Scarica slide diritto pubblico Modulo iv 2 e più Slide in PDF di Diritto Pubblico solo su Docsity!
MODULO IV
Lo Stato apparato
(8 unità didattiche)
Unità 15
Concetti introduttivi
- Lo Stato come soggetto dotato di personalità giuridica
- Il rapporto tra lo Stato e le persone fisiche che agiscono in nome e nell’interesse dello Stato
- Teoria della rappresentanza e teoria organica
- Il “rapporto di servizio” tra l’organo e la persona fisica titolare
- Categorie di organi: organi costituzionali e organi derivati
- Caratteri essenziali degli organi costituzionali
- Gli organi di rilievo costituzionale
- Organi rappresentativi e organi non rappresentativi
- Le diverse modalità per fare valere la responsabilità politica
- Altri criteri di classificazione degli organi
Lo Stato come soggetto dotato di personalità giuridica
Il concetto di personalità non è consustanziale a quello di Stato. La dottrina giuridica tedesca del secolo scorso ha riconosciuto la personalità giuridica dello Stato al fine di affermare l’impersonalità dell’ apparato e di impedire l’identificazione dell’autorità con la volontà delle persone fisiche preposte ai singoli uffici, assicurando nel contempo carattere di obiettività alle manifestazioni di volontà dello Stato.
Tale impostazione non ha invece attecchito in Gran Bretagna, dove non si usa la parola Stato ma l’azione pubblica è sempre imputata al suo autore: il Governo, il Parlamento, la Corona, ecc…
Alcuni affermano che lo Stato italiano sia dotato di personalità giuridica, a tal fine richiamando i riferimenti costituzionali ai diritti e doveri della Repubblica verso il cittadino, e che tale personalità sia unica, ovvero, tanto di diritto pubblico quanto di diritto privato.
Ma tale opinione non è condivisa da tutti; secondo altra parte della dottrina costituzionalista, lo Stato, a differenza di altri enti pubblici, come, ad esempio, il Comune, non agisce mai unitariamente, né in sede processuale né sul piano sostanziale, ma sempre attraverso un suo specifico organo. Tale orientamento dottrinario parla, in relazione allo Stato italiano di “organizzazione disaggregata” o di “un congiunto organizzato di amministrazioni diverse” (M.S. Giannini).
Teoria della rappresentanza e teoria organica
La teoria della rappresentanza , ormai superata, sosteneva che la persona fisica che copre un pubblico ufficio esprime la propria volontà in rappresentanza dello Stato; essa sarebbe un portatore della volontà di un altro soggetto, cioè dello Stato. La conseguenza negativa di tale teoria è che, essendo il presupposto della rappresentanza l’incapacità del soggetto rappresentato, è necessario ricorrere ad una fictio iuris del tutto insoddisfacente, ovvero, fingere che lo Stato sia un soggetto privo di capacità giuridica.
Soccorre a tale inconveniente la ormai ampiamente affermata teoria organica , la quale postula che la persona fisica sia l’organo dello Stato, cioè il mezzo, lo strumento necessario attraverso il quale lo Stato manifesta la sua volontà. Quindi, il soggetto è unico, è sempre lo Stato; la persona fisica non è altro che il mezzo di espressione, la voce dello Stato, il braccio dello Stato. Conseguentemente, il primo corollario è quello secondo il quale la responsabilità dello Stato per i suoi atti è sempre una responsabilità diretta , non indiretta.
Per gli stessi motivi la teoria organica si è affermata anche rispetto alle persone giuridiche di diritto privato.
Il “rapporto di servizio” tra l’organo e la persona fisica titolare
Il rapporto fra l’organo e la persona fisica titolare viene solitamente denominato “ rapporto di servizio ” e si costituisce in molti modi: dice l’art. 97 co. 3, Cost. che “ agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge ”. Quindi la regola generale è quella del concorso, regola ormai divenuta un principio costituzionale, sia pure non assoluto, dal momento che la stessa Costituzione, facendo salvi i casi stabiliti dalla legge, ammette la possibilità di deroga da parte del legislatore.
Difatti, per coprire certi uffici non occorre il concorso. Talora il rapporto si costituisce ope legis : ciascuno di noi è iscritto nelle liste elettorali per effetto della legge. In certi casi gli uffici si coprono mediante elezione, cioè mediante manifestazioni di volontà del corpo elettorale. In altri casi c’è una chiamata, in relazione ad un obbligo verso lo Stato: la chiamata di leva, che fino a pochi anni fa era obbligatoria per tutti; l’ufficio di giudice popolare; l’ufficio di testimone in processi civili e penali. In altri casi gli organi collegiali riempiono i vuoti che si formano all’interno di essi mediante la cooptazione: i componenti che restano chiamano a far parte del collegio stesso altre persone, secondo il loro giudizio, che talvolta è insindacabile, talaltra è invece soggetto a certi vincoli.
In certi casi il rapporto di servizio volontario si costituisce (con efficacia retroattiva) soltanto se la persona fisica accetta, non si costituisce se invece non accetta.
Caratteri essenziali degli organi costituzionali
La dottrina costituzionalista ha individuato le seguenti caratteristiche essenziali dell’organo costituzionale :
è un elemento necessario dell’ordinamento giuridico supremo, nel senso che la sua mancanza produce l’immediato arresto dell’attività dello Stato o una sua trasformazione in senso difforme dalla Costituzione;
deve essere un elemento indefettibile del regime , tale cioè per cui non possa aversi una sostituzione (se non eccezionale e temporanea) di esso da parte di altri organi costituzionali senza un mutamento di regime;
deve avere una struttura di base dettata dalla Costituzione , cioè esso si deve inquadrare nettamente nella separazione coordinata dei poteri supremi dello Stato e nel sistema di equilibri costituzionali;
è in posizione di parità rispetto agli altri organi costituzionali : il che è stato ingiustamente negato da alcuni, sulla base del fatto che alcuni organi costituzionali hanno, nei confronti di altri, poteri di iniziativa e di arresto; poteri che, peraltro, non incidono mai sull’indipendenza dei primi, i quali non possono mai essere costretti ad agire contro la loro volontà, o in senso difforme. Parità vuol dire dunque indipendenza reciproca , non difetto di interferenza fra le funzioni che gli organi svolgono.
In sintesi si può affermare che gli organi costituzionali sono quegli organi dello Stato che si distinguono dagli altri non soltanto per una differenza di funzioni (che sono quelle fondamentali dello Stato), ma anche per una differenza di posizione: essi soli, infatti, individuano lo Stato in un determinato momento storico. La caratteristica essenziale di questi organi, in una parola, è la sovranità , che fra di loro viene ripartita.
Gli organi di rilievo costituzionale
Accanto agli organi costituzionali, la nostra Costituzione ne prevede altri qualificabili, per distinguerli dai primi, come “ organi di rilievo costituzionale ”.
Tali organi non presentano i caratteri di sovranità tipici degli organi costituzionali ma sono esplicitamente previsti e disciplinati, nelle loro grandi linee, direttamente dalla Costituzione.
Le diverse modalità per fare valere la responsabilità politica
La responsabilità politica può essere fatta valere in due modi diversi: nel corso del mandato a tempo determinato espletato dai rappresentanti, oppure alla fine del mandato , quando è prevista la rieleggibilità immediata.
Nella prima ipotesi, possono essere utilizzati:
- sistemi di “richiamo” (recall) , cioè di revoca anticipata del mandato da parte degli elettori; - sistemi di controllo dell’orientamento del corpo elettorale ( referendum , scioglimento anticipato del Parlamento).
Nella seconda ipotesi, la rieleggibilità immediata fa sì che i rappresentanti, qualora alla scadenza del mandato vogliano essere rieletti, debbano presentare ai loro “mandanti” un bilancio della attività svolta; il che vuol dire, appunto, che essi sono politicamente responsabili.
Il principio rappresentativo è particolarmente importante in una società moderna, quando si estrinseca in una rappresentanza democratica: perché la rappresentanza democratica istituisce rapporti giuridici permanenti fra organi statali e gruppi sociali. È un sistema mediante il quale si tenta di far coincidere al massimo lo Stato-apparato con lo Stato-comunità: ed è questa la ragione della superiorità della rappresentatività democratica su quella non democratica.
Altri criteri di classificazione degli organi
Gli organi possono ulteriormente essere distinti in:
- primari e secondari , a seconda che abbiano una competenza propria (nel primo caso), oppure una competenza esclusivamente sostitutiva (nel secondo caso);
- attivi, consultivi e di controllo : i primi formano e manifestano la volontà dello Stato, i secondi concorrono a formarla, fornendo dati, informazioni e pareri, i terzi controllano l’atto emanato dai primi, durante e dopo la sua formazione;
- individuali e collegiali : i primi sono composti da persone singole, i secondi da più persone, le cui volontà all’atto della deliberazione scompaiono per far posto a quella del collegio del quale fanno parte; - semplici e complessi : questi ultimi sono quelli formati da più organi semplici.
I cinque organi costituzionali
Gli organi costituzionali , secondo dottrina abbastanza pacifica, sono i seguenti: 1- il corpo elettorale; 2- il Parlamento, come tale e in ciascuna delle due Camere che lo compongono; 3- il Presidente della Repubblica; 4- il Governo, cioè il Consiglio dei ministri, come tale e negli organi che di esso fanno parte e precisamente: il Presidente del Consiglio dei ministri e i ministri; 5- la Corte costituzionale. Si discute se la magistratura o il Consiglio superiore della magistratura siano organi costituzionali. Sembra corretta la risposta negativa. La magistratura infatti per sua natura non ha un vertice: non è possibile considerare vertice di essa né la Corte di cassazione, che è semplicemente un organo di controllo giuridico delle sentenze; né il Ministro della giustizia, o “guardasigilli”, che non ha attinenza diretta con l’esercizio delle funzioni giurisdizionali; neppure il CSM, il quale è puramente e semplicemente l’organo preposto a garantire l’autonomia e l’indipendenza interna ed esterna dei magistrati ordinari, ma non manifesta la volontà del potere giudiziario.
In altre parole, la magistratura è un potere senza vertice , che si manifesta attraverso gli atti di ogni ufficio giudiziario e che è costituzionalmente garantito nella sua indipendenza dagli altri poteri.
Il corpo elettorale
L’organo costituzionale originario è il corpo elettorale , cioè la parte attiva del popolo, che è elemento dello Stato.
L’art. 1, co. 2, Cost. dice che “ la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione ”. Il popolo è visto in tal modo come organo sovrano ed ineliminabile, e ciò rappresenta l’elemento essenziale di uno Stato democratico contemporaneo, come tale sottratto anche al potere di revisione costituzionale.
I modi in cui si esplica tale sovranità non possono, tuttavia, scavalcare qualunque norma e quindi ignorare il sistema degli organi costituzionali. La sovranità la esercita il popolo, ma soltanto nelle forme previste dalla Costituzione per l’esercizio diretto o indiretto della sovranità stessa.
Il corpo elettorale è costituito dalla totalità della parte attiva del popolo (o più precisamente dai titolari del diritto di voto), ed è un organo stabile anche se le sue manifestazioni sono saltuarie.
Esso viene chiamato volta per volta a manifestare la propria volontà. Queste manifestazioni, in Italia, sono di due tipi: l’elezione degli organi rappresentativi e gli atti di democrazia diretta. L’elezione degli organi rappresentativi provvede a determinare i rappresentanti delle due Camere del Parlamento e quelli degli organi dei Comuni, delle Province e delle Regioni, nonché i rappresentanti italiani del Parlamento europeo; gli atti di democrazia diretta consistono nel referendum e nell’iniziativa legislativa popolare.
I requisiti positivi della capacità elettorale attiva e passiva
La capacità elettorale si distingue in attiva e passiva : attiva è la capacità di votare, passiva è la capacità di essere eletto.
La Costituzione e le leggi ordinarie stabiliscono requisiti positivi e requisiti negativi , comuni sia alla capacità attiva che alla passiva.
I requisiti positivi sono due:
- la cittadinanza , la quale è richiesta perché la capacità elettorale serve ad esplicare i diritti politici, che appunto si ritengono, in linea di principio, spettanti sicuramente ai cittadini, chiamati a dettare l’indirizzo politico del loro paese;
- l’età : la Costituzione si limita a rinviare per l’elettorato attivo alla maggiore età fissata dal codice civile , diciotto anni, mentre per le elezioni del Senato stabilisce l’età di venticinque anni.
Riguardo alla capacità elettorale passiva , la Costituzione stabilisce che si può essere eletti deputati solo a venticinque anni , si può essere eletti senatori solo a quaranta , si può essere eletti Presidenti della Repubblica solo a cinquanta.
Il problema dell’estensione del diritto di voto ai non cittadini
Negli anni più recenti sta divenendo sempre più attuale il problema della possibile estensione del diritto di voto anche ai non cittadini residenti regolarmente e stabilmente sul territorio italiano ; ciò in nome di una concezione sostanziale della comunità politica , della quale potrebbero essere ritenuti parte tutti coloro che effettivamente vivono e lavorano in un determinato territorio, indipendentemente dal riconoscimento formale della cittadinanza.
In dottrina, però, si registrano opinioni diverse tra chi ritiene che per tale estensione sarebbe necessaria una legge di revisione costituzionale che modificasse l’art. 48 Cost. e chi, invece, ritenendo che tale norma imponga l’elettorato dei cittadini ma non escluda l’attribuzione della capacità elettorale ai non cittadini, ritiene utilizzabile una semplice legge ordinaria.
Peraltro, si tenga presente che una parziale deroga al requisito della cittadinanza italiana, come abbiamo già visto, è rappresentata già oggi dal riconoscimento della capacità elettorale attiva e passiva ai cittadini dell’Unione europea residenti in Italia, nelle elezioni del Parlamento europeo e nelle elezioni comunali (cfr. , retro , Unità 12, a proposito della cittadinanza dell’Unione).
I requisiti negativi
Secondo il disposto dell’art. 48 Cost., la capacità elettorale può essere limitata solo: a) per cause di incapacità civile, che sono quelle determinate dal codice civile, ovvero minore età, interdizione, inabilitazione. In merito all’interdizione ed all’inabilitazione, la norma costituzionale consente al legislatore di non escludere la capacità elettorale; la legge n. 180 del 1978, art. 11, ha infatti riconosciuto il diritto di voto sia agli interdetti (con scelta molto discutibile) che agli inabilitati;
b) per effetto di sentenze penali irrevocabili fra quelle che per legge portano alla perdita del diritto di voto. L’art. 2, comma 1, del t.u. n. 223 del 1967 stabilisce che non sono elettori « i condannati a pena che importa la interdizione perpetua dai pubblici uffici » (lett. d ), nonché « coloro che sono sottoposti all’interdizione temporanea dai pubblici uffici, per tutto il tempo della sua durata » (lett. e ), così implicitamente rinviando alle previsioni del cod. pen. (artt. 28 e 29) che disciplinano l’applicazione dell’interdizione dai pubblici uffici quale misura accessoria delle condanne penali definitive: in base a quest’ultima disposizione, in particolare, l’interdizione perpetua consegue alle condanne all’ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni, nonché alla dichiarazione di abitualità o professionalità nel delitto ovvero di tendenza a delinquere; l’interdizione temporanea per cinque anni, invece, è prevista nel caso di condanne alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni;
c) per cause di indegnità morale. Anche qui c’è un rinvio al legislatore (al quale è attribuito un margine di discrezionalità probabilmente eccessivo), ma alcuni di questi casi sono stati disciplinati direttamente dalla Costituzione (due disposizioni transitorie e finali, la XII e la XIII, la imputavano agli ex fascisti ed ai membri e discendenti della Casa Savoia; entrambe le disposizioni hanno oggi perso efficacia). Altri casi di indegnità morale sono stabiliti nel citato art. 2, comma 1, del t.u. n. 223 del 1967, laddove si escludono dall’elettorato coloro che sono sottoposti a misure di prevenzione di polizia (lett. b ) o a misure di sicurezza detentive o alla libertà vigilata o al divieto di soggiorno in determinati Comuni o Province (lett. c ) per tutta la durata di tali provvedimenti.
Esiste in questa materia un limite nella stessa Costituzione, all’art. 22, il quale stabilisce che « nessuno può essere privato per motivi politici della capacità giuridica , della cittadinanza e del nome ».
Le pari opportunità di genere nella capacità elettorale passiva
Si deve infine segnalare la recente modifica dell’art. 51, co. 1, Cost., introdotta dalla legge cost. n. 1 del 2003, che ha aggiunto, al testo previgente, un secondo periodo diretto ad incentivare la parità di accesso agli uffici pubblici e alle cariche elettive : « Tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tal fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini ».
Nella stessa logica si colloca anche la norma contenuta nel co. 7 dell’art. 117 Cost. (così come riformato dalla legge cost. n. 3 del 2001), laddove si stabilisce che « le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive ».
