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MODULO I
Nozioni generali
(6 unità didattiche)
Unità 1
Il concetto di diritto e il concetto di Stato
- Il diritto come insieme di regole di condotta
- La peculiarità della “regola giuridica” rispetto agli altri tipi di regole di comportamento
- Il diritto come ordinamento giuridico
- La pluralità degli ordinamenti giuridici
- Gli ordinamenti politici e, in particolare, lo Stato come ordinamento giuridico originario e sovrano
- Il concetto di “costituzione”: costituzione formale e costituzione materiale
- Stato comunità (Repubblica o “Stato-ordinamento”) e Stato apparato o Stato-soggetto
- Gli elementi essenziali dello Stato: popolo, territorio e governo
- La cittadinanza
Il diritto come insieme di regole di condotta
Il diritto, visto da un primo e più immediato punto di vista, è composto da regole di condotta , che impongono comportamenti inter-soggettivi; in ciò si distinguono le regole giuridiche da quelle morali, da quelle religiose e da quelle fisiche, le quali tutte si indirizzano non soltanto all‟uomo nei rapporti con gli altri uomini, ma anche al singolo.
Questo complesso di regole di condotta che formano il diritto ha un preciso scopo fondamentale: quello di assicurare la pacifica convivenza all‟interno della comunità nella quale esse vengono poste. La pacifica convivenza può essere assicurata soltanto mediante il raggiungimento di due scopi essenziali: quello della certezza del diritto e quello della certezza dell’osservanza del diritto medesimo.
La certezza del diritto viene assicurata soprattutto mediante la istituzione degli organi giurisdizionali: i tribunali, le corti costituzionali, le corti internazionali e quelle sovranazionali. Il secondo scopo (l‟“effettività”) può essere raggiunto ricorrendo alla coazione, introducendo cioè accanto alla norma che impone il comportamento una norma complementare che stabilisca sanzioni a carico di chi non osserva la prima.
Il diritto come ordinamento giuridico
L‟insieme di norme giuridiche può essere anche visto da un secondo punto di vista, unitario e complessivo, ossia come ordinamento giuridico. Questa definizione si affianca all‟altra del diritto come insieme di norme ma pone in evidenza un aspetto del tutto peculiare del fenomeno giuridico: mai queste regole di condotta possono essere viste come avulse dalla collettività alla quale esse si dirigono. Una collettività vive in quanto si dà un diritto: ubi societas, ibi jus. Il concetto del diritto come ordinamento sottolinea il carattere unitario delle norme giuridiche, le quali lo assumono non appena la società struttura la propria vita collettiva divenendo così “effettiva”.
L‟ordinamento giuridico presenta le seguenti caratteristiche: a ) esso, attraverso l‟insieme di regole di condotta che vengono poste, crea la propria organizzazione con i suoi centri di potere ;
b ) l‟ordinamento compie costantemente, senza mai arrestarsi, una discriminazione fra ciò che lo interessa e ciò che non lo interessa: esso decide sulla rilevanza dei comportamenti umani;
c ) l‟ordinamento giuridico, ancora, è capace di completarsi da sé: ciò vuol dire che l‟ordinamento stesso rifugge dalle lacune , ossia dai “vuoti normativi”;
d ) esso infine predispone un sistema di garanzie , allo scopo di assicurare la vita futura dell‟ordinamento anche in presenza dei prevedibili attentati che saranno apportati contro di esso.
La pluralità degli ordinamenti giuridici
Gli ordinamenti giuridici sono di numero indefinito, in quanto molteplici sono i fini e gli interessi capaci di raggruppare gli uomini in collettività organizzate.
Allo scopo di fare qualche esempio sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici, si può pensare non soltanto ai più piccoli, come le società commerciali o le associazioni civili, ma anche a quelli più rilevanti, che talvolta sono più grandi dello Stato.
Esempi di ordinamenti giuridici che vanno al di là dei confini degli Stati sono gli ordinamenti sovranazionali e il più tradizionale ordinamento internazionale. La differenza più rilevante tra i primi e il secondo è che gli ordinamenti sovranazionali, come la Comunità europea e l‟Unione europea, si chiamano così in quanto – per effetto dei Trattati istitutivi – sono caratterizzati dal potere di adottare atti normativi che entrano a far parte direttamente dell‟ordinamento giuridico degli Stati membri, senza bisogno del consenso, volta per volta, da parte dei medesimi.
Il concetto di “costituzione”: costituzione formale e costituzione materiale
Cos‟è allora la costituzione dello Stato? Essa si può definire come un insieme di regole giuridiche fondamentali che caratterizzano un determinato Stato in un dato momento storico. Possono essere regole scritte o anche regole non scritte, ma non è neppure pensabile che uno Stato esista senza una costituzione.
La costituzione si suole distinguere in costituzione formale e costituzione materiale. La costituzione formale è quella che appare dai testi scritti e dalle consuetudini vigenti. Quella materiale (che può essere solo una parte di quella formale, o addirittura può essere, in parte almeno, diversa da quella formale) è il nucleo essenziale della costituzione effettivamente vigente, perché poggiante sulla forza dei gruppi politici che hanno un peso nel gioco delle forze politiche in campo.
La costituzione in senso materiale non è dunque il gruppo politico dominante, come talvolta si dice; essa è il complesso delle norme istituzionali per il raggiungimento dello scopo voluto dal gruppo dominante, quale risulta temperato dalla presenza, dialettica e polemica, delle altre forze politiche efficienti, sia di quelle schierate a fianco della maggioranza, sia di quelle schierate all‟opposizione.
Stato comunità (Repubblica o “Stato-ordinamento”) e Stato apparato o “Stato-
soggetto”
Lo Stato democratico contemporaneo tende sempre di più verso una soluzione di sdoppiamento fra Stato-apparato e Stato-comunità , intendendosi per Stato-apparato il complesso organizzativo che realizza il potere supremo, e per Stato-comunità il complesso organizzativo cui lo Stato riconosce un potere autonomo, in quanto espressione diretta di organismi sociali all‟interno della comunità.
Tale distinzione nasce per evitare di affidare al primo (cioè alla pesante soprastruttura gravante dall‟alto) tutte le funzioni tipiche dello Stato, preferendo distribuire fra organi e istituti dello Stato- comunità (cioè istituti meno burocratici, più vicini agli uomini che vivono nello Stato) un gran numero di interessi da tutelare. Tali istituti dello Stato-comunità sono basati su un principio essenziale, quello di autonomia.
Autonomia equivale a libertà di auto-organizzarsi: sono liberi di darsi una propria organizzazione, purché non sia in contrasto con quella dello Stato, sia enti pubblici, sia enti privati, sia i singoli, sia le comunità intermedie fra società e individuo. Oltre a concedere o riconoscere queste autonomie, che tendono a diventare sempre più vaste e più consistenti, gli Stati contemporanei decentrano il più possibile la loro organizzazione di apparato, perché in questo modo si ottiene una maggiore conoscenza dei problemi locali e una più rapida decisione di essi ( art. 5 Cost. ).
Art. 5 Cost.. – La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.
La massima espressione di tale tendenza nel nostro ordinamento è oggi rappresentata dall‟ art. 114 Cost.
Art. 114 Cost. – La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione. Roma è la capitale della Repubblica. La legge dello Stato disciplina il suo ordinamento (1). (1) Articolo così sostituito dall‟art. 1 della legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3.
La cittadinanza
Il popolo è costituito dalle persone che fanno parte dello Stato in quanto ne hanno la cittadinanza. Il complesso del popolo è quindi costituito dal complesso dei cittadini , intendendosi per cittadini non soltanto le persone fisiche, ma anche le associazioni e le persone giuridiche aventi la nazionalità: in altre parole, anche le cosiddette “comunità intermedie” (fra singoli e Stato) sono, come tali, cittadini dello Stato, fanno cioè parte del popolo.
La cittadinanza non può essere tolta unilateralmente dallo Stato per ragioni politiche: questo dispone l‟ art. 22 Cost. perché in precedenza, sotto il fascismo, si era fatto largo uso del potere di togliere la cittadinanza, sia a singoli antifascisti, sia, nel 1938, a interi gruppi della popolazione (ebrei), privando costoro, in modo profondamente iniquo e disumano, di tutti i diritti che spettano al cittadino.
Art. 22 Cost. – Nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica, della cittadinanza, del nome.
La legge sulla cittadinanza è la legge n. 91 del 1992. La disciplina legislativa contempera il principio fondamentale, in materia di attribuzione della cittadinanza, che è quello del diritto del sangue ( ius sanguinis ) (è cittadino il figlio di genitore cittadino) con quello del diritto del territorio dove si nasce ( ius soli ) (è cittadino chi nasce in Italia da genitori stranieri o apolidi che non comunicano la loro cittadinanza in base alla legge dello Stato cui appartengono) e infine con gli altri due principi del diritto di scelta ( ius electionis ) e della comunicabilità del diritto di cittadinanza di un membro della famiglia all‟altro ( iuris communicatio ).
Unità 2
Le forme di Stato
- Forma di Stato: nozione
- Le forme di Stato in base all‟articolazione territoriale del potere pubblico: Stati unitari, Stati federali e Stati regionali
- Relatività e flessibilità delle classificazioni: il bilanciamento tra uniformità e differenziazione (il principio di sussidiarietà)
- Le forme di Stato in base al rapporto governanti-governati: Stati democratici e Stati autoritari
- Idee e forme di democrazia
- Le altre classificazioni delle forme di Stato in base al rapporto governanti-governati: Stato assoluto e Stato di diritto
- Stato liberale e Stato sociale
- Stato costituzionale
- Gli attuali Stati di democrazia pluralista
Le forme di Stato in base all’articolazione territoriale del potere pubblico: Stati
unitari, Stati federali e Stati regionali
Gli Stati unitari sono quelli che, pur rispettando le autonomie locali e in genere le “comunità intermedie”, conservano però una rigorosa centralizzazione delle funzioni, con un unico Governo, un unico Capo dello Stato, e con organi costituzionali rappresentativi solo centrali.
Lo Stato federale è viceversa quello composto dalla riunione di più Stati, i quali hanno conservato e intendono conservare ciascuno parte della propria sovranità, ma affidano il residuo dei loro poteri – almeno la politica estera e la politica militare – a un Governo federale, che si distingue perciò dai governi dei singoli Stati, e a capo del quale vi è di regola un presidente federale.
Di Stato regionale , invece, si suole parlare come di un tipo di Stato intermedio fra lo Stato unitario e lo Stato federale. Lo Stato regionale rispetto a quello unitario amplia la sfera delle autonomie locali, portandole dall‟ambito tradizionale del Comune e della Provincia ad un ambito territoriale più vasto. I costituenti si posero il problema se trasformare o no l‟Italia in uno Stato federale, decidendo però negativamente perché sussisteva una forte tradizione centralistica. Ritennero dunque di creare delle Regioni che, senza avere le caratteristiche degli Stati federali, potessero essere titolari anche di una propria potestà legislativa, in gran parte autonoma da quella dello Stato, e alle quali potesse essere assicurata una robusta autonomia finanziaria.
Relatività e flessibilità delle classificazioni: il bilanciamento tra uniformità e
differenziazione (il principio di sussidiarietà)
Le tradizionali classificazioni delle forme di Stato con riguardo all‟articolazione territoriale soffrono la tendenza degli ordinamenti contemporanei a coniugare la necessaria uniformità che contraddistingue il modello statuale con la differenziazione imposta dalla valorizzazione dei corpi locali attraverso strumenti che praticano la flessibilità delle competenze.
In particolare, nella ripartizione delle competenze tra gli apparati di governo centrali (degli Stati federali o degli Stati regionali) ed i governi locali (degli Stati federati o delle Regioni), viene assumendo – specie nel contesto europeo – sempre maggior rilievo il principio di “sussidiarietà”, che consiste nell‟attribuire, in linea di principio, al livello di governo più vicino ai cittadini la competenza ad esercitare i poteri pubblici, consentendo che l‟esercizio di tali poteri venga affidato al livello di governo superiore, solo quando, per specifiche «esigenze unitarie», il livello inferiore sia inadeguato a perseguire gli obiettivi o ad organizzare l‟esercizio dei poteri (v. art. 5, co. 2, Trattato CE , ed anche art. 118, co. 1, Cost. ).
Art. 5, co. 2, Trattato CE – Nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il principio della sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario.
Art. 118, co. 1, Cost. – Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
Idee e forme di democrazia
Sul piano teorico si possono distinguere diverse nozioni di democrazia: a) per democrazia in senso formale si intende un regime in cui le decisioni pubbliche sono adottate nel rispetto di una procedura, quella appunto democratica, che garantisce la piena partecipazione di tutte le istanze provenienti dal popolo;
b) per democrazia in senso sostanziale si intende un regime in cui sono riconosciuti e garantiti a tutti i membri dell‟ordinamento una serie incomprimibile di diritti e libertà fondamentali;
c) per democrazia in senso discorsivo o deliberativa (Habermas) si intende un regime basato sul c.d. “principio del discorso”, ossia sulla facoltà riconosciuta ad ognuno di sollevare, mediante la formulazione di enunciati prescrittivi, la pretesa all‟ideale validità di un‟asserzione;
d) per democrazia in senso catallattico o della responsabilità (Schumpeter) si intende un regime imperniato sulla competizione elettorale tra le forze politiche, in cui la periodica revisione del consenso elettorale è la “sanzione” per chi ha mal governato. Si contrappone alla c.d. democrazia della rappresentanza in cui le elezioni sono viste come investitura democratica dei governanti (Leibholz).
Sul piano organizzativo, invece, si possono distinguere le seguenti forme di democrazia: a) la democrazia diretta. Il modello classico di tale forma di democrazia è rappresentato dall‟Atene periclea in cui il popolo adottava tutte le decisioni pubbliche, non solo politiche ma anche quelle giudiziarie (ricordiamo il processo di Socrate);
b) la democrazia rappresentativa. Oggi, però, il principio democratico si realizza nella forma della democrazia rappresentativa: attraverso il suffragio, che ormai è universale, si costituiscono organi rappresentativi, cui viene attribuita l‟adozione delle politiche pubbliche. Restano anche istituti di democrazia diretta, come i referendum e la iniziativa legislativa popolare.
Le altre classificazioni delle forme di Stato in base al rapporto governanti-
governati: Stato assoluto e Stato di diritto
La nascita dello Stato assoluto si identifica con la nascita dello Stato moderno. Esso nasce in Europa tra il „400 e il „500 e si afferma nei due secoli successivi.
Lo Stato assoluto si caratterizza per la presenza di un apparato autoritario separato e distinto dalla società e per l‟affermazione di un potere sovrano attribuito interamente al Re, senza separazione alcuna tra i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario.
Da qui il noto brocardo per cui il sovrano dello Stato assoluto era legibus solutus. In alcuni paesi, come la Prussia e l‟Austria durante i regni di Maria Teresa e Giuseppe II (1740-1790), si affermò il c.d. assolutismo illuminato , in cui la concentrazione dei poteri dello Stato era rivolta al perseguimento del benessere dei cittadini.
Lo Stato di diritto rappresenta l‟estremo opposto nell‟evoluzione delle forme di Stato. Esso, infatti, si caratterizza per la presenza di tre elementi estranei allo Stato assoluto:
a) il principio di legalità, in base al quale tutti i poteri sono soggetti alla legge, intesa come diritto in senso oggettivo; b) il principio di uguaglianza in senso formale, per cui tutti i cittadini sono riconosciuti uguali davanti alla legge; c) il principio di separazione dei poteri, per cui le funzioni legislative, esecutive e giudiziarie sono attribuiti ad organi diversi.
Stato costituzionale
Per Stato costituzionale si intende la forma di Stato in cui i principi dello Stato di diritto si coniugano con l‟esistenza di una Costituzione, la quale, per un verso, stabilisce tutta una serie di diritti e/o libertà fondamentali ai membri della comunità, dall‟altro, organizza e ripartisce il potere pubblico tra i vari organi costituzionali.
Il principio di legalità, dunque, acquisisce la nuova valenza di principio di legalità costituzionale e sta indicare la sottoposizione di tutti i poteri dello Stato ai principi ed alle regole della Costituzione.
Alla nascita dello Stato costituzionale è direttamente collegata l‟esistenza dei sistemi di giustizia costituzionale, il cui scopo è – appunto – quello di garantire la superiorità della Costituzione attraverso il sindacato di legittimità costituzionale delle leggi e la risoluzione delle controversie che involgono la spettanza delle attribuzioni costituzionalmente garantite.
Gli attuali Stati di democrazia pluralista
La forma di Stato della democrazia pluralista si caratterizza per:
a) una serie di elementi attinenti al fenomeno elettorale (il suffragio universale, la segretezza e la libertà del voto, le elezioni periodiche, il pluripartitismo);
b) il pluralismo costituzionalmente garantito, non solo dal punto di vista ideologico ma anche da quello organizzativo e istituzionale (formazioni sociali e diversi livelli di governo);
c) la negazione dell‟esistenza di un bene comune universalmente valido;
d) la garanzia della libertà di manifestazione del pensiero, non solo come libertà individuale ma come strumento per la formazione di un‟opinione pubblica informata e consapevole.
