被告于審判外訪談證人之權利, Thesis of Criminal Law

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努力。還要感謝 Thomas、Shirley、孟衛、在方、斐甄、南薰、奕璇、昱安、肇 文、湘榆、奉真、Kevin、東憲、元琪、炎蒼、慧芝、佳達、慧瑩、怡利，WTO 中心是我研究生生活中，最大的精神支柱，而你們都是中心裡頭最重要的成員， 也是我研究生生活中最要好的朋友們。

當然要特別向柏青和若羚兩位超級好朋友致謝。柏青和我一起參與香港的辯 論比賽、一起上羅老師的競爭法課程、一起去 Blue Note 聽爵士樂，你的理想與 衝勁，一直是我學習的標竿。尤其柏青早我一年畢業，更是我加速完成這篇碩士 論文的動力之一。若羚雖然在我寫論文的這一年期間到荷蘭交換學生，但貼心的 若羚卻是我寫作之餘，在 MSN 上最好的聊天對象。尤其當我一個人窩在研究室 裡頭面對冰冷的電腦螢幕，偶然收到妳傳來的 MSN 訊息，總是能提振我繼續寫 作的士氣。

這篇論文從問題意識、論文提案一直到完稿及口試，一共經過了十個月。其 間，情緒低落、恐慌和壓力不時襲上我的心頭，每次當我闔上筆記型電腦，我第 一個想到的就是沛均。這段期間，和沛均一起分享枯燥生活中的任何一點新鮮、 一起分擔工作或論文寫作的莫名壓力，是一件讓我最開心的事。有的時候，只是 安靜的開車載沛均回到內湖的家，就算我們彼此沒有講過任何一句話，但是我知 道，妳就在我身邊。那種安心與自在，早就弭平了論文給我的緊迫，取而代之的 是全新的衝勁與動力。寫完了屬於自己的碩士論文固然讓我開心，但更讓我打從 心底快樂的，是有妳的相伴。

最後，我要把這篇論文獻給我的爸爸和媽媽，謝謝你們對我的栽培、鼓勵我 往自己的理想走去、包容我的犯錯與任性。謝謝！

I

第一章 緒論

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PUB，當天，這位男士曾經在 PUB 裡頭與人發生了一點小口角，而後，有人拿

這位當事人的指紋，並且依據另一位正要離開 PUB 的酒客指認，認定這位男士

當天悻悻然地離開 PUB 前，在 PUB 門口與朋友聊天時誤觸了路邊機車的安全

經過判斷，你認為這件案子仍然有辯護的空間。首先，那位正要離開 PUB

當天在 PUB 門口與這位男士一起聊天的朋友，也許可以證明你的當事人曾經碰

第一章 緒論

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三、研究架構 本文共分六個章節。除第一章「緒論」與第六章「結論」之外，第二章為「被 告訪談證人權之現狀」、第三章是「被告訪談證人權與對質詰問權」、第四章為 「被告訪談證人權與強制取證權」、第五章則是「被告訪談證人權之落實」。

本文第二章主要檢討現行制度下，被告是否有足夠的工具準備訴訟、提出防 禦。並且據以說明，在改良式當事人進行主義的刑事訴訟審理原則下，被告訪談 證人之權利，其實可以成為協助被告準備訴訟的重要工具與配套措施。

本文第三章與第四章均探討被告訪談證人權利之憲法基礎。由於被告訪談證 人之權利對於我國而言，尚屬陌生，雖然國內實務律師有「律師調查權」之倡議， 然而，似未有較為有體系的研究。因此，充分瞭解此一權利是否能從我國憲法權 利清單中找到憲法的基礎來源，不但可避免在憲法學層次上的規範衝突，另方面 藉由憲法學縱軸的定位，較能夠清楚的區分作為發展被告訪談證人權的相關法理 基礎。

由於本文認為，被告若能夠在審判外訪談證人，將可藉之獲得對質詰問所需 要的基本資訊，而有助於對質詰問權的行使，因此，本文在第三章中，試圖檢證 「被告的訪談證人權利源自於強制取證權。」本文首先從我國大法官會議對於對 質詰問權的相關解釋出發，以瞭解在我國的司法解釋脈絡下，對質詰問權的保障

被告於審判外訪談證人之權利

範圍如何？但由於我國上開大法官解釋，主要仍僅思考對質詰問權是否屬於憲法 所保障的權利，而對於憲法的對質詰問權保障範圍，未有明確解答。於是，本文 另從比較法的觀點，探討美國聯邦最高法院對於對質詰問權的保障範圍，並認為 被告訪談證人之權利並非源自於對質詰問權。

本文第四章則繼續以比較法之觀點，觀察美國對於被告訪談證人權利的實務 運作，並探索該權利之憲法基礎。本文從歷史發展、聯邦法院判決、學者評論進 行分析後主張：被告訪談證人之權係源自於美國聯邦憲法第六增補條款所保障的 「強制取證權」。但由於此一權利並非我國既有之憲法權利，且國內對於此一權 利之運作尚屬陌生，因此本文於第四章之中，亦介紹強制取證權的保障範圍、審 查密度等議題，最後並論證此一權利的內涵可以被我國憲法保障之訴訟權所涵 蓋，在我國憲法架構下不發生衝突。

延續上述針對被告訪談證人權利之憲法基礎的討論，本文在第五章之中探討 如何將被告訪談證人之權利落實於法律層面之中。由於本文從憲法權利出發，因 此本章之思考重心在於，「檢方」、「法院」等國家機關在面對被告行使其訪談 證人權利時，應負擔何種義務。此外，由於被告在訪談證人時，可能與證人權利 發生潛在衝突，因此證人在面對被告行使訪談證人權時應扮演的角色，也在本章 的討論範疇之內。最後，本文依照本章討論之內容，提出部分刑事訴訟法的修正 條文，希望能夠有助於我國關於被告訪談證人權利之實踐。

被告於審判外訪談證人之權利

況時，基於上述各種社會現象以及既有的案例所形成的所謂經驗法則，可能被用 來作為削弱證人證言憑信性的依據，而產生對於被告不利之影響。

二、對於被告準備訴訟及防禦造成影響 本文認為上開現象，在我國刑事訴訟採取改良式當事人主義為審理主軸，並 開始實行交互詰問制度的後，對於被告而言將造成準備訴訟以及充分防禦上嚴重 的影響。

明，成為刑事訴訟法該次修正的重要理由之一。^6

(^6) 立法院公報第 90 卷 57 期 3191 號 275-277 頁 （ 2002 ）

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社會公義及被告重大利益時，法院才需要介入調查，以發見真實。^7

的策略：^8 第一個可行的策略是，削弱檢方所建立的主張與論點：在無罪推定原

(^7) 司法院網站刑事訴訟新制專區，http://www.judicial.gov.tw/刑事新制/改良式當事人進行主義.htm （ (^8) 顧立雄、許純琪，新刑事訴訟法下之辯護要領，律師雜誌，第2005/11/16 造訪） 286 期，7-9 頁 （ 2003 ）。

第二章 被告訪談證人權之現狀

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三、起訴狀一本主義的配套措施 另外，值得注意的是，雖然全國司法改革會議未將「卷證不併送」之起訴狀 一本主義納入結論之中，但隨著我國刑事訴訟制度採取改良式當事人進行主義為 審理原則，為貫徹檢察官負舉證責任及避免法官先入為主之擅斷，我國應該更具 備採納「卷證不併送」制度的環境。

卷證不併送的實施將阻止法官在審判期日前對實體案情的接觸，使法官只能 在心證空白的情形下出席第一次審判期日，其本來目的固然是為了避免被告面對 在審判期日之前已經因為檢方提出的論辯卷證而以心存成見的法官，但是由於在 卷證不併送制度下，起訴書中禁止表明有關偵查心證形成的過程，因此辯方想藉 由閱卷權的方式，在起訴後審判前利用偵查卷證知悉檢方的論理依據與本案相關 之證據，以準備訴訟的機會相對縮小。^14

為因應此一問題，除了應積極思考採取證據開示制度，以藉此檢驗證人在偵 查中與審判中可能出現的供述矛盾或與其他證據相衝突之處，作為反詰問的有力 依據，並充實改良式當事人進行外，^15 如果未能使辯方有機會在法庭外訪談證 人，則縱然在卷證不併送的情況下採取證據開示制度，辯方在卷證之中仍然只能 觀察到在檢方偵查方向與脈絡下的問題以及回答，辯方缺乏在審判外訪談證人之 機會，恐怕仍然無法給予既有事證另一個合理的解釋，亦不容易以證人回答作為 線索以蒐集其他有利證據。

(^14) 林勤綱，刑事審判強化排除預斷原則之研究—以起訴狀一本主義為中心，收錄於最高法院學 術研究會編印，院學術研究會，「刑事訴訟起訴狀一本主義及配套制度」法條化研究報告（上） 1999 ）。 ， 79 頁 （最高法 (^15) 請參閱，謝志鴻，起訴狀一本主義相關課題之研究，國立政治大學法律學研究所博士論文， 178 頁 （ 2004 ）。

被告於審判外訪談證人之權利

第二節 既有之機制與檢討

在現狀下，對於辯方來說，藉由閱卷權、保全證據程序以及聲請調查有利於 己證據之程序，在形式上都是合於法律規範，且可供被告用以強化其防禦權、協 助尋找有力於被告證據的工具，顯示立法者重視被告亦為程序主體之一，使被告 可以積極影響並參與訴訟程序。但從以下論述，本文認為既有之機制，在缺乏被 告訪談證人之權利的情況下，不易實際發揮預期的作用。相對的，如果能有被告 訪談證人權利的配合，被告藉由既有程序發現或請求調查有利於己之證據的可能 性，應該能有所提升。

一、證據保全 刑事訴訟法於民國九十二年修正時，增列證據保全一節。被告依照證據保全 的規定，縱然在偵查階段，也有機會藉由保全對己有利的證據，達成有效準備訴 訟與充分防禦的目標。

被告藉由聲請對己有利的證據保全目的，一方面可以影響檢察官的決定，尤 其希望檢察官果能因調查此一證據後，形成對被告有利的結論。^16 另方面可以藉 由此一規定補充刑事訴訟法第一百六十三條證據調查聲請權只限於審判開始後 之不足，^17 以達到呈現有利於己之證據，影響法院心證的辯護目標，而有助於改 良式當事人進行主義下，檢辯雙方武器平等之維護。

不過，學者曾有批評認為，現行制度下，刑事訴訟法證據保全章的內容，實 質上應是證據取得的規定。^18 而純粹藉由被告以一己主觀的認知或印象來主張證 據保全，不僅無法直指核心，反而可能造成訴訟資源的浪費。^19

(^1617) 楊雲驊，證據保全，法學講座，第 25 期， 104 頁 （ 2004 ）。

頁 請參閱，刑事訴訟法罪新增修之檢視學術研討會，顧立雄發言。月旦法學雜誌，第（ 2003 ）。^97 期，^26 (^18) 柯耀程，「證據保全」立法之檢討—評刑事訴訟法新增修證據保全規定，月旦法學雜誌，第 97