità delle fattispecie di omicidio e lesioni. Possiamo esaminare diversi casi:
- Il primo risale al 1992, caso in cui la Cassazione conferma la condanna per omicidio preterintenzionale di un chirurgo che aveva proceduto ad un’operazione particolarmente invasiva su una paziente, deceduta in seguito alle complicanze sopravvenute, che però aveva prestato il proprio consenso per un diverso e meno devastante intervento. Il fatto del chirurgo integra il delitto di lesioni e l’assenza del consenso lo rende antigiuridico, mentre il dolo prescinde da qualsiasi fine specifico e si esaurisce nella rappresentazione e volontà di cagionare una lesione senza averne il diritto e la necessità. Questa soluzione si fonda sull’idea che l’atto medico consista in una lesione anche quando, ispirato da uno scopo terapeutico, si risolve in un complessivo miglioramento delle condizioni del paziente = LA RESPONSABILITÀ DEL SANITARIO IN MANCANZA DI UN CONSENSO DIPENDE SOLO DALL’ESITO FAUSTO O INFAUSTO DELL’INTERVENTO;
necessario per salvare la vita dal paziente sotto sedazione nel corso dell’intervento. Oggi è affermata l’antigiuridicità del comportamento del medico davanti al rifiuto, informato e consapevole, da parte dell’interessato, almeno quando risulti la certezza dell’attualità di tale rifiuto e la sua persistente validità. La soluzione implica una supremazia della volontà- del malato che esclude per il sanitario il ricorso allo stato di necessità fin quando il malato, perdendo conoscenza, torna ad essere sottoposto alla volontà del medico. Qui emerge come valore antinomico la primazia del diritto di autodeterminazione.
5. Rilevanza del consenso nei delitti contro la persona e l’art 5 c.c Il consenso svolge la duplice funzione di causa di esclusione del fatto tipico o di causa di giustificazione. Dipende dal ruolo attribuito alla volontà del titolare del bene nell’economia della fattispecie: se l’incriminazione si impernia sull’offesa a tale volontà, il consenso esclude la tipicità; ove invece la protezione dell’interesse si svolge su un piano diverso, il consenso assume valore scriminante. Considerando le situazioni in cui il consenso elide l’antigiuridicità del fatto, l’art 50 richiede che la lesione o il pericolo per il bene sia preceduta dal consenso della persona che può validamente disporne. In riferimento ai delitti contro l’integrità fisica, l’art 5 c.c afferma che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica o quando siano contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Una diffusa dottrina ritiene che la norma vada a delimitare l’ambito operativo dell’art 50 ma si impone una particolare cautela. È possibile muovere un’obiezione di taglio storico, fondata sull’inverosimiglianza che il legislatore del codice penale abbia dettato l’art 50 rappresentandosi una sua necessaria integrazione attraverso una norma che sarebbe giunta 12 anni dopo con il codice civile. Benché il divieto assoluto di atti di disposizione ex art 5 cc rinvii a presupposti ideologici tramontati, esso viene ancora utilizzato come limite interno all’art 50 cp. A livello normativo, l’art 579 sanziona l’omicidio del consenziente, ma nessuna incriminazione è prevista per il caso di lesione. Le pratiche di lesione operate su soggetti consenzienti sono estremamente diffuse e socialmente riconosciute e ammesse (chirurgia estetica, body art), nessuno dubita della loro liceità: se limiti normativi sussistono per la validità del consenso in tema di lesioni, discendono dall’art 5 nella parte in cui richiama i casi di contrarietà degli atti di disposizione del proprio corpo alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. A titolo esemplificativo ricordiamo 2 casi:
- Il primo è quello della sterilizzazione irreversibile volontaria, cioè non attuata per ragioni terapeutiche. Questo fatto era punito dall’art 552 a carico sia del medico che avesse compiuto atti diretti a rendere la persona impotente alla procreazione, sia dello stesso interessato. La norma, finalizzata a prevenire atti di limitazione delle nascite in quanto contrastanti con l’interesse e la potenza dello Stato – Nazione, era presidiata da una pena, la reclusione da 6 mesi a 2 anni. Caduto il fascismo, la l. N. 194/1978 aveva abrogato l’ intero Titolo X, compreso il delitto di procurata impotenza alla procreazione. Una parte della dottrina ha ritenuto che la soppressione del reato abbia reso configurabile proprio l’art 583 cpv n.3, poiché l’invalidità del consenso prestato impedirebbe di ritenere scriminata la sterilizzazione volontaria. In altre parole la l. N. 184 avrebbe avuto come conseguenza un forte inasprimento della sanzione prevista nel 1930. Questa interpretazione è errata e la sterilizzazione volontaria irreversibile oggi rientra nell’ambito delle lesioni lecite in quanto consentite.
- Il secondo caso riguarda l’ipotesi che taluno, portatore del virus HIV, abbia un rapporto sessuale
con persona consapevole della malattia e del rischio di contagio. Sul piano logico, il rischio rappresentato dalla persona malata, nella prospettiva del contagio, risulta equiparabile al rischio costituito dall’ago della siringa appena utilizzata dalla stessa persona su sé stessa: che taluno decida di avere un rapporto sessuale o di pungersi deliberatamente con l’ago, la situazione di pericolo si presenta nei medesimi termini anche se, nel secondo caso, si tratterebbe di un atto incapace di implicare la responsabilità del portatore del virus. Sul piano assiologico va notato come il fatto di essere portatore di una qualsiasi malattia contagiosa porta con sé l’obbligo giuridico di evitare contatti con terze persone inconsapevoli, ma non si traduce nel dovere di astenersi da ogni relazione umana. Se a carico del malato è ipotizzabile l’obbligo di adottare tutte le cautele suggerite dalla scienza medica per escludere il pericolo di trasmissione della malattia, questo obbligo cessa in caso di volontaria esposizione al rischio da parte di persona correttamente informata e capace di determinarsi: qui ricorre una consapevole auto-esposizione al pericolo che, privando il malato del dominio del fatto, esclude per lui ogni posizione di garanzia. Nel titolo X del codice penale figurava un art 554 che puniva chiunque, essendo affetto da sifilide e occultando il suo stato, compie su taluno atti tali da cagionarli il pericolo di contagio se il contagio avviene. L’occultamento del proprio stato, richiesto per la punibilità del fatto, importa che la conoscenza della esposizione a pericolo da parte del soggetto passivo ed il suo consenso escludano il carattere delittuoso del fatto. CAPITOLO SECONDO - DELITTI CONTRO L’UGUAGLIANZA.
1. Il quadro normativo La sezione I-bis del capo III, dedicato ai delitti contro la libertà individuale, è stata introdotta nel 2018 con il nome di «Delitti contro l'eguaglianza» e si compone di due sole norme, gli artt. 604-bis e 604-ter, in precedenza contenute nella L. n. 654/1975, che rendeva esecutiva la Convenzione ONU «sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale», adottata il 21 dicembre 1965. La conversione del divieto di discriminazione in un'affermazione del principio di eguaglianza suscita perplessità. La Convenzione ONU all'art. 1 ne evidenziava il limitato ambito operativo, in quanto proiettato su «ogni distinzione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l'ascendenza o l'origine nazionale o etnica»; ciò, peraltro, nella piena consapevolezza di una nozione più ampia di discriminazione da parte dei redattori del testo. Il divieto "illimitato" di discriminazione era comunque stato enunciato da tempo (l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea). La medesima accezione allargata, come è noto, viene accolta dall'art. 3 Cost., che afferma il principio di eguaglianza «senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali». A fronte di tutto quanto ora riferito, gli artt. 604-bis e 604-ter, pur essendo presentati come delitti contro l'eguaglianza, accolgono la nozione più ristretta di discriminazione, riferita esclusivamente ai motivi razziali, etnici e religiosi. Se i reati esaminati in questo capitolo, dunque, prima ancora che tutelare la vita mirano a proteggere la dignità di ogni essere umano in quanto tale, appare errata la loro collocazione nel capo riguardante i delitti contro la libertà individuale. Nondimeno, l'inserimento nel codice penale degli artt. 604-bis e 604-ter va apprezzato in forza del maggiore rilievo conferito ai relativi precetti: i quali mirano a tutelare l'essere umano in quanto tale, come individuo dotato di diritti eguali a quelli di tutti gli altri individui, che non può essere oggetto di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Proprio alla luce del loro elevato valore si è ritenuto di iniziare con tali
Da notare che l'oggetto della propaganda risulta limitato alle «idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico». Il reato ha natura dolosa per quanto attiene alla natura pubblica del fatto e alla sua idoneità e la sua consumazione si riferisce al momento e al luogo in cui avviene la diffusione delle idee, mentre la loro percezione può desumersi pure dalle modalità e dai mezzi adottati. L'istigazione a commettere e la commissione di atti discriminatori, a differenza della propaganda , non richiedono la pubblicità del fatto: l’istigazione può svolgersi nei confronti anche di un solo destinatario e gli atti discriminatori possono essere realizzati in privato. Neppure è richiesto che l'atto discriminatorio oggetto dell'istigazione ovvero di realizzazione - integri in sé un illecito penale, essendo sufficiente il suo carattere discriminatorio. Le idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico, nazionale o religioso solitamente si fondano su motivazioni già note ai destinatari: la loro manifestazione non richiede argomentazioni approfondite e può limitarsi a frasi di scherno, disprezzo. Il confine tra lecito e illecito si fonda su un bilanciamento dei principi di pari dignità e non discriminazione con la libertà di espressione, anche per la propaganda e per l'istigazione vale il requisito della «concreta capacità di provocare l'immediata esecuzione di delitti o, quantomeno, la probabilità che essi vengano commessi in un futuro più o meno prossimo». È dunque necessario un accertamento in concreto sulla pericolosità della propaganda e dell'istigazione, che tenga conto del contesto di svolgimento del fatto, del ruolo dell'agente, delle attitudini dei destinatari. La giurisprudenza ha statuito che «l'odio razziale o etnico è integrato da un sentimento idoneo a determinare il concreto pericolo di comportamenti discriminatori, e non da qualsiasi sentimento di generica antipatia, insofferenza o rifiuto riconducibile a motivazioni attinenti alla razza, alla nazionalità o alla religione»; questo sembra confinare le manifestazioni di odio razziale o etnico a situazioni estreme. Le condotte finora esaminate sono punite con la reclusione fino a un anno e sei mesi ovvero con la multa. L'alternatività della pena indebolisce l'efficacia del precetto, ammettendo una rilevanza bagattellare di fatti pur riconosciuti offensivi di un bene di rango così elevato. Decisamente più grave alla luce della pericolosità della condotta - come conferma la sanzione da sei mesi a quattro anni di reclusione - è la previsione dell'art. 604-bis, comma 1, lett. b), concernente l'istigazione a commettere o la commissione di atti di violenza o di provocazione alla violenza per scopi discriminatori. La violenza può essere esercitata direttamente sulle persone ma anche sulle cose da esse possedute.
Il comma 2 incrimina la costituzione o la partecipazione a organizzazioni aventi come scopo l'incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici ecc. L'art. 604-bis reprime non solo le associazioni (intese come strutture organizzate e stabili), ma anche i movimenti e i gruppi, cioè aggregazioni più fluide; inoltre il programma criminoso consiste nell'incitare, cioè promuovere o istigare alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici ecc. L’assenza di una pericolosità immediata, rispetto alle altre associazioni perseguite nel codice penale, conferma l’esigenza di due requisiti già affermati in giurisprudenza e in dottrina rispetto alle associazioni penalmente illecite:
- la serietà, cioè la concreta idoneità dell'ente a realizzare il proprio obiettivo;
- la concretezza e attualità del programma, che deve prevedere una fase operativa, per quanto indeterminata. La presenza di tali elementi dimostra come oggetto dell'incriminazione siano non solo le “idee" professate, ma pure il pericolo per la pacifica convivenza sociale e per l'ordine pubblico. Quanto infine al comma 3, esso rappresenta la soluzione data dal Parlamento al problema soprattutto del negazionismo, cioè la negazione o la grave minimizzazione o l'apologia della Shoah o di crimini di genocidio, contro l'umanità o di guerra. Il legislatore si è limitato alla previsione di una circostanza aggravante dei fatti previsti nei commi precedenti, espressamente richiedendo la concreta idoneità di diffusione. La scelta ha ovviamente una natura compromissoria, considerato che il negazionismo è estraneo a una manifestazione di idee in senso stretto, consistendo solo nella contestazione o nella falsificazione di fatti storicamente accaduti. 3. La circostanza aggravante (art 604-ter) Il comma 1 dell'art. 604-ter stabilisce un aumento della pena fino alla metà per tutti i reati (salvo quelli già puniti con la pena dell’ergastolo) commessi per fini di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso o allo scopo di agevolare l'attività di associazioni aventi i medesimi scopi nei propri programmi. La finalità di discriminazione o di odio non va rigidamente intesa come movente psicologico: sussiste sia quando l'azione concreta è mirata a rendere percepibile all'esterno la sua causale, sia quando evidenzia un pregiudizio di tipo etnico, nazionale, razziale o religioso. Per certo, non è necessario uno specifico scopo di incitamento. Il comma 2 aggiunge che, salvo la ricorrenza dell'art. 98, la diminuzione per eventuali circostanze attenuanti si applica solo sulla pena risultante dall'aumento operato sulla base dell'aggravante di cui al comma 1. Il problema insorge invece per il reato di diffamazione: il confine tra gli artt. 604-bis e 595 nella forma aggravata risulta dunque assai labile. [Qualora il rinvio a giudizio avvenga per diffamazione aggravata, diventa possibile escludere la sussistenza del reato, e dunque anche della circostanza, a causa della non individuabilità della persona destinataria dell'offesa; ove al contrario il rinvio a giudizio avvenga per il reato di propaganda ex art. 604-bis, la sua riqualificazione come diffamazione aggravata può comportare il proscioglimento per difetto di querela].
Il DOLO (rappresentazione della condotta e del suo effetto e volontà di questo) è generico e può assumere tutte le forme: intenzionale, diretto ed eventuale. Il MOMENTO CONSUMATIVO si lega alla verificazione dell’evento. Di solito rappresenta una conseguenza immediata della condotta, quindi si parla di reato istantaneo; però, anche quando l’evento segue alla condotta con sensibile distanza cronologica (es. vittima in coma), la consumazione resta strutturalmente legata al momento della morte (in tema di successione di leggi penali, qualora la condotta sia stata interamente realizzata sotto il vigore della norma più favorevole e l’evento sia invece intervenuto nella vigenza di una norma più sfavorevole, la norma applicabile va stabilita alla luce dell’alternativa tra una soluzione fondata sulla verificazione dell’evento lesivo e una legata all’esecuzione della condotta. La più recente giurisprudenza accoglie la teoria della condotta ribadendo il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole). Ovviamente è configurabile il TENTATIVO. 1.1 Forme di dolo È importante distinguere il DOLO EVENTUALE dalla COLPA COSCIENTE, che rileva principalmente in ambito lavorativo e nelle materie di infortunistica sindacale. Possiamo considerare il caso di un incidente sul lavoro accaduto presso uno stabilimento della Thyssen-Krupp, nel quale avevano perso la vita 6 operai e molti altri avevano riportato lesioni gravi e gravissime, a causa di violazioni di norme prudenziali da parte dei dirigenti che erano consapevoli della situazione di elevata pericolosità. Le Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza 18settembre 2014, n.38343 hanno negato ogni forma di continuità tra dolo eventuale e colpa cosciente, respingendo anche l’identificazione del primo con l’accettazione del rischio, e affermando che il dolo eventuale debba considerarsi come un atteggiamento psichico che, sulla base di una chiara visione delle cose e delle prospettive della propria condotta, esprima una scelta razionale e che sia rapportato allo specifico evento lesivo ed implichi ponderata e consapevole adesione ad esso, per il caso che va a realizzarsi. In particolare si faceva riferimento all’applicazione della formula di Frank: se i dirigenti avessero previsto il rischio lo avrebbero evitato, dal momento in cui la verificazione dell’evento lesivo ha cagionato loro un pregiudizio molto maggiore rispetto al vantaggio economico derivante dalla mancata predisposizione di adeguate misure di sicurezza. Si esclude nel secondo grado di giudizio e poi in Cassazione la sussistenza del dolo eventuale perché c’è incompatibilità tra il risultato che i soggetti volevano perseguire e quanto effettivamente si è verificato. C’È STATA DA PARTE DEI DIRIGENTI ACCETTAZIONE DEL RISCHIO MA NON SUSSISTE L’ACCETTAZIONE DELL’EVENTO, CHE È TIPICA DEL DOLO EVENTUALE. Allo stesso modo, in riferimento ad incidenti stradali verificatisi in conseguenza di una violazione di regole cautelari molto grave, più volte la Cassazione ha affermato che l’accettazione del rischio non può limitarsi alla situazione di pericolo, dovendosi riflettere anche sull’evento = NON SI PUÒ DESUMERE UN DOLUS IN RE IPSA DALL’ELEVATO GRADO DI IMPRUDENZA E NEGLIGENZA, CON UNA CONSEGUENTE INVERSIONE DELL’ONERE DELLA PROVA.
Quindi, se per definizione normativa: il dolo investe l’evento, la tesi che per l’imputazione dolosa ritiene sufficiente la volontaria creazione del pericolo trasforma il reato di evento dannoso in reato di condotta pericolosa laddove invece occorre dimostrare, per la configurabilità di un omicidio doloso, che l’agente si sia rappresentato e abbia accettato l’evento tipico effettivamente verificatosi. ACCETTAZIONE DEL RISCHIO ≠ ACCETTAZIONE DELL’EVENTO. AGGIUNTI APPUNTI E CASI Il punto cruciale concerne la rappresentazione dell’evento. È necessaria la chiara rappresentazione della significativa probabilità di verificazione dell’evento concreto, solo per questa via può ritenersi che l’agente abbia agito a costo di cagionare tale risultato, a esso aderendo per il caso di sua realizzazione. Il dolo è INTENZIONALE quando l’agente persegue comune precipuo scopo finalistico della condotta un risultato certo, probabile o anche solo possibile ed è DIRETTO quando l’agente si rappresenta l’evento tipico come conseguenza certa o altamente probabile della propria condotta. Nel dolo intenzionale prevale l’elemento della volontà, mentre nel dolo diretto ed eventuale ha un ruolo centrale l’elemento della rappresentazione. Due ulteriori forme di dolo sono quello indeterminato e alternativo. Si tratta di sotto-figure, poiché a loro volta sono in grado di scomporsi nelle forme del dolo intenzionale, diretto ed eventuale. Il dolo indeterminato ricorre quando il soggetto vuole o si rappresenta, alternativamente o cumulativamente, 2 o più eventi tra loro non incompatibili, come nel caso in cui si spara contro un gruppo di persone per ucciderne una o più indifferentemente; il dolo alternativo si caratterizza per la reciproca incompatibilità degli eventi rappresentati e accettati come nel caso in cui si spara verso una persona indifferentemente per ferirla o ucciderla. Bisogna fare una distinzione tra tentativo di omicidio e delitto tentato o consumato di lesioni. L’alternativa tra atti idonei e univocamente diretti a uccidere e atti finalizzati solo a cagionare una lesione o che comunque l’abbiano prodotta, può sciogliersi solo attraverso un accertamento fondato, oltre che sul dato personalistico, su elementi oggettivi: il tipo di arma utilizzato, l’eventuale reiterazione dei colpi, la parte del corpo attinta, la traiettoria del colpo ecc. Spetta al giudice dedurre se l’atto oggettivamente produttivo della lesione sia da imputare come tentativo di omicidio o come delitto di lesioni. Bisogna ricordare anche la distinzione tra il dolo d’impeto e di proposito: il primo è caratterizzato da una volizione improvvisa e prontamente portata ad esecuzione, o da una reazione immediata a uno stimolo esterno, il secondo viene riferito a processi deliberativi più articolari, separati in modo apprezzabile dall’esecuzione del fatto. La distinzione, fondata sul criterio cronologico, ha un valore descrittivo, giacché nulla esclude una decisione illecita fulminea ed estemporanea ma portata a compimento in modo freddo e ordinato e, al contrario, una lunga preordinazione del crimine culminata in una realizzazione in condizioni psichiche fortemente agitate. Nel dolo di proposito ricorre un coefficiente psicologico più forte. 1.2. Problemi in tema di dolo: aberratio cause e dolo colpito a mezza via dall’errore Come in tutti i reati causalmente orientati, la ricerca del dolo va compiuta in riferimento all’ultimo atto che ha cagionato o avrebbe dovuto cagionare l’evento (es. l’appostamento del soggetto per uccidere la vittima indicano la volontà di uccidere ma, per stabilire che si sia trattato di omicidio doloso, occorre considerare il momento di esplosione del colpo); si guarda all’ultimo atto
del corpo. Qualora invece si dimostri che sussisteva un margine di dubbio in ordine all’avvenuto decesso, che il soggetto attivo necessariamente dovette rappresentarsi, la condotta successiva si presenta come alternativamente diretta a cagionare l’uccisione o a nascondere il cadavere: è configurabile un omicidio volontario commesso con dolo eventuale. [N.B. Per quanto riguarda la desistenza, nei reati a forma libera, questa può aver luogo solo nella fase del tentativo incompiuto e non è configurabile una volta che siano stati posti in essere gli atti da cui origina il meccanismo causale capace di produrre l’evento; cioè quando il soggetto attivo abbia comunque compiuto atti che si inseriscono nel determinismo causale produttivo dell’evento del reato, rispetto ai quali però può operare il recesso attivo, qualora il soggetto tenga una condotta attiva che valga a scongiurare l’evento. Non hanno rilevanza, ai fini della desistenza volontaria, il pentimento o la fuga ove l’azione risulti in modo non equivoca a cagionare la morte, in quanto pentimento e fuga sono condotte successive alla formulazione del reato. Quindi non si congiura la desistenza volontaria ove l’agente ha già realizzato per intero la condotta tipica. Per quanto riguarda il recesso, integra l’ipotesi di recesso attivo e non di desistenza volontaria, la condotta dell’imputato che, dopo aver colpito ad esempio sua moglie con un martello, e dopo aver aspettato 20 minuti, chiama il 118. Infatti la desistenza può aver luogo solo nella fase del tentativo incompiuto, mentre il recesso è configurabile quando sono stati posti in essere atti da cui trae origine il meccanismo causale che produce l’evento.]
2. Omicidio aggravato (art 576 e 577) All’estero l’omicidio come “reato base” viene terminologicamente differenziato da alcune sue dorme di manifestazione particolarmente gravi: omicidio ed assassinio. Il nostro codice originariamente prevedeva nell’art 576 alcune ipotesi che rendevano applicabile la pena di morte e nell’art 577 altre ipotesi punite meno severamente, con la pena all’ergastolo o la reclusione da 24 a 30 anni: la soppressione della pena capitale ha determinato una parificazione, negli effetti, delle previsioni degli articoli 576 e 577 comma 1. La differenza tra il nostro codice e i sistemi stranieri emerge anche sul piano sanzionatorio. Laddove vige la distinzione tra assassinio e omicidio, le due fattispecie rimangono nettamente distinte anche nelle rispettive cornici edittali, mentre in Italia l’adozione del modello circostanziale implica un rinvio alla disciplina delle circostanza speciali e ad effetto speciale ex art 63. Non può dirsi che questa distinzione risulta vincolante sul piano definitorio poiché la tipizzazione all’estero dell’assassinio talvolta si esaurisce nella previsione di alcune specifiche modalità del fatto (es. premeditazione, motivi abietti o futili ecc) altre volte si risolve in una pluralità di ipotesi, a somiglianza della nostra disciplina. Le circostanze aggravanti previste dai nostri articoli 576 e 577 possono essere ripartite in 3 gruppi. Alcune riguardano le qualità del soggetto attivo (latitante, associato per delinquere) e del soggetto passivo (ascendente, discendente, coniuge…); altre si riflettono sul disvalore soggettivo (motivi abietti o futili, premeditazione…), altre ancora attengono a modalità, mezzi o contesto dell’azione (sostanze venefiche o altro mezzo insidioso…). Le medesime circostanze sono richiamate dall’artt 585 per aumentare la pena dei delitti di cui agli artt 582, 583, 583-bis, 583-quinquies e 584.
Bisogna ricordare tre previsioni che più hanno richiesto l’attenzione di dottrina e giurisprudenza: si tratta di 2 circostanze comuni e una speciale, accomunate dalla NATURA SOGGETTIVAMENTE PREGNANTE.
- L’aggravante dei motivi abietti o futili è prevista dall’art 61 n.1, richiamato dagli artt 576 co. n. 2 e 577 co. 1 n. 4 (anche dall’art 131-bis). La natura abietta o futile dei motivi può riguardare i motivi di particolare valore morale o sociale, poiché sottendono un giudizio assiologico, riferito ai valori collettivamente condivisi, cioè al comune sentire. Un accertamento di tipo oggettivo è praticabile solo rispetto all’art 62 n.1, fondato di una componente altruistica o comunitaria della circostanza che incide sulla portata dell’antigiuridicità del fatto. L’art 61 n.2 respinge una valutazione astratta sull’abiezione o sulla futilità dei motivi, che convertirebbe la pericolosità dell’agente in una mera presunzione, richiedendo una concretizzazione del giudizio, legata al contesto sociale e culturale del reo. Nell’elaborazione giurisprudenziale si procede da una definizione generalizzante per poi adottare un parametro individualizzante. I motivi abietti sono ripugnanti, spregevoli o ignobili; i motivi futili sono talmente sproporzionati al reato commesso, per la loro banalità o lievità, da risultare un mero pretesto per lo sfogo di impulsi criminali. I primi suscitano repulsione, i secondi sono dei non-motivi.
- L’aggravante delle sevizie o della crudeltà verso le persone è contemplata nell’art 61 n.4, menzionato negli artt 576 co. 1 n. 2 e 577 co. 1 n. 4, e limitatamente alla crudeltà, nell’art 131-bis co. 2, al fine di escludere la particolare tenuità dell’offesa. Sulla base di un recente intervento delle Sezioni Unite, le SEVIZIE costituiscono misure afflittive studiate e sadicamente indirizzate direttamente alla vittima, caratterizzate dall’ intenzionalità dell’azione, mentre la CRUDELTÀ consiste nell’inflizione di sofferenze non necessarie e rivelatrici dell’assenza di pietà, particolarmente efferate ed eccedenti la normalità causale (la circostanza della crudeltà è compatibile sia con il dolo d’impeto sia con il dolo eventuale). La differenza è stata colta sul piano quantitativo, secondo cui le sevizie presentano un livello di atrocità assente nella crudeltà; le sevizie sono state intese come sofferenze fisiche e la crudeltà come sofferenza morale o, ancora, le une sono state riferite alle sofferenze inflitte alla vittima e l’altra all’indole malvagia del reo. Queste definizioni sono considerate complementari. In ogni caso le sevizie suppongono un’azione particolarmente crudele, mentre la crudeltà può manifestarsi anche senza sevizie: quindi i due concetti non sono sovrapponibili e la crudeltà si presta a essere intesa in senso più generale rispetto alle sevizie oppure nella sua proiezione su un’indole malvagia. Nella sua dimensione tecnica, si tratta di stabilire se la circostanza in esame vada considerata come oggettiva o soggettiva (artt 70 e 118). L’art 61 n.4 contiene una circostanza soggettiva, rilevante nella sfera della colpevolezza. In questa prospettiva trova giustificazione l’applicabilità dell’aggravante anche quando la condotta è realizzata in danno di persona viva che, per il suo stato di incoscienza, non si sa se percepisca la sofferenza nonché l’ipotesi di crudeltà rivolta contro terzi. Sevizie e crudeltà sono assunte come indice della particolare efferatezza della condotta e della perversità dell’autore. [n.b. nel delitto di tortura ex art 613-bis la crudeltà appare come un atteggiamento psicologico].
- L’aggravante della premeditazione è riferita solo ai delitti contro la vita e l’integrità fisica della persona. Per lungo tempo si sono contrapposti 2 orientamenti, uno caratterizzato psicologicamente attraverso il frigido pacatoque animo, cioè l’atteggiamento freddo e razionale dell’agente rispetto alla commissione del fatto; l’altro fondato sulla preordinazione del delitto rivelata dal distacco temporale tra risoluzione ed esecuzione e dalla predisposizione
Dal questo e dall’assenza di un diritto individuale al suicidio, inteso come pretesa di una condotta omissiva da parte di terzi e di un sostegno materiale da parte delle istituzioni nel caso di impossibilità di provvedervi personalmente, si desume un atteggiamento di sfavore del sistema nei confronti del suicidio per mano propria, sul quale di innesta il reato di aiuto al suicidio. Sul piano storico, questo reato non era previsto dal codice del 1889 e la riconduzione del fatto all’interno della fattispecie di omicidio era stata contrastata dalla giurisprudenza con clamorose assoluzioni. Per porre fine a questa prassi il codice del 1930 introdusse l’art 579: non allo scopo di ridurre la pena ma per vincolare il giudice a infliggerla. Il legislatore descrive l’incriminazione incentrandola sul consenso. Il comma 3 esclude la validità del consenso qualora il destinatario della condotta sia un minore infradiciottenne, un infermo di mente, quando vi sia un deficiente psichico, o nei casi in cui il consenso sia stato ottenuto con violenza, minaccia, suggestione o inganno. Dinanzi a questa formulazione della fattispecie in chiave negoziale, fondata su un consenso giuridicamente valido, è evidente la sua distanza dall’eutanasia: nell’art 579 si guarda solo al consenso del titolare del bene della vita, indipendentemente dalle sue condizioni di salute e anche del movente dell’autore; nell’eutanasia (lett. “buona morte”) si considera la morte per pietà data ad una persona afflitta da insopportabili sofferenze senza possibilità di guarigione. Il disallineamento tra l’omicidio del consenziente ed il fenomeno eutanasico si manifesta sotto due profili:
- Ai fini della configurabilità dell’articolo 579, il ruolo del consenso come elemento costitutivo del fatto richiede che la volontà di morire della vittima sia dimostrata univocamente, poiché al contrario l’assoluta prevalenza del diritto alla vita esclude il potere di disporre dell’altrui integrità fisica.
- Inoltre, una lettura rigorosa della norma in esame, fondata sui requisiti di validità del consenso, nega rilevanza all’ipotesi in cui l’entità del dolore o lo stato della malattia dell’interessato lo privava della possibilità di determinarsi liberamente. (Cass. 2018 stabilisce che il consenso della vittima alla propria soppressione debba essere il frutto di una deliberazione pienamente consapevole, non inquinata da deficit mentale patologico). In assenza della piena prova di un valido consenso il fatto è inquadrabile nel paradigma dell’articolo 575. SOGGETTO ATTIVO può essere chiunque, mentre il SOGGETTO PASSIVO può essere solo una persona capace di esprimere il proprio consenso e che non si trovi nelle condizioni previste dal comma 3. La CONDOTTA può realizzarsi in forma commissiva od omissiva ed il dolo, generico, può manifestarsi anche nella forma eventuale. Nel caso di errore dell’agente sull’esistenza e sulla validità dell’atto di consenso, si realizza una classica ipotesi di errore su un elemento differenziale degradante il titolo del reato, il cui effetto dovrebbe consistere nella configurabilità del delitto di omicidio in quanto fattispecie generale rispetto alla norma speciale dell’articolo 579. La giurisprudenza opta per questa soluzione basata sull’art 47 co.2, ma ragioni equitative inducono a preferire un’interpretazione mutuata dall’art 59 co 4.
4. Istigazione o aiuto al suicidio (art 580) ART 580. «Chiunque determina altri al suicidio o rafforza l'altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima [583]. Le pene sono aumentate [64] se la persona istigata o eccitata o aiutata si trova in una delle condizioni indicate nei numeri 1 e 2 dell'articolo precedente. Nondimeno, se la persona suddetta è minore degli anni quattordici o comunque è priva della capacità d'intendere o di volere [85], si applicano le disposizioni relative all'omicidio [575-577].» La tutela del bene della vita, anche contro la volontà del suo titolare, è ribadita dall’articolo 580, che sanziona l’altrui determinazione suicidio, il rafforzamento dell’altrui proposito di suicidarsi e l’agevolazione al suicidio, a condizione che questo sia effettivamente avvenuto; qualora esso si sia fermato allo stadio del tentativo e ne sia derivata una lesione grave o gravissima, le pene sono ridotte. Determinazione, istigazione ed aiuto appartengono alla fenomenologia del concorso di persone nel reato, che in tal caso non sussiste: la liceità del suicidio e del tentato suicidio impedisce che quelle condotte possano considerarsi come partecipazione ad un evento antigiuridico, si pone in rilievo l’autonomia della loro incriminazione. La punibilità è subordinata alla condizione che dal fatto sia derivato il suicidio o almeno una lesione grave o gravissima: l’irrilevanza della determinazione, istigazione o agevolazione non accolte o rimaste prive di effetto, o seguite dall’esecuzione del suicidio da quali siano però derivati solo lesioni lievi o lievissime, dimostra la cautela adottata dal legislatore. Gli ambiti applicativi degli art 579 e 580 sembrano essere in linea teorica chiari: in questo il decorso della vicenda resta per intero nelle mani di chi si dà la morte, nell’altro l’uccisione è cagionata da un terzo (c’è omicidio del consenziente solo se colui che provoca la morte si sostituisce in pratica all’aspirante suicida, pur se con il consenso di questi, assumendone in proprio l’iniziativa sul piano della CAUSAZIONE MATERIALE e della GENERICA DETERMINAZIONE VOLITIVA. Si avrà invece istigazione o agevolazione tutte le volte in cui la vittima avrà conservato il dominio della propria azione). Una zona oscura si presenta a proposito della coppia suicida. Nel caso in cui due persone decidano di darsi insieme la morte attraverso mezzi non violenti (es. uso di gas). In tal caso, si impone il ricorso ai criteri valoriali che fondano il dominio del fatto: qualora in concreto emerga una decisione realmente comune dei soggetti attivi e un contributo di entrambi alla preparazione e agli atti immediatamente precedenti l’esecuzione, perde rilievo che la condotta immediatamente produttiva dell’evento sia realizzata dall’uno o dall’altro, con esclusione sia dell’articolo 579 che dell’articolo 580. La differenza tra le due incriminazioni ruota intorno alla titolarità del dominio del fatto. La validità del consenso nell’articolo 579 viene meno a causa dell’età inferiore agli anni 18, dell’infermità di mente, della deficienza psichica dovuta ad altri infermità o all’abuso di sostanze alcoliche stupefacenti o dell’uso di violenza, minaccia, suggestione inganno; la sussistenza dell’articolo 580 è preclusa solo dall’età inferiore ai 14 anni o dalla piena incapacità di intendere volere della
