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PARTE TERZA - I DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.
INTRO GENERALE E QUALIFICHE SOGGETTIVE.
1)La sistematica dei delitti contro la PA e l’evoluzione della disciplina I delitti contro la Pa sono contenuti nel titolo II del libro II del codice. Il titolo è ripartito nei capi dedicati ai delitti dei pubblici ufficiali e ai delitti dei privati. Il criterio di classificazione interna al titolo, incentrato sui soggetti attivi del reato, evidenzia le due direzioni di aggressione al bene oggetto di tutela che possono muovere dall’interno dell’apparato della PA o dall’esterno. Il criterio di ripartizione ha valenza tendenziale, non solo perché all’interno del capo primo i delitti hanno come soggetto attivo anche gli incaricati di pubblico servizio e non solo i pubblici ufficiali ma altresì perché sono incluse fattispecie delineate come reati comuni. Il capo dedicato alle “disposizioni comuni ai capi precedenti” contiene importanti norme definitorie sulle qualifiche pubblicistiche che hanno un ambito di applicazione più ampio, trattandosi di definizioni di portata generale, applicabili all’intero sistema penale, anche al di fuori del titolo in cui sono collocate. I delitti contro la p.a. sono rimasti per lungo tempo oggetto di scarsa attenzione da parte del legislatore, sebbene le linee di tutela espresse dal codice Rocco riflettevano una nozione di PA che non coincideva con quella di diritto pubblico, nel quale la PA è espressione del potere esecutivo. Agli effetti della legge penale si accoglie una nozione ampia di PA inclusiva del potere legislativo, giudiziario e amministrativo, secondo la logica dello Stato autoritario che riduceva i poteri a mera distribuzione di competenze. Emergeva poi dalla struttura delle fattispecie una prospettiva di tutela incentrata sul dovere di fedeltà dei soggetti con qualifiche pubblicistiche e sulla tutela del loro prestigio: il primo profilo era evidente nelle fattispecie dove il fatto di reato tendeva ad esaurirsi nella violazione delle disposizioni extra-penali di disciplina dell’azione della PA o nelle disposizioni che punivano l’abbandono collettivo o individuale di pubblici uffici e servizi; il secondo era espresso nell’ampia tutela apprestata dal delitto di oltraggio e dall’assenza della causa di non punibilità della reazione agli atti arbitrari del pu, con l’effetto di differenziare in modo d marcato la tutela del prestigio del pu rispetto alla tutela dell’onore di un qualunque consociato. Sull’ originario assetto di tutela del codice penale sono subentrati alcuni fattori che hanno imposto o interventi correttivi su molte norme già esistenti e l’introduzione di nuovi reati. A) Con l’entrata in vigore della Costituzione cambia il quadro generale entro il quale si colloca lo statuto penale della PA, perché il mutato rapporto tra Stato e consociati rendeva inadeguato l’assetto di tutela configurato nel codice del 1930. L’art 97 ha rappresentato la base per la rilettura di alcune disposizioni del codice penale: i pubblici ufficiali sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Entro questa cornice il bene giuridico da tutelare va riletto alla luce dei principi di legalità, buon andamento e imparzialità dell’azione dei pubblici funzionari. Il principio di legalità diventa criterio di organizzazione e di azione della PA; è un dovere strumentale, di cui costituisce il risvolto soggettivo il dovere dei pubblici ufficiali di adempiere le funzioni pubbliche con disciplina ed onere art 54 cost. Il buon andamento si identifica con l’efficienza dell’azione amministrativa in relazione agli obiettivi pubblici perseguiti. L’imparzialità è regola dell’agire pubblico nel l’assicurazione di condizioni di parità di trattamento. B) Anche i mutamenti intervenuti nelle forme di organizzazione della PA hanno inciso sull’ambito di applicazione delle norme penali: ad esempio le commistioni tra pubblico e privato nello svolgimento di determinate attività che hanno imposto alla giurisprudenza di confrontarsi con l’ambito di applicazione delle qualifiche pubblicistiche, in particolare con quella di incaricato di un
pubblico servizio; C) Emergono anche nuove forme di manifestazione della criminalità politico-affaristica che interessano i rapporti della PA, da un lato, con l’imprenditoria e la classe politica e, dall’altro lato, con la criminalità organizzata. Sul primo versante, sono state le indagini di Tangentopoli all’inizio degli anni 90 ad evidenziare la sistematicità dei rapporti patologici tra funzionari pubblici, imprenditori e partiti, in un intreccio di scambi corruttibile nei quali le tangenti pagate agli amministratori pubblici erano diventate, in alcuni settori, condizione necessaria per ottenere appalti, commesse, autorizzazioni ecc. Corruzione e concussione avevano assunto una dimensione di diffusione sistematica. Questi mutamenti hanno inciso sia sulla interpretazione delle fattispecie incriminatrici, sia sulla riforma di parti importanti dei delitti contro la PA. Sul versante dei rapporti tra amministratori pubblici e criminalità organizzata è lo scambio elettorale politico-mafioso ad aver connotato gli scambi illeciti: la merce di scambio non è costituita dalla tangente, ma da un pacchetto di voti assicurato a chi intende mantenere o acquisire una carica elettiva. L’attenzione del legislatore per questi intrecci spiega la modifica del reato di associazione di tipo mafioso e la contemporanea introduzione all’art 416-ter del delitto di scambio elettorale politico-mafioso. D) A fronte della internazionalizzazione dei traffici commerciali, si sviluppa anche l’interesse per i collegamenti con funzionati esterni alla PA italiana: funzionari delle Comunità europee, prima, e dell’UE dopo il Trattato di Lisbona, per riuscire ad acquisire indebitamente i finanziamenti che costituiscono elemento strutturale delle politiche eurounitarie; funzionari incardinati nelle amministrazioni di stati esteri, al fine di riuscire ad acquisire commesse. Queste mutazioni della fenomenologia della criminalità economica hanno evidenziato i limiti della legislazione penale italiana, le cui qualifiche di p.u e di i.p.S erano riferibili ai soggetti pubblici nazionali, rendendo inapplicabili i reati di corruzione laddove fossero coinvolti funzionari dell’UE o appartenenti ad amministrazioni di stati esteri; E) Ha inciso sulle strategie di repressione e prevenzione dei reati contro la PA la consapevolezza del ruolo delle persone giuridiche come contesto criminogeno dei reati di frode nei finanziamenti pubblici e di corruzione, nonché come strumenti preventivi di azioni criminose. L’introduzione nel nostro sistema della responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato era stata sollecitata proprio da alcuni atti sovranazionalismo che vincolavano l’Italia ad introdurre la corresponsabilizzazione degli enti per reati di frode nei finanziamenti europei e di corruzione di pubblici ufficiali stranieri. Si trattò di una riforma epocale che ha progressivamente portato ad espandere l’ambito dei reati presupposto della responsabilità ex dlgs 231/2001: il nuovo apparato normativo non presenta solo contenuti repressivi attraverso la previsione di sanzioni punitive ma a carico degli enti ma svolge un’importante funzione preventiva attraverso la previsione di un onere per gli enti di adottare modelli organizzativi interni finalizzati a prevenire la commissione di reati. Tra le varie leggi che hanno influito maggiormente sui delitti contro la PA ricordiamo la riforma della l. 26 aprile 1990 n.86, che ha modificato diversi delitto contro la PA, cercando di soddisfare alcune esigenze di tutela: evitare un ingiustificato sindacato del giudice penale sulle scelte di merito dell’attività amministrativa, sindacato che era facilitato dall’indeterminatezza di alcune fattispecie; definire le qualifiche pubblicistiche di p.u e i.p.s e fare chiarezza sulla linea cui confine tra applicazione dello statuto penale della PA e attività private; rafforzare la risposta punitiva, in particolare rispetto ai delitti di corruzione. Nel 1999, il legislatore è intervenuto anche sui delitti contro la PA, abrogando il delitto di oltraggio. Con la l. 29 settembre 2000 n. 230, il legislatore ha esteso l’ambito di applicazione di alcuni delitti contro la PA ai fatti commessi dai p.u delle Comunità europee o appartenenti ad amministrazioni di Stati esteri ed ha rafforzato la disciplina della confisca.
temporaneamente, una pubblica funzione, legislativa, amministrativa o giudiziaria;
- Ogni altra persona che esercita, permanentemente o temporaneamente, gratuitamente o con retribuzione, volontariamente o per obbligo, una pubblica funzione, legislativa, amministrativa o giudiziaria. Si vede come emerge la volontà di accogliere una nozione di pubblica amministrazione "in senso ampio, comprensivo dell’intera attività dello Stato e degli altri enti pubblici”, includendo “no solo l’attività amministrativa in senso stretto, tecnico, ma, anche quella legislativa e giudiziaria". Alla base di questa nozione c’era la concezione dello Stato autoritario che riduceva i poteri a mere funzioni, giustificando una tutela omogenea. Si trattava di una definizione tautologica, in quanto incentrava la qualifica pubblicistica sull’esercizio di una pubblica funzione, legislativa, amministrativa o giudiziaria, senza definirle. La giurisprudenza era intervenuta a riempire i contenuti della qualifica attraverso il criterio oggettivo e la teoria dei c.d. indici sintomatici. La qualifica pubblicistica andava rapportata alla concreta attività svolta (criterio oggettivo): era necessario verificare se la condotta tenuta, rispetto alla quale si poneva un problema di qualificazione giuridica ai sensi di una fattispecie incriminatrice, fosse da qualificare esercizio di una funzione. La difficoltà di definire la funzione pubblica riguardava quella amministrativa e legislativa. La giurisprudenza aveva elaborato la teoria degli indici sintomatici, cioè aveva individuato alcuni elementi che considerava indicatori di una pubblica funzione: l’attività di formazione o di contributo alla formazione della volontà dell’ente; l’esercizio di potere certificativo o di poteri autoritativi. La nozione di pubblico ufficiale è stata poi modificata con la legge numero 87 del 1990. Il testo vigente dell’articolo 357 dispone che “agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa”. La definizione è valida agli effetti della legge penale, quindi applicabile laddove una qualsiasi norma penale la richiami. Inoltre viene ribadito il criterio oggettivo, che collega la qualifica al tipo di attività in concreto svolta, attività che deve costituire esercizio di una funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, indipendentemente dall’incardinamento organico di un soggetto all’interno della pubblica amministrazione. La qualifica non può essere desunta dalla natura pubblica dell’ente di appartenenza, dovendosi considerare le caratteristiche della specifica attività svolta. La funzione legislativa è esercitata dai parlamentari, dal governo nell’approvazione dei decretilegge e dei decreti legislativi, dei consiglieri regionali e delle province autonomi di Trento e Bolzano; di recente la qualifica è stata riconosciuta anche ai gruppi consiliari le regionali che svolgono una funzione strumentale all’attività dell’assemblea. La funzione giudiziaria è svolta non solo dalla magistratura giudicante, ma anche da quella requirente (cioè i pubblici ministeri). Svolgono la funzione giudiziaria i magistrati ordinari, quelli amministrativi e militari, nonché quelli onorari (giudici di pace, esperti che compongono il collegio del tribunale di sorveglianza o del tribunale per i minorenni; giudici popolari delle corti d’assise) e i componenti delle commissioni tributarie. Svolgono una funzione giudiziaria anche i giudici della corte costituzionale. Questa funzione è proprio anche di coloro che esercitano funzioni ausiliarie del giudice, come il personale delle cancellerie e delle segreterie giudiziarie; altrettanto vale per i periti, i consulenti tecnici nell’ambito del processo civile, i consulenti tecnici nel pubblico ministero, gli interpreti ed i testimoni nell’atto di assunzione della testimonianza. Sono esclusi i giudici di tribunali ecclesiastici, che non sono organi giurisdizionali italiani. Quanto al difensore, si tratta di un esercente un servizio di pubblica necessità quando svolge l’attività difensiva. La corte di cassazione ha riconosciuto la qualifica di pubblico ufficiale nell’attività di verbalizzazione che il difensore svolge nell’ambito delle indagini difensive, in quanto
“il verbale nel quale il difensore raccoglie le info è destinato a provare fatti determinati in modo analogo all’analogo verbale redatto dal p.m.” Più complesso era definire la funzione amministrativa. Il secondo comma dell’articolo 357 stabiliva che “ agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi è caratterizzata dalla formazione ed alla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”. Per quanto riguarda le modalità di disciplina, la funzione amministrativa è disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi. È un requisito fondamentale che è presente anche nella definizione di incaricato di un pubblico servizio e che si pone come elemento distintivo tra attività pubbliche e attività private. È incerta la definizione di norme di diritto pubblico. È da privilegiare il criterio che fa leva sul rapporto di supremazia dell’amministrazione, in grado di incidere unilateralmente sulle posizioni soggettive dei destinatari dei suoi atti, mentre sono norme di diritto privato quelle che regolano i rapporti tra pubblica amministrazione e consociati su un piano di parità; sono norme di diritto pubblico anche le norme sull’organizzazione degli uffici della pubblica amministrazione. Quindi, è necessario andare a verificare quando lo svolgimento di una certa attività sia vincolata da norme di organizzazione e dal perseguimento di determinati obiettivi pubblici. Quindi, la cassazione stabilisce che “è pubblica quella disciplina che vincola l’operatività dell’agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio alla libertà di agire”. L’articolo 357 richiede anche che l’attività sia disciplinata da atti autoritativi: sono gli atti di imperio, nei quali la pubblica amministrazione agisce in una posizione di preminenza che le consente di costituire, modificare o estinguere con atti unilaterali la sfera giuridica altrui. Il rinvio agli atti autoritativi è improprio, perché gli atti non costituiscono la fonte della disciplina, ma le modalità di estrinsecazione dell’attività disciplinata da norme di diritto pubblico; sarebbe stato sufficiente il richiamo alle norme di diritto pubblico a qualificare le modalità di disciplina della funzione amministrativa. Il criterio fondato sulle modalità di disciplina spiega la posizione da ultimo assunta dalla giurisprudenza fin relazione alla qualifica dei dipendenti pubblici a seguito della privatizzazione del pubblico impiego: in caso di omessa o falsa timbratura del cartellino segnatempo, l’inerenza di tali documenti al rapporto di lavoro di natura privatistica esclude l’esercizio di funzioni amministrative e la qualifica pubblicistica in capo all’agente, con conseguente inapplicabilità dei delitti di falso in atto pubblico. Accanto alle modalità di disciplina, la funzione amministrativa è connotata dall’esercizio di poteri tipici che sono disgiunti: A) Potere di formazione e manifestazione della pa; B) Poteri autoritativi; C) Poteri certificativi. Il potere di formazione della volontà della pubblica amministrazione include tutte le attività finalizzate al processo decisionale pubblico, purché non si tratti di attività fattuali o meramente organizzative. Il potere di manifestazione della volontà della pubblica amministrazione include la rappresentanza esterna in nome e per conto dell’ente. Coloro che svolgono semplici mansioni di sportello con i terzi non sono da considerare i pubblici ufficiali. I poteri autoritativi sono costituiti da atti di imperio capaci di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica altrui: si pensi al potere di coazione, nonché a qualunque potere discrezionale nei confronti di un soggetto, che viene a trovarsi su un piano non paritetico rispetto alla autorità che tale potere esercita.
Tappa fondamentale dell’evoluzione che ha interessato gli operatori bancari e la legge numero 86 del 1990 che ha riformato l’articolo 358. Il primo comma dispone che “agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio colori quali, a qualunque titolo, prestare un pubblico servizio”. Da questo comma si ricavano due elementi comuni alla qualifica di pubblico ufficiale: A) Si tratta di una definizione che rileva ai fini dell’applicazione della legge penale, cioè di qualsiasi norma del codice penale o di leggi penali complementari; B) È una definizione imperniata sul criterio oggettivo, incentrato sulla prestazione di un servizio pubblico a qualunque titolo, cioè prescindendo dal rapporto di pubblico impiego. Va presa in considerazione la specifica mansione in concreto esercitata, rispetto alla quale deve essere valutata la rilevanza penale della condotta. Il legislatore ha definito il servizio pubblico al secondo comma dell’articolo 358 secondo cui “per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza di poteri tipici di questa e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”. Da un punto di vista formale, il servizio pubblico disciplinato nelle stesse forme della pubblica funzione. Dal punto di vista sostanziale il servizio pubblico è caratterizzato da due limiti: un limite superiore è costituito dall’assenza dei poteri tipici della funzione; il limite inferiore dall’esclusione del servizio pubblico in presenza di prestazioni meramente materiali o d’ordine. Il servizio pubblico è disciplinato da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi. Ciò consente di differenziare le attività riferibili agli interessi della pubblica amministrazione dalle attività private. Con riferimento alle attività svolte in regime di concessione, non basta il solo fatto della presenza della concessione, che è atto autoritativo, ma è necessario che l’attività svolta sia disciplinata da norme di diritto pubblico. Non tutte le attività svolte in regime di concessione possono essere qualificate come pubblico servizio.sulla base di ciò è stata correttamente qualificata come servizio pubblico l’attività svolta da Equitalia S.p.A. Sono considerati incaricati di pubblico servizio anche coloro che sono incaricati della riscossione di tributi che devono poi essere versati allo Stato: ad esempio gestori degli apparecchi da gioco in relazione alle somme ricevute dalle vincite. Tuttavia, si è finiti per estendere la nozione di servizio pubblico attraverso la svalutazione del requisito delle modalità di disciplina e dando prevalenza al fine pubblico dell’attività o alla sua strumentalità rispetto ad un’attività di sicuro interesse pubblico. Sulla base di questo criterio sono stati considerati incaricati di un pubblico servizio: ad esempio i dipendenti di poste italiane S.p.A. Facendo leva sul criterio delle modalità di disciplina, è stata esclusa la qualifica di incaricato di pubblico servizio agli enti di formazione privata, ai quali è demandata l’organizzazione di corsi di formazione finanziati con fondi regionali e comunitari. L’incaricato di un pubblico servizio si differenzia dal pubblico ufficiale per l’assenza di poteri tipici della pubblica funzione (quelli di rappresentanza e formazione della volontà dell’ente, poteri certificativi ed autoritari). L’articolo 358 esclude il servizio pubblico in caso di svolgimento di semplici mansioni d’ordine o la prestazione di opera meramente materiale. La norma fa riferimento alle attività prive di autonomia e discrezionalità. La giurisprudenza tende talvolta a dare una interpretazione restrittiva di questo elemento, in quanto considera servizio pubblico anche le attività strumentali al suo svolgimento. La definizione di incaricato di un pubblico servizio uscita dalla riforma del 1990 non ha risolto del tutto i problemi posti dalla precedente. Le difficoltà di qualificazione si sono acquisite a seguito delle modificazioni che hanno interessato le modalità di intervento dello Stato nell’economia e
nella prestazione di servizi.vi sono tre ambiti nei quali le commissioni tra pubblico e privato rendono meno agevole l’inquadramento giuridico della qualifica: il personale medico, gli enti privatizzati e le società per azioni a partecipazione pubblica. Quanto al personale medico sussiste la qualifica pubblicistica in capo a chi lavora in un ospedale e pubblico. La questione si pone per coloro che operano sulla base di un contratto di diritto privato, all’interno di una struttura convenzionata con il servizio sanitario nazionale: la giurisprudenza, utilizzando il criterio oggettivo, riconosce al medico la qualifica di pubblico ufficiale quando esercita poteri pubblicistici di certificazione e di incaricato di pubblico servizio nello svolgimento delle visite ambulatoriali all’interno della struttura. Quanto all’attività intra-moenia svolta dal medico, dipendente di una struttura nel servizio sanitario nazionale, permane la qualifica di pubblico ufficiale anche quando si tratta di attività intra moenia allargata, cioè svolte all’esterno dell’azienda sanitaria, trattandosi di attività soggetta a controlli volti a consentire lo svolgimento nel rispetto delle finalità istituzionali dell’ente, con predeterminazione delle tariffe e della quota di spettanza dell’ente. Quanto agli enti pubblici privatizzati, la giurisprudenza penale ha continuato a qualificare come pubblica l’attività esercitata. Quindi, in relazione al personale delle ferrovie dello Stato è stata considerata irrilevante la trasformazione dell’ente pubblico in S.p.A., in quanto la disciplina dell’ente continua rimanere lì tipo pubblicistico. La qualifica di p.u. o i.p.s. dipenderà poi dall’attività in in concreto svolta : gli addetti ai controlli e all’accertamento delle infrazioni sono p.u. in quanto muniti di poteri autoritativi e certificativi. La qualifica di servizio pubblico è stata riconosciuta anche all’attività svolta dai dipendenti dell’ente poste, trasformati in società per azioni, in ragione del fatto che l’ente continua ad essere letto da una disciplina di diritto pubblico e persegue finalità pubbliche, pur attraverso lo strumento della società per azioni. Quanto alle mansioni svolte all’interno di società per azioni a prevalente capitale pubblico, la qualifica pubblicistica e data non dalla partecipazione azionaria di un soggetto pubblico, ma dalla disciplina che presiede alla specifica attività esercitata. Nel caso di una società per azioni partecipare esclusivamente da enti territoriali, avente come oggetto il servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani, la corte di cassazione ha riconosciuto la qualifica pubblicistica in ragione della disciplina di diritto pubblico che regola il servizio, anche se la società opera con strumenti privatistici.
3. Esercente un servizio di pubblica necessità articolo 359 Accanto alle qualifiche di pubblico ufficiale e di incaricato di un pubblico servizio, il codice penale prevede quella di esercente di un servizio di pubblica necessità che rispetto alle altre a una rilevanza applicativa marginale. A differenza dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio, gli esercenti un servizio di pubblica necessità sono soggetti privati. Ai sensi dell’articolo 359 la qualifica ricorre in due casi.
- Sono tali “i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi”. Sono espressamente menzionate le professioni forensi e sanitarie, a cui si affiancano altre professioni, a condizione che sussistano due condizioni: A) Il loro esercizio è condizionato ad una speciale abilitazione dello Stato; B) Sussiste l’obbligo per il pubblico di avvalersi del professionista per lo svolgimento di determinate attività. L’articolo 359 considera esercenti un servizio di pubblica necessità anche “i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio
- a coloro che, nell'ambito di altri Stati membri dell'Unione europea, svolgono funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio. 5-bis) ai giudici, al procuratore, ai procuratori aggiunti, ai funzionari e agli agenti della Corte penale internazionale, alle persone comandate dagli Stati parte del Trattato istitutivo della Corte penale internazionale le quali esercitino funzioni corrispondenti a quelle dei funzionari o agenti della Corte stessa, ai membri ed agli addetti a enti costituiti sulla base del Trattato istitutivo della Corte penale internazionale(2). 5-ter) alle persone che esercitano funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio nell'ambito di organizzazioni pubbliche internazionali; 5-quater) ai membri delle assemblee parlamentari internazionali o di un'organizzazione internazionale o sovranazionale e ai giudici e funzionari delle corti internazionali(3); 5-quinquies) alle persone che esercitano funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio nell'ambito di Stati non appartenenti all'Unione europea, quando il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione(4). Le disposizioni degli articoli 319 quater, secondo comma(5), 321 e 322, primo e secondo comma, si applicano anche se il denaro o altra utilità è dato, offerto o promesso(6):
- alle persone indicate nel primo comma del presente articolo;
- a persone che esercitano funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio nell'ambito di altri Stati esteri o organizzazioni pubbliche internazionali(7)(8). Le persone indicate nel primo comma sono assimilate ai pubblici ufficiali, qualora esercitino funzioni corrispondenti, e agli incaricati di un pubblico servizio negli altri casi.” Le persone indicate all’interno di questo articolo non acquistano la qualifica di pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, ma sono assimilate ai pubblici ufficiali, qualora esercitano funzioni corrispondenti, e agli incaricati di un pubblico servizio negli altri casi. Quindi il giudice deve verificare che l’attività di volta in volta svolta dagli agenti pubblici che operano nell’ambito degli organismi sovranazionali sia equiparabile a quella di un pubblico ufficiale o di un carico incaricato di un pubblico servizio negli altri casi. Ciò significa che il giudice deve verificare che l’attività d volta in volta svolta dagli agenti pubblici che operano negli organismi sovranazionali sia equiparabile a quella di p.u. o di un i.p.s. alla luce del dispositivo di cui al 357/358. Il principio di equiparazione è espressamente previsto per coloro che nell’ambito degli stati esteri svolino funzioni o attività corrispondenti a quelle dei p.u. o degli i.p.s. Si tratta di un accertamento non semplice, che impone al giudice italiano di confrontarsi con la disciplina o sovranazionale o dello Stato estero secondo quanto previsto dall’articolo 14 della legge numero 218 del 1995, sull’accertamento delle norme di diritto straniero utili per stabilire la natura illecita delle condotte contestate. Estensione soggettiva dell’articolo 322-bis non incide su due specifici ambiti di disciplina: A) Sulle disposizioni in tema di immunità; B) Sulla disciplina dei reati commessi all’estero, in quanto l’estensione dell’ambito di applicazione soggettiva di alcuni delitti contro la pubblica amministrazione non comporta una deroga alle norme di parte generali contenute negli artt 7 ss.
5. Qualifiche soggettive i profili di disciplina Al soggetto titolare formale della qualifica pubblicistica va equiparato il funzionario di fatto, cioè colui che svolge funzioni o servizi pubblici, con la tolleranza o la quiescenza della pubblica amministrazione, ma senza essere investito dei relativi poteri da un titolo valido. Affinché operi la qualifica e necessaria, quindi, la coscienza da parte della pubblica amministrazione, in quanto l’esercizio abusivo della funzione integra il delitto di usurpazione di funzioni e non pone alcuna qualifica pubblicistica in capo all’agente.
La disciplina delle qualifiche soggettive può porre la questione della successione di leggi penali, quando venga meno la qualifica pubblicistica in relazione allo svolgimento di determinate attività, con il conseguente problema degli effetti sull’ambito di applicazione delle fattispecie nelle quali la qualifica con nota il soggetto attivo o il soggetto passivo del reato. La novatio legis esclude che ai fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina integrino la fattispecie di reato nella quale era presente la qualifica pubblicistica, mentre più complesso e l’interrogativo sugli effetti relazione dati pregressi, in particolare sull’applicabilità della regola dell’abolitio criminis. Sul punto la giurisprudenza non attribuisce effetto alla modifica normativa che esclude in capo a determinati soggetti la qualifica pubblicistica, in quanto non c’è stata una modificazione astratta della fattispecie incriminatrice, ma una contrazione dell’ambito di applicazione della stessa a determinate situazioni. Diverso sarebbe il discorso se legislatore modificasse la definizione delle qualifiche pubblicistiche restringendo nell’ambito di applicazione: in tal caso la riforma avrebbe effetto retroattivo, perché sarebbe rideterminato in astratto il perimetro di incriminazione delle fattispecie nelle quali compare la qualifica di pubblico ufficiale. È necessario che la qualifica soggettiva sussista nel momento in cui il soggetto realizza l’azione (attualità della qualifica). Tuttavia l’articolo 360 prevede che “quando la legge considera la qualità di pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio o di esercente un servizio di pubblica necessità come elemento costitutivo o come circostanza gravante di un reato, la cessazione di tale qualità, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l’esistenza di questo nella circostanza gravante, se il fatto si riferisce all’ufficio o al servizio esercitato”. Si tratta di una sorta di ultra efficacia della qualifica che determina l’ampliamento della tutela penale che opera in presenza della connessione funzionale tra fatto commesso e qualifica ricoperta, perché il fatto si deve riferire all’ufficio o al servizio esercitato (requisito di inerenza). L’articolo 360 non opera in relazione alle fattispecie nelle quali l’offesa al bene giuridico richiede necessariamente l’attualità del possesso della qualifica. Sarà applicabile, ad es, al delitto di violazione del segreto d’ufficio(art 326) qualora il p.u. o riveli notizie segrete consociate all’esercizio delle funzioni o del servizio; ugualmente la norma è stata applicata al peculato, quando l’appropriazione sia avvenuta in un momento in cui la qualità di pubblico agente sia cessata, sempre che la condotta appropriativa sia funzionalmente connesse all’ufficio al servizio precedentemente esercitato. La norma non può essere applicata a chi commette il fatto in vista del futuro esercizio della funzione del servizio, in quanto si tratterebbe di una analogia in malam partem. Nei delitti contro la pubblica amministrazione le qualifiche soggettive possono interessare il soggetto attivo o il soggetto passivo del reato. È necessario verificare in che termini si riflettano nell’oggetti del dolo. Quando le qualifiche soggettive connotano il soggetto passivo, è necessaria la rappresentazione della qualifica. Altre volte la qualifica soggettiva definisce il soggetto attivo del reato (reato proprio) e nei reati contro la pubblica amministrazione incide sul disvalore del fatto, arricchendolo del profilo della violazione del dovere strumentale alla salvaguardia del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice: considerando che la corte cost nelle sent 364 e 1085 che hanno costituzionalizzato il principio di colpevolezza ha istituito che il dolo o almeno la colpa devono connotare gli elementi nei quali si incentra il disvalore del fatto, ne consegue che la qualifica non può rimanere estranea all’oggetto del dolo, trattandosi di un elemento essenziale nel delineare il disvalore del fatto. Non si richiede, però, che il soggetto sia consapevole di rivestire la qualifica penalistica, perché ciò significherebbe richiedere la conoscenza della legge penale, ma è necessario che il soggetto sia consapevole di svolgere un’attività qualificabili come pubblica, ossia che si rappresenti presupposti di fatto e di diritto che fondano la qualifica secondo il noto parametro della conoscenza parallela della sfera laica. Quindi l’errore su tali presupposti ricade nell’ambito di applicazione dell’art 47.
questione di legittimità costituzionale per violazione dell’articolo tre della costituzione.
2. Peculato art 314 comma 1 Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio(1), che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità(2) di denaro o di altra cosa mobile altrui(3), se ne appropria(4), è punito con la reclusione da quattro(5) a dieci anni e sei mesi(6). L’art 314 punisce il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio che, avendo per ragioni del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria. Si tratta di un reato proprio del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, del quale rispondono anche i soggetti a questi equiparati con qualifiche sovranazionali o di ordinamenti stranieri. Ha natura plruioffensiva: da un lato, offende il buon andamento della PA, in quanto i beni che sono in possesso del soggetto qualificato per ragioni di ufficio o servizio devono essere utilizzati per le destinazioni pubbliche previste; dall’altro lato, lede il patrimonio, in quanto l’appropriazione ha ad oggetto un bene altrui. Pur valendo l’interesse pubblico in ragione dell’abuso della posizione giuridica di cui il soggetto è titolare, il reato mantiene carattere plurioffensivo con una serie di effetti: persona offesa del peculato non è solo la PA, ma anche il titolare dell’interesse patrimoniale leso; non è applicabile l’art 50 in quanto la fattispecie è posta a tutela di interessi pubblicistici sottratti alla disponibilità dell’avente diritto; inoltre la plurioffensività viene usata sul piano interpretativo per definire l’ambito di applicazione della fattispecie. Presupposto della condotta di appropriazione è il possesso o la disponibilità per ragione di ufficio o servizio di denaro o altra cosa mobile altrui. Questo requisito fonda la situazione nella quale di colloca l’abuso della posizione dell’agente pubblico su beni a lui affidati per ragioni di ufficio o servizio. La formulazione originaria dell’art 314 faceva riferimento solo al possesso e veniva data una interpretazione non coincidente con l’art 1140 del c.c secondo il quale “il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale” (il c.d. corpus possessioni a cui corrisponde l’animus possidendi, ossia la volontà di esercitare sulla cosa il potere di signoria corrispondente al diritto di proprietà o altro diritto reale). In senso penalistico nozione di possesso include i casi di disponibilità del bene al di fuori della sfera di vigilanza di chi sul bene è titolare di un potere giuridico maggiore. Coin riguardo al delitto di peculato, trattandosi di valutare la disponibilità di beni per ragioni di ufficio o sevizio, dottrina e giurisprudenza avevano dato una interpretazione ampia inclusiva della disponibilità giuridica, cioè della capacità di disporre del bene a mezzo di atti giuridici in ragione della posizione gerarchica o funzionale ricoperta. La legge n. 86/1990 ha affiancato al “possesso” la “disponibilità” formalizzando il diritto vivente che si era formato sul requisito del possesso. La giurisprudenza ha proseguito interpretando i due termini posti in alternativa in modo unitario, riferendoli alla disponibilità materiale o giuridica del bene: la nozione di possesso di danaro deve intendersi come comprensiva della detenzione materiale della cosa e della sua disponibilità giuridica, nel senso che il soggetto agente deve essere in grado, mendiate un atto dispositivo di sua competenza o connesso a prassi e consuetudini invalse nell’ufficio, di inserirsi nel maneggio o nella disponibilità del denaro e di conseguire quanto costituisca oggetto di appropriazione”. Possesso e disponibilità sono qualificati dalle ragioni d’ufficio o servizio. La giurisprudenza da una interpretazione ampia, in quanto ritiene che non sia necessaria una competenza funzionale specifica del pubblico ufficiale rispetto al bene, ma è sufficiente che l’ufficio o il servizio siano stati l’occasione che ha agevolato la condotta appropriativa; “bastano prassi e consuetudini invalsi nell’ufficio che consentano al soggetto di inserirsi di fatto nel maneggio o disponibilità
materiale del bene, trovando nelle proprie pubbliche funzioni l’occasione per un tale comportamento”. Questa lettura è contrastata dalla dottrina che richiede una competenza funzionale del soggetto pubblico rispetto alla disponibilità del bene, in quanto il mero casuale potere di fatto, che può essere occasionato dalle mansioni di ufficio o di servizio, non è idoneo ad integrare il requisito della fattispecie. Questa lettura è più convincente, in quanto il disvalore del peculato sta proprio nella violazione del rapporto di affidamento di un bene al soggetto in ragione delle funzioni allo stesso attribuite o del servizio esercitato. In assenza della competenza funzionale specifica e qualora l’ufficio o servizio abbiano rappresentato la mera occasione per acquisire la disponibilità del bene, l’appropriazione integra la diversa fattispecie di appropriazione indebita aggravata art 61n9. Quando, nell’esercizio delle funzioni o del servizio, l’agente pubblico acquisisce un bene per conto della PA, ne ha la disponibilità, Come nel caso dell’attività di riscossione di un tributo per conto dell’ente pubblico: in tal caso il denaro entra immediatamente nel patrimonio pubblico e di pubblico ufficiale che sei una propri risponde di peculato. La condotta appropriativa ha come oggetto materiale il denaro o altra cosa mobile altrui. Il denaro è stato espressamente menzionato in quanto il peculato si consuma prevalentemente in relazione a somme di denaro. Mentre, la nozione di cosa mobile coincide con quella di beni mobili dell’articolo 812 del codice civile dà una nozione residuale rispetto ai beni immobili; ne consegue che possono essere oggetto di appropriazione anche le cose mobilizzate. È cosa mobile ex 624cpv anche l’energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico. Deve trattarsi di altre energie economicamente valutabili e che siano autonome rispetto all’oggetto materiale. Quindi, non è configurabile il peculato di energie lavorative nella condotta di un dirigente che utilizzi per fini privati un dipendente pubblico in orario di lavoro. La conferma può essere tratta dall’art 78 l. 1 prole 1981 n. 121 che, nell’ambito della disciplina della polizia di stato, prevede una fattispecie che punisce il pu che utilizza arbitrariamente le prestazioni lavorative di personale dell’Amministrazione della pubblica sicurezza in contrasto con i compiti di istituto, al fine di un profitto proprio o di altri. Al di fuori di questa disposizione, l’utilizzo indebito dei dipendenti pubblici per fini privati può integrare il delitto di abuso d’ufficio o al concussione. In forza del principio di offensività in concreto, il peculato è escluso se ad oggetto beni privi di valore economico. Non è applicabile al peculato la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui al 131bis. Denaro o cosa mobile devono essere altrui. Il requisito dell’altruità ha sostituito il riferimento all’appartenenza del denaro o della cosa mobile alla pubblica amministrazione; al contempo è stato abrogato il delitto di malversazione a danno di privati 315 che aveva come oggetto materiale un bene appartenente ai privati. Altrui è un bene sul quale un terzo ha la proprietà o altro diritto reale o di godimento. Si tratta di un requisito superfluo: sarebbe bastato connotare la fattispecie in riferimento al possesso o disponibilità del bene per ragioni di ufficio o servizio, in quanto ad essere rilevate e la destinazione del bene a finalità pubbliche. Il profilo più significativo della riforma del 1990 risiede nella restrizione della condotta penalmente rilevante alla sola appropriazione, con abrogazione del peculato per distrazione. Bisogna soffermarsi sugli orientamenti interpretativi che, prima della riforma, si erano formati sulle condotte di appropriazione e di distrazione. Nella condotta di appropriazione si faceva rientrare qualsiasi atto di disposizione uti dominus attraverso il compimento di un atto incompatibile con il titolo che ne giustifica la disponibilità; in quella di distrazione rientrava qualsiasi destinazione del bene a finalità diverse da quelle pubbliche previste. Incerta era la distrazione che doveva essere impressa al bene. Secondo un’accezione ristretta, la distrazione penalmente rilevante richiedeva che il bene fosse destinato a finalità
o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuano margini di discrezionalità. La mancata restituzione del bene può integrare l’appropriazione, ma non basta la semplice ritenzione, in quanto sono necessari comportamenti non equivoci della volontà appropriativa. Una questione sulla quale la giurisprudenza si è soffermata è costituita dalla rilevanza penale delle condotte di mancato versamento di tributi all’ente titolare degli stessi da parte dei soggetti incaricati della riscossione che sono incaricati di un servizio pubblico: costoro, nel momento in cui acquisiscono le somme versate per il pagamento del tributo, entrano nella disponibilità di un bene per conto della pubblica amministrazione. Così partendo dal presupposto che i gestori di giochi telematici sono i.p.s. addetti alla riscossione e del successivo versamento del prelievo unico erariale sulle giocate, il mancato versamento del prelievo all’amministrazione autonoma di monopoli di stato integra il delitto di peculato. La giurisprudenza si era espressa in relazione ai gestori di strutture ricettive in relazione al mancato versamento all’amministrazione finanziaria della tassa di soggiorno riscossa; orientamento mutato a seguito della legge numero 77 del 2020 che ha trasformato i gestori di queste strutture in soggetti passivi dell’obbligazione tributaria, con diritto di rivalsa sul fruitori del servizio, con il venir meno dell’obbligo di rendiconto delle somme riscosse per conto dell’ente, e, quindi, anche della qualifica di incaricato di un pubblico servizio. Il peculato è un delitto a dolo generico: è sufficiente che il soggetto qualificato, consapevole della qualifica rivestita si rappresenti la disponibilità del bene per ragioni di ufficio o servizio e si rappresenti e voglia la condotta di appropriazione. Il reato si consuma nel momento in cui si compie l’atto di disposizione uti dominus. È configurabile il tentativo. Per quanto riguarda le circostanze comuni, rileva l’applicabilità della circostanza attenuante del risarcimento del danno 62n6, ma non è sufficiente la semplice restituzione della somma sottratta, poiché la fattispecie è pluri offensiva, affiancando alla tutela del patrimonio anche il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione. Per quanto riguarda il concorso di persone, si pone un eventuale applicazione dell’articolo 117 per mutamento del titolo di reato in un reato proprio, in quanto il peculato si differenzia dall’appropriazione indebita e in ragione della qualifica rivestita dal soggetto attivo del reato. Nel peculato possesso o disponibilità del bene sono un presupposto della condotta; qualora, invece, siano posti in essere artifizi o raggiri per acquisirli, sussistono gli elementi della truffa aggravata 61n9.Il peculato può concorrere con i delitti di falso in atto pubblico necessari per coprire l’ammanco. Non si configura, invece, il peculato nel caso in cui si realizzi un atto falso, utilizzando moduli della pubblica amministrazione.
3. Peculato d’uso art 314 comma 2 Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita(7). Il secondo comma dell’art 314 introdotto dalla l. N. 86 del 1990, dispone che: “si applica la pena tra 6 mesi a 3 anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare un uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.” Prima dell’introduzione di questa norma, l’uso temporaneo per fini privati di un bene della pubblica amministrazione, di cui il pu o l’i.p.s avesse il possesso, era ricondotto al peculato per distrazione, in quanto si dava al bene una destinazione diversa da quella pubblica. L’abrogazione del peculato per distrazione ha indotto il legislatore ad introdurre il peculato d’ufo che costituisce una fattispecie autonoma: l’eterogeneità della condotta rispetto a quella del primo comma esclude il rapporto di specialità con il peculato per appropriazione, rapporto necessario per ravvisare una circostanza.
Con il delitto di peculato, il comma due condivide il soggetto attivo ed il presupposto della condotta. La condotta richiede due elementi congiunti: -l’uso momentaneo, ossia protratto per un tempo limitato, -l’immediatezza della restituzione dopo l’uso. Mancando l’uno o l’altro requisito, troverà applicazione il delitto di peculato per appropriazione. Entrambi i requisiti sono di tipo quantitativo e sono rimessa all’apprezzamento del giudice che gode di ampia discrezionalità. La condotta deve aver compromesso in modo apprezzabile la funzionalità dell’ufficio o del servizio, senza recare pregiudizio ad interessi patrimoniali: l’assenza di offensività in concreto va valutata in relazione al duplice profilo lesivo della fattispecie e relativo al buon andamento dell’amministrazione e agli interessi patrimoniali. La gradualità dell’offesa ai beni tutelati permette di applicare al peculato d’uso due disposizioni: in presenza di una lieve entità dell’offesa interviene la causa di non punibilità di cui al 131bis della particolare tenuità del fatto e della non abitualità del comportamento; qualora non sussistano le condizioni per applicare questa causa di non punibilità, il grado di offensività potrebbe consentire di riconoscere l’applicazione della circostanza attenuante della lieve entità del fatto (323bis). L’oggetto materiale del reato è individuato, in termini più ristretti rispetto al primo comma: si fa menzione della cosa senza menzione del denaro. La ragione risiede nella configurabilità del peculato d’uso solo in relazione alle cose di specie, che possono essere restituite dopo l’uso, e non alle cose fungibili, delle quali è possibile solo la restituzione del tantundem. L’elemento soggettivo è il dolo intenzionale, in quanto è necessario che sin dall’inizio il soggetto abbia intenzione di fare un uso momentaneo del bene e di restituirlo immediatamente dopo l’uso. Considerato che il peculato d’uso presenta una struttura identica a quella del furto d’uso, vanno estese all’articolo 314, comma due le conclusioni a cui è giunta la corte costituzionale nella sentenza numero 1085 del 1988 nel dichiarare la parziale illegittimità della fattispecie di furto d’uso “nella parte in cui non estende la disciplina alla mancata restituzione, dovuta a caso fortuito o forza maggiore, della cosa sottratta”. Se il pubblico ufficiale, si appropria di un bene di cui al possesso per ragioni d’ufficio per fare un uso momentaneo e non riesca a restituirlo immediatamente dopo l’uso per cause a lui non imputabili, la garanzia del principio di colpevolezza impone di assicurare in via interpretativa lo stesso esito a cui è giunta la corte costituzionale, chiamando il pubblico ufficiale a rispondere di peculato d’uso e non di peculato per appropriazione, in quanto sin dall’inizio l’agente ha agito al solo fine di fare un uso momentaneo del bene in vista della sua immediata restituzione. Qualora, invece, la mancata restituzione sia rimproveravi al pubblico ufficiale, per dolo o per colpa, il fatto integra gli estremi del più grave peculato per appropriazione. Il reato si consuma con la restituzione del bene immediatamente dopo l’uso momentaneo. È configurabile il tentativo. Bisogna fare una riflessione sui casi del c.d. vuoto di cassa e dell’uso del telefono di ufficio per scopi privati. Con il vuoto di cassa si intende il caso che il pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio che utilizza per scopi privati il denaro che dispone per ragioni di ufficio o servizio con l’intenzione di restituirlo prima della scadenza del termine per il rendiconto: questo caso non è applicabile il peculato d’uso che non ha ad oggetto il denaro, ma il peculato per appropriazione, in quanto, nel momento della riscossione del denaro da parte del pubblico ufficiale, la pubblica amministrazione diventa immediatamente proprietaria di quanto va versato nelle casse pubbliche. La seconda questione riguarda l’utilizzo per fini privati del telefono di ufficio. La giurisprudenza era giunta ad una soluzione di particolare di rigore: partendo dal presupposto che nel diritto penale sono cosa mobile anche le energie economicamente valutabili art 624 c2, era giunta a configurare
indebitamente. Se questo requisito si limita a qualificare la condotta è inutile, in quanto assorbito dalla necessità che il soggetto sì giovi dell’errore altrui; se, lo si collega al denaro o all’utilità, il reato non sussiste la dove il bene fosse dovuto al pubblico ufficiale in quanto privato. La prima interpretazione è preferibile per due motivi: trattandosi di una fattispecie di peculato, questa soluzione è analoga a quella adottata in relazione al peculato per appropriazione, nella quale è escluso che il pubblico agente possa appropriarsi del bene per far valere in compensazione un diritto che vanta nei confronti della pubblica amministrazione; inoltre, si valorizza il bene del buon andamento della pubblica amministrazione, in quanto rappresenta una distorsione delle funzioni o del servizio pubblico legittimare condotte per far valere diritti che si abbiano nei confronti del soggetto del cui errore l’agente pubblico si giova. Il dolo richiede la consapevolezza dell’errore in cui il soggetto passivo versa. Il reato si consuma nel momento della ricezione della somma o in quello in cui si trattiene il bene nella consapevolezza della consegna avvenuta per errore altrui. È configurabile il tentativo. Sono presenti due circostanze speciali: A) La circostanza attenuante del fatto di particolare tenuità; B) La circostanza ad effetto speciale, quando il fatto offende gli interessi finanziari dell’UE e il danno o il profitto sono superiori a 100.000 euro. CAPITOLO TERZO - I DELITTI A TUTELA DELL’ATTIVITÀ DI FINANZIAMENTO PUBBLICO.
1. Introduzione L'attività di finanziamento pubblico, sia di fonte interna che sovranazionale, costituisce un importante strumento per lo sviluppo di politiche pubbliche nelle quali Stato, enti pubblici e Unione europea intervengono per direzionare, sollecitare e sostenere determinate attività. Si tratta di strumenti diversi che vanno dall'erogazione di sovvenzioni a tasso agevolato all'esonero dal pagamento di contributi e tasse. Indipendentemente dalla qualifica formale che assume il finanziamento, i tratti comuni sono costituiti dall’ente pubblico erogatore e dall'interesse pubblico sotteso al finanziamento per lo svolgimento di determinate attività o in relazione al possesso di specifici requisiti. Proprio la presenza di questo interesse pubblico spiega perché il bene da tutelare non possa essere limitato alla dimensione patrimoniale: le condotte di frode ed abuso nei finanziamenti pubblici ledono non solo il patrimonio dell'ente erogatore, ma ancor più pregiudicano il soddisfacimento degli interessi pubblici sottesi all'attività di finanziamento. Il danno prodotto è, dunque, principalmente un danno da sviamento di risorse che si misura in termini di pregiudizio arrecato alle politiche di finanziamento pubblico. Le condotte criminose finalizzate a pregiudicare l'attività di finanziamento pubblico possono collocarsi sia a monte che a valle dell'erogazione del finanziamento, a seconda che siano rivolte ad ottenere indebitamente un'erogazione pubblica oppure si concretino nella mancata destinazione delle risorse ottenute agli scopi ai quali erano destinate: appartengono alla prima tipologia di reato l'indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art, 316-ter), la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis), nonché l'illecita percezione di fondi del Fondo europeo di orientamento e garanzia ; appartiene, invece, alla seconda la malversazione a danno dello Stato (art. 316-bis). Già dalla mera elencazione emerge che il legislatore non ha disciplinato in modo organico la materia, in quanto le due fattispecie (artt. 316-bis e 316-ler) sono collocate tra i delitti contro la p.a. (peraltro impropriamente, in quanto si tratta di reati comuni inseriti tra i delitti dei p.u.), una tra i delitti contro il patrimonio (art. 640-bis) ed una nella legislazione complementare. La complessità della disciplina non sta tanto nella frammentazione sistematica, quanto nella difficoltà di ricostruire il rapporto tra le diverse fattispecie che sono state introdotte in tempi diversi anche su sollecitazione sovranazionale in funzione del rafforzamento del contrasto alle frodi a danno degli interessi patrimoniali dell’Unione europea. Vanno in particolare considerate la Convenzione sulla protezione degli interessi finanziari delle Comunità europee del 26 luglio 1995 (c.d. Convenzione
PIF) e la Direttiva (UE) 2017/1371 relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione europea mediante il diritto penale. A quest'ultima direttiva è stato affiancato il regolamento 2017/1939 relativo all'attuazione di una cooperazione rafforzata sull'istituzione di una Procura europea («EPPO») con competenza per individuare, perseguire e portare in giudizio gli autori dei reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione previsti dalla direttiva 2017/1371 (al regolamento l'Italia non ha ancora dato attuazione).
2. Indebita percezione di erogazioni a danno dello stato L'art. 316-ter punisce «chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee». La norma è stata introdotta con 1. 29 settembre 2000, n. 300 su sollecitazione sovranazionale al fine di rafforzare la tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, richiamo che oggi è da intendere riferito all'Unione europea, come ha chiaramente disposto il recente d.lgs. n. 75/2020, in attuazione della direttiva 2017/1371 sulla tutela degli interessi finanziari dell'Unione europea: «In ogni norma penale vigente recante la disciplina dei reati che ledono gli interessi Finanziari dell’Unione europea il riferimento alle parole "Comunità europee" dovrà intendersi come riferimento alle parole "Unione europea"». Si tratta di un reato di evento a condotta vincolata. La condotta è duplice: può consistere nella condotta attiva di utilizzazione o presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero nella condotta omissiva rispetto ad informazioni dovute. L'evento è costituito dall'indebita percezione dell'erogazione. Il tipo di erogazione pubblica rilevante è indicato in termini ampi: «contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee». Il legislatore ha utilizzato la stessa espressione presente nell'art. 640-bis che costituisce un tipico esempio di normazione casistica con la c.d. clausola di chiusura: la norma, infatti, indica alcune tipologie di erogazione pubblica e poi chiude con l'espressione "altre erogazioni dello stesso tipo", dove la tipologia di erogazione a cui ricondurre il finanziamento dovrebbe essere desunta dalle erogazioni prima tipizzate. Il legislatore, a fronte di una disciplina extrapenale caratterizzata da tipologie diverse di finanziamento pubblico, ha inteso dare rilevanza a qualsiasi forma di erogazione proveniente dallo Stato, da altro ente pubblico o dall’Unione europea. La norma è posta, dunque, a tutela di qualsiasi attività di erogazione di denaro con la quale l'ente persegue finalità di pubblico interesse. La norma presenta una tutela più ampia di quella offerta dall'art. 316-bis che fa riferimento esclusivamente ai finanziamenti destinati allo svolgimento di attività di interesse pubblico: l'art. 316-ter considera tutte le pubbliche erogazioni e consente in tal modo di tutelare in termini più ampi gli interessi sottesi all'attività di finanziamento di fonte pubblica o comunitaria. L'ampiezza della disposizione consente di includere non solo le erogazioni che consistono in finanziamenti o mutui agevolati concessi per incentivare determinate attività (sia di rilevanza pubblica che private), ma anche i casi nei quali la condotta descritta dalla norma è finalizzata ad ottenere una esenzione totale o parziale da pagamenti dovuti ad un ente pubblico (come nel caso di un datore di lavoro che, esponendo falsamente di aver corrisposto somme a titolo di indennità per maternità, ottenga dall'INPS il conguaglio di tali somme con quelle da lui dovute a titolo di contributi previdenziali al caso di conguaglio di somme dovute) o contributi pubblici erogati in relazione allo status del soggetto (es, una pensione di invalidità) o per far fronte ad una situazione economica di crisi, perché anche in tal caso si tratta di fondi destinati al perseguimento di finalità pubbliche: si pensi alla presentazione di una falsa autocertificazione relativa al proprio stato di disoccupazione o del reddito in modo da ottenere un assegno familiare, l'esenzione dal pagamento del ticket per una
