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INTRODUZIONE
ORIGINE ED EVOLUZIONE DEL DIRITTO PENALE MODERNO
1) IL DIRITTO PENALE PRE-MODERNO: CENNI.
Le matrici politico-culturali del diritto penale moderno risalgono in larga misura all' illuminismo settecentesco. Il pensiero illuministico ha, infatti, elaborato un insieme di principi fondamentali che hanno segnato una svolta storica rispetto alla situazione penalistica dell' ancien Régime , e che mantengono fino ad oggi validità in una prospettiva di razionalità punitiva tendente a bilanciare efficienza repressiva e garanzia dei diritti individuali. Fino alla metà del secolo diciottesimo il mondo dei delitti e delle pene esibiva scenari confusi e foschi, sotto il triplice profilo della definizione normativa dei reati, degli strumenti sanzionatori e della disciplina processuale. L'ambito dei fatti punibili era reso incerto dalla mancanza di una codificazione (in senso moderno), dalla caotica sovrapposizione di testi normativi eterogenei e dalle frequenti interferenze del potere esecutivo che prevaricava il potere giudiziario talvolta sino al punto di rimpiazzarlo. Ad aggravare la situazione contribuiva, d'altra parte, la persistente confusione tra “ crimine ” e “ peccato ”, per cui la giustizia penale fungeva anche da braccio secolare della religione e del potere ecclesiastico. Ancora più fosco era il quadro delle sanzioni punitive, caratterizzato da arbitrio, eccesso, crudeltà ed esasperata spettacolarità. Le pene corporali erano ancora largamente dominanti e la loro esecuzione assumeva modalità terroristiche che incidevano in modo ambiguo sul pubblico degli spettatori: lo “splendore dei supplizi” tendeva a intimidire, ma di fatto esercitava anche una forte seduzione. Tra le pene corporali, veniva eseguita in maniera particolarmente crudele e spettacolare la condanna a morte per squartamento, preceduta non di rado da torture e sevizie: tanagliamenti di braccia e gambe con aggiunta di piombo fuso e olio bollente o bruciatura di mano con fuoco di zolfo, ecc. Il processo , infine, era dominato dai principi del più rigido modello inquisitorio : segretezza, scrittura e pressoché assoluta preponderanza dell'organo di accusa. Per acquisire la confessione degli imputati, considerata la regina delle prove, i magistrati ricorrevano all'uso della coercizione corporale (tortura, ecc.). Le premesse culturali del superamento di questo diritto penale irrazionale e caotico cominciano, in realtà, ad emergere nell'ambito della speculazione filosofico-giuridica che matura già a partire dal diciassettesimo secolo. Si allude, in particolare, a quel movimento di pensiero che va sotto il nome di “giusnaturalismo laico”, il quale - com'è noto - si preoccupò di superare le concezioni teocratiche allora dominanti, ancorando la legittimazione delle istituzioni statali a un diritto naturale laico e terreno fondato sui principi di ragione: come principali esponenti si ricordano Grozio, Pufendorf, Thomasius e Locke. 2) L’ILLUMINISMO PENALE. Il processo di modernizzazione del diritto penale è giunto a maturazione nell'ambito del pensiero illuministico. Hanno dato un contributo decisivo in questa direzione pensatori appartenenti a diversi paesi europei: vanno ricordati soprattutto Bentham in Inghilterra, Montesquieu e Voltaire in Francia, Hommel e Feuerbach in Germania, Beccaria, Filangieri e Pagano in Italia.
La comune premessa di partenza è costituita dalla preoccupazione di razionalizzare il sistema penale , allo scopo di renderlo uno strumento utile per prevenire effettivamente i reati, per combattere l'arbitrio giudiziario, per mitigare le pene evitando ingiustificati eccessi di sofferenza agli stessi condannati. I presupposti della riflessione penale illuministica affondano le radici nelle due concezioni che caratterizzarono più in generale la filosofia politico-giuridica dell'epoca: il “ contrattualismo ” e l' “ utilitarismo ”. Secondo il primo, che funse da modello teorico del liberalismo classico, le istituzioni statali traggono la loro legittimazione da un accordo liberamente stipulato tra i privati e sono, di conseguenza, finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali di ciascun singolo individuo. In questa prospettiva, l'utilità sociale non sarebbe altro che il riflesso o il risultato del miglior soddisfacimento dei diritti individuali. Dalla matrice contrattualistica derivano precise implicazioni sul terreno della definizione dei fatti di reato. Assume un ruolo fondamentale , innanzitutto, il principio di legalità quale irrinunciabile baluardo posto a garanzia della libertà individuale. Per riportare le stesse parole di Cesare Beccaria, principale rappresentante dell'illuminismo penale italiano: “ le sole leggi possono decretare le pene sui delitti, e questa autorità non può risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale (...). L'opinione che ciaschedun cittadino deve avere di poter fare tutto ciò che non è contrario alle leggi, senza temerne altro inconveniente che quello che può nascere dalle azioni medesime, questo è il dogma politico che dovrebbe esser dai popoli creduto, ed ai superiori magistrati, colla incorrotta custodia delle leggi, predicato ”. Traspare evidente, dal passo ora citato, la stretta connessione che si instaura tra la predeterminazione legale dei delitti e delle pene, la certezza del diritto e la salvaguardia delle aspettative individuali di ciascuno. Quanto all'attività interpretativa , predomina la preoccupazione di imbrigliare il più possibile la discrezionalità dei giudici , i quali dovrebbero essere ridotti a semplici “ bocche della legge ”, per dirla con Montesquieu. La stessa sfiducia nei confronti dei magistrati è peraltro condivisa da Beccaria il quale non solo identifica l'interpretazione con un meccanico sillogismo giudiziario, ma pretende addirittura di bandire il ricorso alla ratio legis come canone interpretativo: “ Non vi è cosa più pericolosa di quell'assioma comune che bisogna consultare lo spirito della legge. Questo è un argine rotto al torrente delle opinioni (.). Ciascun uomo ha il suo punto di vista; ciascun uomo in tempi differenti ne ha uno diverso. Lo spirito della legge sarebbe dunque il risultato di una buona o cattiva logica di un giudice, di una facile o malsana digestione, dipenderebbe dalla violenza delle sue passioni, dalla debolezza di chi soffre, dalle relazioni del giudice con l'offeso e da tutte quelle minime forze che cangiano l'apparenza di ogni oggetto nell'animo fluttuante dell'uomo ”. Rispetto alla selezione legislativa dei fatti punibili , si afferma con nettezza la tendenza a mantenere distinte le rispettive sfere della morale e del diritto. La teoria dei beni giuridici si secolarizza o laicizza: criterio di identificazione dei fatti punibili diventa infatti il cosiddetto “danno sociale”, il che significa che meritano di essere punite soltanto le azioni che arrecano un concreto pregiudizio a diritti altrui. Sul terreno sanzionatorio , emerge una duplice istanza: da un lato, razionalizzare ; dall'altro, umanizzare.
Già il celebre codice napoleonico del 1810 rappresentò , sotto diversi aspetti, il frutto di un compromesso tra la filosofia illuministica e la svolta autoritaria imposta dal cesarismo imperiale di Napoleone. Da questo punto di vista, segnarono un regresso: l'estensione dei casi di applicabilità della pena di morte; la reintroduzione di pene infamanti o odiose come il marchio, la gogna, la confisca; l'equiparazione del trattamento penale del tentativo e della consumazione; l'irrigidimento della disciplina penale dei delitti contro lo Stato, ecc. Questa accentuazione del rigore penale fu, in realtà, complessivamente finalizzata all'obiettivo di rafforzare l'intimidazione, in nome della conservazione di un ordine pubblico borghese già connotato da inclinazioni autoritarie. La reazione anti-illuministica andò accentuandosi - in Germania, in Italia e financo in Inghilterra - man mano che ci si inoltrava nel diciannovesimo secolo. Da un lato, per effetto della riemersione di tendenze spiritualistiche che si contrappongono all'utilitarismo settecentesco e rivalutano il retribuzionismo etico. Ma, per altro verso, andò più in generale mutando l'“ atteggiamento politico - non più rivoluzionario né riformatore, ma conservatore e talora reazionario - della cultura giuridica liberale: preoccupata ormai, più che d'im-porre allo stato limiti e garanzie a difesa dei cittadini, di difendere lo stato e il nuovo ordine economico e sociale ”. Non a caso, la concezione penale illuministica viene violentemente attaccata nei periodi storici di risorgente autoritarismo , come è puntualmente accaduto nel secolo scorso nell'ambito della esperienza nazista in Germania, e fascista in Italia. Assunti di fondo come l'idea del diritto penale come extrema ratio , la teoria preventiva della pena e l'esigenza della proporzionalità tra delitto e sanzione, rappresentano invece a tutt'oggi punti fermi di una concezione penale di ispirazione liberale, attenta alla necessità di bilanciare l'efficienza repressiva con la garanzia dei diritti individuali. 3) LA NASCITA DELLA MODERNA SCIENZA PENALISTICA ITALIANA; E LA COSIDDETTA SCUOLA CLASSICA. Nel ricostruire l'evoluzione della situazione penalistica del nostro paese , si è soliti far risalire la nascita della moderna scienza del diritto penale italiano alla cosiddetta scuola classica , maturata nella seconda metà dell'Ottocento ed avente come maggiore rappresentante Francesco Carrara. Le teorizzazioni di questa scuola sviluppano, sul piano della costruzione sistematica, principi razionalistici e giusnaturalistici di matrice illuministica , ma in una prospettiva eclettica che concede anche spazio allo spiritualismo cattolico. La vera scienza del diritto penale dovrebbe , appunto, occuparsi dei principi universali desumibili dalle verità di ragione o dalla natura delle cose , e trascurare invece tutto ciò che è mutevole nel tempo e che dipende dal capriccio dei singoli legislatori storici. Se questa rappresenta l'autentica parte “teorica” del diritto penale, esiste nondimeno - come lo stesso Francesco Carrara è disposto ad ammettere - una parte “pratica” che va pure studiata e che si identifica col contenuto del diritto positivo così come storicamente posto dall'autorità statale. La teoria del reato sviluppata nell'ambito della scuola classica si muove, perciò, all'interno di un dualismo, se non di una contrapposizione tra il piano astrattamente teorico della verità di ragione e quello, più tecnico-giuridico, dei principi contenuti nel diritto penale positivo.
La considerazione del reato come “ ente giuridico ” pone le basi della teoria generale del reato in senso moderno : l'illecito penale viene cioè scientificamente studiato non come fenomeno empirico, naturalistico o sociale, bensì come ente concettuale che assume specifica rilevanza sub specie juris. In quanto ente giuridico, il reato viene fatto consistere in un'azione umana che scaturisce dalla libera volontà di un soggetto moralmente responsabile o pienamente imputabile. La concezione giuridica del reato della scuola classica sottintende, così, una visione antropologica dell'uomo cara al liberalismo individualistico e tipica, sul terreno filosofico, dello spiritualismo cattolico o idealistico: ciascun uomo sarebbe cioè capace di autodeterminazione responsabile , in quanto dotato di “ libero arbitrio ”; il delitto , di conseguenza, non sarebbe mai il risultato delle circostanze del caso o dell'ambiente , ma trarrebbe origine sempre da una scelta individuale colpevole. Sempre sul terreno della teoria del reato, va ascritta a merito del Carrara la scomposizione strutturale dell'illecito penale in un elemento obiettivo o materiale (“forza fisica”) e in un elemento psicologico (“forza morale”), secondo un modello analitico che anticipa la teoria cosiddetta bipartita. La considerazione del reato come ente giuridico induce a incentrare la valutazione penalistica sul singolo fatto delittuoso , assunto nella sua gravità obiettiva commisurata all'importanza del diritto offeso. Mentre buona parte degli autori (ad esempio Pessina e Brusa) ritengono che la concezione della pena più compatibile con la teoria del reato come ente giuridico sia quella “retribuzionistica” (e più in particolare sotto forma di retribuzione “giuridica”), la posizione di Francesco Carrara presenta invece maggiore complessità. Il principale rappresentante della scuola classica sviluppa la sua concezione della pena tenendo ben distinto , anche questa volta, il piano della valutazione etica da quello della valutazione giuridica. In questa prospettiva, lo scopo della pena non può essere la retribuzione morale, perché la realizzazione della giustizia assoluta deve essere lasciata “nelle mani di Dio”; esso consiste , piuttosto, nel ristabilimento dell'ordine esterno turbato dal delitto. Scrive in proposito Francesco Carrara: “ Il fine della pena non è quello né che la giustizia sia fatta; né che l'offesa sia vendicata; né che sia risarcito il danno da lui patito; né che si atterriscano i cittadini; né che il delinquente espii il suo reato; né che si ottenga la sua emenda. Tutte coteste possono essere conseguenze accessorie della pena; ed essere alcune di loro desiderabili: ma la pena sarebbe come atto incriticabile quando tutti cotesti risultati mancassero. Il fine primario della pena è il ristabilimento dell'ordine esterno nella società ”. 4) LA SCUOLA POSITIVA. Nell'ultimo trentennio del secolo diciannovesimo è sorto in Italia un originale movimento di pensiero , che ha sotto diversi aspetti rivoluzionato il modo di concepire il reato e l'intero diritto penale. Alludiamo alla cosiddetta scuola positiva , rappresentata soprattutto da Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Garofalo. L'aggettivo “ positiva ”, tradizionalmente utilizzato per designare questa scuola, evidenzia che si tratta di una corrente di pensiero la quale riceve la sua ispirazione dalla più generale filosofia positivista maturata in Europa nel secondo ottocento : ed infatti, la scuola cosiddetta positiva si identifica col “positivismo criminologico”, vale a dire con l'applicazione dei generali postulati del positivismo filosofico anche al campo specifico del diritto penale e della criminologia.
La stessa concezione psicologica della criminalità prospettata dal Garofalo appare , del resto, molto generica se non addirittura evanescente. Scientificamente un po' meno caduca , per quanto storicamente datata sotto svariati aspetti, è la posizione del Ferri. A differenza degli altri due autori, il Ferri pose in particolare l'accento sui fattori sociali della delinquenza evidenziando così - più modernamente - l'influenza che il contesto sociale può esercitare sulla genesi del delitto (anche se nell'ultima fase del suo pensiero, l'autore tentò una sintesi “eclettica” all'interno della quale fu rivalutato il peso dei fattori bio antropologici). In sintesi, può dunque rivelarsi che il positivismo ferriano segna il passaggio dall'antropologia alla “sociologia” criminale: la quale consiste, appunto, nello studio scientifico dei molteplici fattori, di ordine socio- economico e ambientale, che incidono deterministicamente sul delitto. L’opera del Ferri sfociò nella prospettazione di un sistema di strumenti preventivi di difesa sociale contro il reato , denominati “ sostitutivi penali ”: cioè rimedi o riforme a carattere sociale tendenti a modificare il contesto esterno da cui trae origine il crimine e , perciò, idonei a rimuoverne preventivamente le cause. È stato più volte rilevato che la teoria dei sostitutivi penali, che pur rappresenta forse la parte più vitale dell'elaborazione del Ferri, propugna anche rimedi non privi di ingenuità (come ad esempio, allo scopo di eliminare i furti, il suggerimento di costruire le case in città in modo che per entrare negli appartamenti si dovesse sempre passare attraverso il camerino del portinaio..). Riassumendo in sintesi i capisaldi del positivismo criminologico al di là delle differenze relative ai singoli autori, vanno ribaditi soprattutto i seguenti punti.
- L'attenzione fu spostata dal reato come ente giuridico al reato come fenomeno naturale e sociale. Questo mutamento di prospettiva tendette a trasformare la stessa scienza penale in scienza empirico-sociale, con conseguente ibridismo metodologico e sottovalutazione della funzione individualgarantistica attribuita - come abbiamo visto - al diritto penale dalla scuola classica.
- La negazione del libero arbitrio ebbe come conseguenza l'eliminazione dell'idea di colpevolezza individuale e la sua sostituzione con quella di “ responsabilità sociale ” in altri termini, ciascun autore di reato sarebbe da considerare oggettivamente responsabile nei confronti della società per il semplice fatto di realizzare comportamenti dannosi che trovano causa in una condizione soggettiva di pericolosità. Ciò equivale a ritenere che la società sia legittimata a difendersi ricorrendo a misure di controllo del delinquente, indipendentemente dalla possibilità di rivolgere all'autore del fatto un vero e proprio rimprovero di colpevolezza.
- Lo spostamento di attenzione dal delitto al delinquente sollecitò un approfondimento dello studio della personalità criminale , che sfociò a sua volta in una classificazione tipologica dei delinquenti. Una prima classificazione , dovuta a Cesare Lombroso, era articolata nelle seguenti tre categorie : 1) delinquente nato (con caratteristiche antropologiche di tipo atavico-regressivo); 2) delinquente d'occasione (con tratti patologici attenuati); 3) delinquenti per passione (con indebolimento momentaneo del senso morale e dei freni inibitori). La suddivisione per tipi fu in seguito perfezionata da Enrico Ferri , il quale la ampliò nel seguente modo: 1) delinquenti pazzi ; 2) delinquenti nati incorreggibili ; 3) delinquenti per abitudine acquisita ; 4) delinquenti d'occasione ; 5) delinquenti per passione.
- La centralità assunta dal concetto di “ responsabilità sociale ” in luogo di quello di imputabilità e colpevolezza individuali , ebbe infine come conseguenza la messa in crisi del tradizionale concetto di pena retributiva commisurata nella sua entità alla colpa morale per il singolo delitto. Al posto della pena retributiva i positivisti teorizzarono una “scienza criminale” concepita come mezzo preventivo di difesa sociale o misure di sicurezza, di durata temporale anche indeterminata specie in presenza di delinquenti considerati incorreggibili. La sanzione indeterminata nel tempo (in senso sia assoluto che relativo) diventa, così, il fulcro della concezione positivistica. E' comprensibile , in pari tempo, come l'indeterminatezza della sanzione confligga con le esigenze di certezza giuridica e di salvaguardia della libertà individuale tipiche dello stato liberale di diritto. Ma vi è di più. La prospettiva riformistica del positivismo criminologico si rivelò priva di quel valore umanistico che i suoi sostenitori si compiacevano di propagandare. E' infatti assai dubbio, sotto il profilo della modernizzazione e della umanizzazione del diritto penale, che sanzioni assai drastiche come la pena di morte o la segregazione perpetua , consigliate per i delinquenti più pericolosi , potessero rappresentare un progresso rispetto alla tradizionale pena carceraria. Sottoposto oggi ad un giudizio d'insieme, il positivismo criminologico non può non apparire un curioso fenomeno culturale, quantomeno per questo. Nato col proposito di combattere il fenomeno criminale con le armi della scienza , e nemico pertanto della vecchia metafisica, esso finì, nelle posizioni più radicali, col ricadere in una sorta di metafisica di segno contrario, sostituendo al razionalismo giusnaturalistico un determinismo naturalistico altrettanto privo di sicuro fondamento empirico. Sul piano della politica legislativa , di indubbia ispirazione positivistica fu il progetto Ferri del 1921. il progetto Ferri codificò i principi della responsabilità legale e della pericolosità del delinquente , introdusse le sanzioni penali indeterminate, rese più rigoroso il trattamento penale parificando nel regime sanzionatorio il tentativo e la consumazione, nonché le varie forme di concorso criminoso. 5) GENESI ED EVOLUZIONE DELL’INDIRIZZO TECNICO-GIURIDICO. La cultura penalistica fu agitata , negli ultimi anni dell'Ottocento, da una aspra polemica tra “ classici ” e “ positivisti ”: il conflitto si esasperò a tal punto che i contendenti fraintendevano intenzionalmente le posizioni in contrasto, con la conseguenza di far venir meno un reale confronto di idee. Da questo scontro andarono anche emergendo posizioni mediane , caratterizzate dal tentativo di attuare compromessi tra i rispettivi punti di vista della Scuola classica e della Scuola positiva. Nel cui ambito maturò una “terza scuola” o Scuola “ eclettica ” (Alimena, Carnevale ed altri), che cercò di mediare tra le posizioni in conflitto, accogliendo assunti dell'una e dell'altra: ad esempio, l’Alimena, pur respingendo le pregiudiziali filosofiche della scuola positiva, non negò il concetto d'imputabilità, fondandolo non già sul libero arbitrio ma su di una nozione di normalità in senso psicologico. Pur nella eterogeneità delle posizioni teoriche, talvolta confuse e financo approssimative o superficiali, la cultura penalistica di fine ottocento appare caratterizzata da molti fermenti che la proiettano al di fuori di se stessa e la collegano al più ampio dibattito politico-culturale dell'epoca,
La prospettiva metodologica del tecnicismo ha avuto lunga vita ed è riuscita a dominare sostanzialmente incontrastata fino alle soglie degli anni sessanta. 6) IL MOVIMENTO DELLA NUOVA DIFESA SOCIALE. Nell'ambiente penalistico italiano non è rimasto senza eco il movimento della nuova difesa sociale, sviluppatosi a partire dal secondo dopoguerra specialmente in Francia. Con radici che affondano in parte nel positivismo criminologico, ma con una più marcata ispirazione umanitaria, tale movimento ha avuto come obiettivo di ammodernare il diritto penale , e soprattutto il trattamento punitivo, recependo le indicazioni delle più evolute scienze criminologiche. Ma esso non è riuscito a sfociare in una dottrina unitaria e coerente: si è trattato, piuttosto, di un movimento generico e persino scoordinato, attraversato al suo interno da correnti contrapposte, di segno rispettivamente radicale e moderato. Impersonata soprattutto da Filippo Gramatica , studioso genovese apprezzato più all'estero che in Italia, tale corrente ha prospettato un programma di politica criminale finalizzato al completo superamento del tradizionale diritto punitivo. Le principali direttrici di questo programma consistono , per un verso, nella sostituzione del concetto di responsabilità penale ancorata alla realizzazione di una fattispecie di reato con quello di “ antisocialità soggettiva ”: per cui il termine di riferimento della reazione sanzionatoria dello Stato diventa esclusivamente la “ struttura bio-psichica della personalità ”; e, per altro verso, nell'adozione, in luogo della vecchia pena retributiva, di misure di sicurezza concepite come misure preventive a carattere pedagogico e terapeutico. Di orientamento più moderato è invece la corrente francese facente capo a Marc Ancel , la quale è non a caso riuscita a esercitare maggiore influenza a livello internazionale. La nuova difesa sociale, secondo la concezione di Marc Ancel, rappresenta soprattutto “un atteggiamento spirituale”: essa cioè respinge connotazioni ideologiche particolari e tende soltanto a razionalizzare ed a rendere più umano il diritto penale esistente , perfezionando soprattutto le tecniche sanzionatorie nella prospettiva della massima individualizzazione del trattamento punitivo e del suo adeguamento all'idea risocializzatrice. Le istanze più innovative concernono, piuttosto, il piano dell'esecuzione penale, nel cui ambito ci si sforza di ampliare la tipologia delle sanzioni in modo da adattarle anche alle caratteristiche bio- psicologiche dei singoli delinquenti. Al movimento della nuova difesa sociale si è soliti attribuire il merito di aver contribuito a uno svecchiamento del diritto penale e di aver influenzato in senso positivo il suo sviluppo. Riconsiderato oggi criticamente, esso in questo momento presenta forse come limite quello che è stato ritenuto il suo maggiore punto di forza: e cioè, il suo moderatismo si è tradotto in un generico richiamo della necessità di ricollegarsi alle scienze sociali, lasciando però impregiudicate le più importanti questioni di fondo relative alla legittimazione del diritto penale. 7) GLI ORIENTAMENTI ATTUALI DELLA SCIENZA PENALISTICA. Caratterizzata dalla fedeltà al tradizionale metodo tecnico-giuridico fino agli anni cinquanta, la dottrina penalistica italiana torna ad allargare i suoi orizzonti a partire dalla metà degli anni sessanta. Non si tratta, beninteso, di un rigetto del tecnicismo giuridico come tale.
Piuttosto, se ne rimoderna e rivitalizza lo spirito, assumendo a vera fonte normativa vincolante la nuova Costituzione repubblicana: in questo modo, l'insieme di principi e valori consacrati nel testo costituzionale diventa il metro critico per ricostruire e rivisitare un sistema penale in gran parte figlio del passato regime. In una prima fase, questo sforzo ricostruttivo fa soprattutto leva sulle norme che la stessa Costituzione esplicitamente riferisce alla materia penale (artt. 25 e 27): emerge così, da un lato, la dimensione costituzionale dei principi di legalità e irretroattività, mentre dall'altro ci si interroga sulla effettiva portata da attribuire al riconoscimento del carattere “personale” della responsabilità penale e alla nuova orientazione rieducativa delle pene.
informativo e di reale funzione selettiva. Pur nei limiti predetti, lo sforzo definitorio non è tuttavia privo di utilità. Invero, nei tempi più recenti, l'elaborazione teorica ha posto soprattutto l'accento sul carattere non statico, ma “dinamico” degli oggetti della tutela penale. In altri termini, il bene giuridico , nel senso del diritto penale, non equivale semplicemente a una cosa o a un interesse dotato di valore in se stesso ; nella realtà i beni giuridici esistono soltanto , se e nella misura in cui sono “ in funzione ”, cioè producono effetti utili nella vita sociale. Da questo punto di vista, i beni non sono entità intangibili che pretendono una tutela assoluta , dal momento che in determinati casi può risultare utile addirittura sacrificarne qualcuno, in vista del perseguimento di altri vantaggi sociali: ciò spiega come mai la tutela penale sia spesso “frammentaria”, si riferisca cioè solo a determinate forme di aggressione al bene assunto ad oggetto di protezione. La definizione che tendenzialmente meglio riflette il carattere dinamico del bene giuridico nel senso predetto, è quella che lo identifica con una “ unità di funzione ”: sottolineare l'unitario momento funzionale del bene giuridico equivale, infatti, a porne in evidenza la specifica funzione strumentale nel processo di interazione sociale; in altri termini, assurge a bene giuridico soltanto quell'interesse , o quell'accorpamento di interessi, idonei a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte. Neppure la definizione testé accennata può fungere da “cappello magico”: non sempre è infatti agevole individuare con chiarezza , nella fitta rete degli interessi che spesso si intersecano, beni che corrispondano ai requisiti di ben profilate “ unità funzionali ”. Quale che sia la preferenza mostrata in sede meramente definitoria, la determinazione contenutistica dei legittimi oggetti della tutela penale oggi non può comunque prescindere da un aggancio ai valori costituzionali. L'idea della protezione dei beni giuridici , quale funzione precipua del diritto penale, in sé, non è nuova, ma recupera - almeno nel suo significato odierno - ascendenze illuministiche. Essa evidenzia , innanzitutto, la razionalità strumentale dell'ordinamento penale. E cioè il sistema dei delitti e delle pene non ha per scopo la realizzazione di un ideale di giustizia ultraterreno o astratto, ma persegue un obiettivo pratico e socialmente utile: proteggere quei beni o interessi , dalla cui tutela dipende la garanzia di una convivenza pacifica. Nello stesso tempo, la prospettiva della protezione dei beni giuridici circoscrive la funzione del diritto penale nei limiti della “stretta necessità”, secondo una concezione di fondo che risale al Beccaria in Italia, e al Feuerbach in Germania: se il criterio della stretta necessità giustifica la sanzione punitiva soltanto nei casi in cui il ricorso ad essa appare indispensabile; detto criterio risulta invero tendenzialmente rispettato ove la tutela penalistica abbia ad oggetto beni essenziali ai fini di una ordinata convivenza umana. Laddove si tratti invece di beni o interessi di dubbia consistenza , o di secondaria importanza, il ricorso alla sanzione punitiva sarebbe sproporzionato per eccesso : ne deriva che, in questi casi, dovrebbero più opportunamente soccorrere tecniche di tutela di carattere extrapenale. La concezione del diritto penale come strumento di tutela dei beni socialmente più rilevanti, in realtà, riflette soltanto fino a un certo punto le caratteristiche dell'ordinamento vigente. Da questo punto di vista si assiste, dunque, ad una non lieve divaricazione tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell'ordinamento. Ciò spiega, allora, l'importanza che il rinnovato dibattito sulla teoria del bene giuridico assume anche sul piano della politica del diritto: non a caso, le più recenti e significative “rivisitazioni” del tema, da parte della nostra dottrina, si inquadrano in una prospettiva di auspicata riforma dell'attuale
catalogo dei reati. Ancorché largamente condivisa nella sua fondamentale ispirazione “garantistica”, di limite cioè alla potestà punitiva dello Stato, l'idea della protezione dei beni giuridici ha tradizionalmente sollevato notevoli problemi teorici : la difficoltà consiste, come già accennato, nel determinare concettalmente i “beni” assumibili a oggetto di tutela penale. Ripercorrere, sia pure schematicamente e per grandi linee, le tappe fondamentali dell'evoluzione della teoria del bene giuridico, costituisce una premessa necessaria per la comprensione degli attuali termini del dibattito in materia. Storicamente , la paternità del concetto di bene giuridico , quale nozione atta a designare l'oggetto della tutela penale, si fa risalire a una presa di posizione del giurista tedesco Birnbaum. In uno scritto apparso nel 1834 , Birnbaum sottoponeva a vaglio critico la concezione proto-illuministica del reato come “ violazione di un diritto soggettivo ”, rilevando come la concezione predetta non fosse di per sé idonea a spiegare la punizione di fatti lesivi di beni considerati di particolare rango (si pensi ad es. alla moralità pubblica e al sentimento religioso), ancorché non riconducibili al paradigma del diritto soggettivo. Questa originaria teorizzazione del bene giuridico non è invero esente da ambiguità, dal momento che, specie se confrontata con le più rigorose posizioni illuministiche, finiva col riconoscere un catalogo più ampio di “ legittimi ” oggetti della tutela penale. È anche vero, tuttavia, che Birnbaum rimaneva legato all'esigenza di fondo - di valenza “illuministica” - di ancorare gli oggetti della tutela a beni o interessi avvertiti come meritevoli di particolare considerazione nell'ambito della comunità sociale. La preoccupazione di escogitare una teoria del bene giuridico , idonea in qualche modo a limitare la potestà punitiva dello Stato , emerge con particolare forza alla fine dell'ottocento nell'opera di Franz v. Liszt ed in particolare il diritto penale serve alla soddisfazione di bisogni sociali che si impongono come dati preesistenti alla disciplina giuridica, e con i quali il legislatore deve misurarsi senza anteporre vedute astratte alla realtà. In aderenza a queste premesse, v. Liszt propone un concerto materiale di bene giuridico basato su interessi “ preesistenti ” alla valutazione del legislatore , come tali idonei a garantire la corrispondenza tra realtà sociale e disciplina normativa: “ il contenuto antisociale dell'illecito è indipendente dal suo giusto apprezzamento da parte del legislatore. La norma giuridica lo trova, non lo crea ”. L'impostazione lisztiana mantiene aspetti di modernità per la tendenza, di schietta marca liberale, a circoscrivere l'ambito della tutela penale entro confini corrispondenti all'esigenza di salvaguardare i fondamentali interessi umani. Essa incorre , tuttavia, in un grave limite : non riesce cioè a prospettare precisi criteri atti a selezionare i dati “ pregiuridici ” che dovrebbero materializzare il concetto di bene giuridico , per cui la pretesa di vincolare il legislatore nella scelta degli oggetti tutelabili rimane, in definitiva, più enunciata che soddisfatta. La concezione del reato come lesione di un bene giuridico ha ricevuto , in Italia, una prima compiuta esposizione nella celebre opera di Arturo Rocco su L'oggetto del reato e della tutela giuridica penale , apparsa nell'ormai lontano 1913. L'opera di Rocco raccoglie e valorizza i risultati della precedente elaborazione ad opera degli studiosi tedeschi.
L'erosione della teoria del bene giuridico di ispirazione liberale, tuttavia, raggiunge la soglia massima con l'attacco sferrato dagli studiosi tedeschi di orientamento nazionalsocialista. A riprova della tendenziale correlazione tra concezione del bene giuridico e teoria dello Stato, i teorici nazionalsocialisti rimproverano al tradizionale dogma del bene giuridico di riflettere una visione individualistico-liberale ormai superata. L'intervenuto mutamento del rapporto Stato- cittadino, quale effetto della rivoluzione nazionalsocialista, fa sì che al centro del reato assurga la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico , impersonato dal Führer. Criterio di determinazione della dannosità criminale dei comportamenti punibili , diventa il “ sano sentimento popolare ” impregnato di valori etici, per cui si assiste a un tendenziale assorbimento della sfera del diritto in quella dell'etica. L'obiezione che si tratta di impostazioni ben datate, irrimediabilmente legate a concezioni ideologiche ormai improponibili, vale a maggior ragione per l'esasperato indirizzo della scuola di Kiel. L'idea della protezione dei beni giuridici come scopo del diritto penale ritorna sulla scena del dibattito penalistico a partire dai primi anni sessanta in Germania e negli anni settanta in Italia. Difficile non ravvisare nel fenomeno una sorta di proiezione speculare del radicale mutamento del rapporto autorità-libertà o - è lo stesso - Stato-cittadino, mutamento connesso al riaffermarsi e consolidarsi degli ordinamenti liberal-democratici nel secondo dopoguerra: la progressiva conquista di maggiori spazi di libertà e di democrazia ha infatti imposto , sul terreno penalistico, un ripensamento critico dei criteri di legittimazione dell'intervento punitivo nell'ambito di un moderno Stato di diritto. In questa prospettiva di ripensamento, parte della dottrina ripropone l'esigenza di tornare a un concetto “pre-positivo” (preesistente cioè al suo riconoscimento normativo) e “critico” di bene giuridico: si tratta, nella sostanza, del tentativo di aggiornare la concezione di ispirazione liberale del y. Liszt. Questa più recente teorizzazione in chiave “liberale” è sollecitata, soprattutto, dal proposito di emancipare il più possibile il diritto penale dalla tradizionale subordinazione alla morale corrente. Ed infatti, l'attacco critico coinvolge tutte quelle fattispecie - quali l'omosessualità, la pornografia, la bestemmia, il vilipendio della religione ecc. - che rappresentano un residuo di concezioni eticheggianti, in contrasto con quelle che dovrebbero essere le finalità di tutela di un diritto penale liberaldemocratico e, perciò, laico e secolarizzato. Coerentemente, si sostiene che possano assurgere “legittimamente” a oggetto di tutela soltanto entità dotate di sostrato reale , come tali materialmente ledibili e corrispondenti a valori suscettivi di consenso diffuso. Proprio l'esigenza di prospettare criteri atti a impedire rischi di arbitrio da parte di un legislatore “onnipotente”, ha indotto la dottrina successiva a compiere un passo avanti: ad assumere cioè la Costituzione a fondamento o, comunque, a criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato. Si sono, così, poste le basi di una teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico: questa rinnovata impostazione persegue il duplice obiettivo di elaborare , da un lato, un concetto di bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore ordinario ; ma di prospettare , dall'altro (proprio in quanto desunti dalla Costituzione quale testo normativa sovra-ordinato), criteri di determinazione del bene medesimo finalmente dotati di vincolatività - almeno potenziale - nei confronti del legislatore penale.
L'approccio costituzionale al concetto di bene giuridico muove da una rilettura delle norme che la Costituzione espressamente dedica alla materia penale : il richiamo di tali norme conferma innanzitutto l'avvenuta costituzionalizzazione del principio che ammette il ricorso allo strumento penale nei soli casi di c.d. “stretta necessità”. Si possono al riguardo richiamare :
- L' art. 25 , comma 2° , Cost., che, affidando interamente al Parlamento o al Governo (nella forma del decreto legislativo o del decreto-legge) il potere di legiferare in materia penale , non può non muovere dall'esigenza di una riduzione del campo dell'illiceità penale;
- L' art. 27 , comma 1° , Cost., il quale, sancendo il principio del carattere personale della responsabilità penale , pone dei limiti strutturali alla tecnica penalistica di tutela, tali da ridurne le possibili chances di utilizzo in settori in cui risulta più funzionale il ricorso a forme diverse di tutela come la responsabilità da illecito civile o la responsabilità civile per rischio;
- L' art. 27 , comma 3° , Cost., che, attribuendo alla pena una funzione ri-educativa , presuppone una delimitazione dell'area dell'illecito penale ai soli fatti lesivi di quei valori che, all'interno di uno Stato democratico quale quello prefigurato dalla Costituzione, possono senza obiezioni di principio essere assunti a meta del processo di rieducazione del condannato. Il quadro dei principi costituzionali richiamabili può integrarsi col riferimento all'art. 13 Cost. che , sancendo il carattere inviolabile della libertà personale , riprova ulteriormente che l'uso della coercizione penale va limitato in rapporto a quei soli casi, che lasciano apparire inevitabile il costo di una restrizione della libertà come effetto dell'imposizione della sanzione. La pena sacrifica, oltre al bene della libertà personale, altri valori (costituzionali) primari come la “dignità sociale”. Proprio l'accennata attitudine della pena a incidere negativamente su beni di rango costituzionale primario , impone di rinvenire un criterio di legittimazione dello strumento penalistico ricavabile , a sua volta, dallo stesso ordinamento costituzionale : in questo senso, il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. Avvertita soprattutto rispetto alla sanzione penale par excellence , cioè la sanzione detentiva, l'esigenza di una legittimazione in chiave costituzionale della tutela penale si attenua, ma non viene meno nei confronti delle altre forme di sanzione e, in particolare, della pena pecuniaria: quest'ultima, se non intacca direttamente la libertà personale, non solo sacrifica il patrimonio (bene, peraltro, di rilevanza tutt'altro che secondaria alla stregua della ge. rarchia dei valori in atto dominanti), ma influisce pur sempre negativamente sulla dignità sociale dell'autore del reato, stante la forte carica di stigmatizzazione comunque connessa al procedimento penale. D'altra parte, il bene della libertà personale torna ad essere coinvolto nei casi di insolvibilità del condannato, essendo dalla legge previsto un meccanismo di conversione della pena pecuniaria ineseguita nella sanzione della libertà controllata (o del lavoro sostitutivo). Parlando di rilevanza costituzionale del bene , si vuole dire che la tutela penale è legittimamente estensibile anche a beni che trovano nella Costituzione un riconoscimento soltanto implicito , e ciò in un duplice senso. Da un lato, può accadere che più beni siano avvinti da un “ nesso funzionale di tutela ”, tale per cui la tutela apprestata ad un bene privo di rilievo costituzionale esplicito risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente contemplato dalla Costituzione : ad es. la protezione di un bene tradizionale come la “fede pubblica” (privo di dignità costituzionale esplicita) può essere
Con riferimento alle figure di reato del secondo tipo , l'oggetto della protezione penale perde in concretezza e afferrabilità : e cioè il diritto penale non tutelerebbe più beni giuridici in senso tradizionale, ma funzioni amministrative o assetti di disciplina volti a garantire il regolare esercizio di determinate attività , anche attraverso scelte che mediano tra interessi confliggenti (ad es. le norme penali in materia di inquinamento non vietano tout court i comportamenti idonei a corrompere l'aria o l'acqua, ma mirano a rendere compatibili, da un lato, l'interesse alla purezza degli elementi naturali e, dall'altro, gli interessi connessi alla produzione industriale e agricola). È ben vero tuttavia che, tra gli stessi beni superindividuali, ve ne sono alcuni di stampo più tradizionale, e recepiti da tempo nei codici penali, che presentano un minor grado di indeterminatezza e della cui dignità di tutela non è lecito dubitare: si allude a beni quale il regolare esercizio dell'attività giudiziaria o il buon funzionamento della pubblica amministrazione.
- Problematici , sotto il profilo dell'enucleazione di uno specifico bene giuridico quale oggetto di tutela, possono altresì apparire i delitti omissivi c.d. propri , consistenti nella mera inosservanza di un obbligo di condotta penalmente sanzionato. A ben vedere, non tutti i reati di pura omissione sono, in quanto tali, dimera disobbedienza: ve ne sono non pochi, ad es. nell'ambito del diritto penale tributario, posti a tutela di un rilevante interesse qual è quello dello Stato alla percezione dei tributi. Il dubbio circa l'opportunità di estromettere dal sistema penale l'illecito di pura omissione, invero, sembrerebbe giustificato limitatamente a quei casi in cui la relativa norma incriminatrice non tende a salvaguardare un interesse preesistente, ma ha per scopo di promuovere l'acquisizione di un bene futuro non ancora venuto ad esistenza. Quanto al secondo profilo sub b), relativo cioè alla tecnica di strutturazione delle fattispecie , sollevano problemi di costituzionalità i seguenti modelli e criminosi :
- Reati di sospetto. Si tratta del modello di fattispecie che maggiormente si discosta dal principio di offensività: come nel caso paradigmatico del possesso ingiustificato di chiavi false o di grimaldelli, il legislatore incrimina fatti che, considerati in se stessi, non ledono né pongono in pericolo il bene protetto. La repressione di siffatti comportamenti ha una giustificazione accentuatamente preventiva , nel senso che serve ad assicurare una tutela particolarmente anticipata del patrimonio, facendo però leva più sulla presunta pericolosità soggettiva dell'agente che sull'idoneità offensiva della condotta.
- Reati c.d. ostativi. Si tratta di figure parzialmente analoghe a quelle c.d. di sospetto. Anche questa volta, i l legislatore incrimina condotte prodromiche rispetto alla realizzazione dei comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene protetto ; e si parla, appunto, di delitti-ostacolo, in quanto la funzione delle relative norme è quella di frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi (si pensi ad es. all'incriminazione del possesso di sostanze stupefacenti quale momento prodromico dello spaccio).
- Reati di pericolo presunto (in senso stretto). Tale modello delittuoso tipicizza fatti che, secondo una regola di esperienza , è presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto. Tuttavia, se la regola di esperienza è carente di sufficienti basi empiriche, può accadere che alla realizzazione del comportamento vietato non si accompagni quella esposizione a pericolo, che la norma penale tende a prevenire. Come più diffusamente si
vedrà appresso, l'ammissibilità di simili tipi di reato non è esclusa in partenza, ma è subordinata alla presenza di alcune rigorose condizioni e di alcuni correttivi.
- Delitti di attentato. Figura di reato tipica del diritto penale politico , l’ “attentato” presenta in origine caratteristiche fortemente illiberali: secondo la tradizione, tale modello delittuoso colpisce già gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato.
- Reati a dolo specifico con condotta neutra. Si tratta di illeciti imperniati su di una condotta che , considerata in se stessa, può addirittura costituire esercizio di un diritto costituzionalmente riconosciuto ma che assume , invece, rilevanza penale in virtù del fine soggettivamente perseguito (dolo specifico) dall'agente: si consideri ad es. il reato di associazione sovversiva (art. 270), contraddistinto da una condotta consistente nell'associarsi, come tale costituzionalmente lecita, e dal fine di sovvertire l'ordinamento dello Stato. A ben vedere, neppure la predetta finalità potrebbe - a rigore - conferire illiceità penale al fatto, finché essa non si traduca in una vera e propria istigazione a delinquere Non è agevole rispondere all'interrogativo , se la teoria costituzionale dei beni giuridici sia idonea ad offrire parametri di giudizio utilizzabili anche dalla Corte costituzionale in sede di sindacato sulla legittimità delle norme penali incriminatrici. E ciò per una ragione di fondo facilmente intuibile: rientrando il processo di selezione dei beni (c.d. politica dei beni giuridici) nell'ambito della discrezionalità valutativa del legislatore penale, un controllo della Corte che entrasse troppo nel merito delle opzioni di tutela compiute da quest'ultimo, rischierebbe di tradursi in una inammissibile ingerenza nelle scelte politiche del Parlamento. Infatti, va rammentato che, a norma dell'art. 28 legge n. 87/1953, “ il controllo di legittimità della Corte costituzionale (..) esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento ”: questi limiti di sindacato, ovviamente, non possono non valere anche in materia penale. D'altra parte, il criterio della rilevanza costituzionale del bene , quale parametro atto a sindacare la legittimità degli oggetti della protezione penalistica , non è di per sé sempre così univoco e stringente da consentire controlli sufficientemente rigorosi : come abbiamo visto, esso presenta un buon margine di elasticità soprattutto con riguardo ai casi di rilevanza costituzionale c.d. implicita del bene giuridico, per cui un suo utilizzo da parte della Corte potrebbe dar luogo a soluzioni fortemente opinabili ed esposte al rischio di una facile manipolazione. Un simile rischio si riduce, e quindi il criterio della rilevanza costituzionale del bene si presta meglio a fungere da parametro del controllo di legittimità, soltanto nei casi - in verità, statisticamente poco frequenti - di macroscopica o manifesta inconsistenza dell'interesse protetto. L'applicazione di questo modello ha dato luogo a pronunce inquadrabili sotto tre diverse tipologie.
- Sentenze di rigetto. Sono la maggior parte. Di non poche fattispecie di matrice “autoritaria” del codice Rocco (reati di opinione, diffusione di notizie false esagerate e tendenziose, bestemmia ecc.), contrastanti con fondamentali diritti di libertà come ad es, quello della libera manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.), la Corte ha operato il salvataggio facendo leva sul rilievo che le fattispecie predette sarebbero finalizzate alla tutela di beni (Ordine pubblico, istituzioni statali, sentimento religioso ecc,) dotati, a loro volta, di rango costituzionale. Così ritenendo, la Corte ha finito paradossalmente col rilegittimare vecchie oggettività giuridiche del codice Rocco, conferendo loro una rilevanza costituzionale più asserita che dimostrata.
- Sentenze “ manipolative ” del bene protetto. La ritenuta esigenza di conservare nell'ordinamento figure di reato sospettate di contraddire i principi costituzionali, ha in altri casi indotto la Corte a riformularne l'oggetto della tutela , in modo da renderlo più
