Configuración y características de las sociedades mercantiles, Apuntes de Derecho Mercantil

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APUNTES DERECHO MERCANTIL I LUCÍA CAÑAL SUÁREZ NURIA CARRO REY VIRGINIA COCINA DÍAZ

TEMA 1: PERSPECTIVAS GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL

1. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN

El Derecho Mercantil es uno de los pocos que no es herencia del Derecho Romano. Nace en la Edad Media como derecho especial de los comerciantes, con el fin del feudalismo, por lo que se puede decir que el Derecho Mercantil, como sistema, es un fenómeno reciente en la historia del Derecho, pues hasta entonces sí había actividad comercial, pero ésta se regulaba mediante normas precisas para ella, pero sin constituir un sistema normativo como el que sí se constituye ahora. En Roma tenía lugar el ius Gentium para regular este tipo de actividades, considerándosele al comercio una menor importancia en comparación con la que se iba a suceder posteriormente. Fue entonces con la caída del imperio romano y el inicio del feudalismo cuando empezó a surgir un impulso de las ciudades y la aparición de los gremios cuando empezó a darse a luz a esta concepción de Derecho Mercantil que tenemos hoy en día. El Derecho mercantil apareció bajo la pretensión de los propios mercaderes, quienes asociados en gremios y en corporaciones empezaron a dictar una serie de normas propias que creyeron convenientes para sí mismos, las cuales también estaban sometidas a unos Tribunales propios, lo que en realidad se trataba de un sometimiento a arbitraje.^1 Dichas compilaciones eran en muchos puntos coincidentes por el carácter interlocal e internacional del comercio. Además, debían de resolver necesidades similares y los comerciantes, pertenecientes a distintas ciudades, coincidían en las mismas ferias y mercados. El Derecho mercantil recibió un fuerte impulso por medio de la jurisdicción consular de las corporaciones, que administraban justicia sin formalidad y de acuerdo con la equidad (ex bono et aequo), de manera que sus resoluciones dieron una forma más concreta y segura a las costumbres. A través de ellas se llegó a la formación de unos estatutos que contenían disposiciones generales, siendo así como surgieron las recopilaciones de usos. En cuanto a España, cabe destacar el Libro del Consulado del Mar y las Ordenanzas de Barcelona (1435, 1458, 1484), las cuales contienen recopilaciones de usos y normas consuetudinarias con referencia a dichos ámbitos para el conjunto español.^2 En los diferentes Estados fue surgiendo un interés para la codificación del Derecho mercantil con el fin de llevar un control sobre la economía. Así fue como fueron fijando normas para la concreción de dicho contenido. En España se produjo el Referendo real de las ordenanzas consulares citadas anteriormente con el fin de otorgarles validez, pero más complejo fue el sistema francés. En Francia son de gran importancia las Ordenanzas del comercio terrestre (1673) y de la Marina (1681). El criterio dominante de la codificación francesa era la preocupación política de evitar la consideración del Derecho mercantil como derecho de los comerciantes, pero dicho criterio objetivo (^1) Las primeras compilaciones de costumbres de mercaderes son la de Génova, Pisa y Milán, en los siglos XI, XII y XII respectivamente. (^2) El profe habla de éstas, pero el libro también menciona las de Sevilla (por la lucha contra los árabes) y las de Bilbao (1737, por ser las de mayor significación del Derecho mercantil español).

aparición de algunas leyes especiales, como la de creación de la Bolsa de Madrid, sociedades mercantiles por acciones o sociedades de crédito entre otras. En el año 1868 se suprimieron los Tribunales de comercio^3 , de modo que los llamados Tribunales ordinarios desde entonces comenzaron a conocer tanto de los asuntos civiles como de los mercantiles, estableciéndose las bases de un nuevo Código de Comercio. El Código de Comercio de 1885, aún en parte vigente, fue fruto de un largo proceso de elaboración, ya que la revisión del Código de 1829 fue afrontada en varias ocasiones por siete comisiones diferentes con orientaciones casi siempre diversas. El mismo también fue influido por el amplio espíritu liberal de la época, siendo un instrumento necesario para el desarrollo de diversas actividades económicas en un mercado en expansión, como consecuencia del crecimiento y diversificación de dichas actividades. La noción de acto de comercio se conserva por este nuevo Código de Comercio con la finalidad de delimitar la materia susceptible de inclusión en el ámbito de lo que llamamos Derecho mercantil, para ello “considera al Derecho mercantil bajo una faz completamente nueva...” que “pretende regir todos los actos y operaciones mercantiles, cualquiera que sea el estado o profesión de las personas que lo celebren”. Estableció, por tanto, en su artículo 2 los actos de comercio: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él..., entendiéndolos como Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga. Esta fórmula implica, en gran medida por su carácter expansivo y abierto, una técnica de delimitación de la materia mercantil tan defectuosa que a la larga ha resultado inútil, ya que el criterio de inclusión en el Código es redundante, y el criterio de la analogía es confuso, porque lo que queda por descubrir es cuál es esa naturaleza, ya que el Código no sigue un criterio único o uniforme a la hora de delimitar la naturaleza de los actos de comercio que regula, sino que mantiene criterios diferentes a lo largo de su articulado. Posteriormente, se vuelve a una concepción subjetiva, al tener en cuenta al Código de Comercio alemán e 1897, el cual en su artículo 343 define a los actos de comercio desarrollados por comerciantes en el ejercicio de su actividad. Esta definición tiene el problema de que no supieron dar el paso completamente e hicieron una lista de actividades por las que identificamos a los comerciantes, lo cual arreglaron con una reforma en el año 1998.

2. EL ORDENAMIENTO VIGENTE

La primera de las características del ordenamiento actual es que no tiene un sistema de fuentes propio, así que sigue el general: en primer lugar, la Ley mercantil y tras ella los usos de comercio aprobados por las Cámaras de comercio (costumbre), y por último las normas de Derecho Civil, el Derecho común, según el artículo 2. El Código de Comercio de 1895 sigue vigente, pero cada vez contiene un contenido menor:

• Normas generales de los empresarios
• Sociedades personalistas
• Algunos contratos típicos: compraventa, depósito o préstamo. (^3) Los continuadores de los consulados. Debemos destacar que el Código de Comercio de 1829 influyó en la penetración en los países iberoamericanos.

El resto del ordenamiento se encuentra en leyes especiales, por la antigüedad de dicho Código y por la evolución de la realidad económica, con la aparición de nuevos hechos, a lo que se ha de unir la deficiente forma de legislar caracterizada por una floración de disposiciones que en cada momento tratan de regular o resolver determinados problemas, son circunstancias que han dado lugar a una floración nutrida de leyes mercantiles especiales, cuya simple enunciación en este momento parece innecesaria. A todo esto, también es importante tener en cuenta los usos mercantiles, quienes se sitúan en un segundo paso detrás de la Legislación mercantil. No obstante, tiene el inconveniente de su falta de fijeza y claridad, por lo que en ocasiones resultará difícil distinguir cuáles son los usos mercantiles (en el sentido normativo) de los que son simplemente cláusulas de estilo o están en el estadio de los usos interpretativos. Por último, es importante destacar la aproximación a las fuentes del ordenamiento jurídico de la UE, de las cuales se desprende la primacía del ordenamiento europeo y la aplicación directa de las normas de la UE en relación con el ámbito mercantil. Desde principios de 2007 se empezó a trabajar en un nuevo Código Mercantil para refundir toda la legislación de dicha materia en un único texto, por razones sistemáticas y de coherencia. Este esfuerzo dio lugar a un anteproyecto de Código Mercantil aprobado en mayo del año 2014.

3. FISIONOMÍA ACTUAL Y FACTORES DE RENOVACIÓN

El derecho de mercantil es el derecho del empresario y su actividad. Dicho esto tenemos que hacer una serie de matices o precisiones: aunque el derecho mercantil siempre ha tenido normas destinadas a los consumidores, en los últimos años el giro hacia el consumidor se está acentuando; y la otra particularidad es lo que llamamos mercantilización del Derecho civil o generalización del derecho mercantil, pues si examinamos la práctica veremos que no se aplican las normas civiles de contratos sino las mercantiles, por ejemplo, según el CC la regla general es la mancomunidad de las obligaciones plurales, mientras que en Derecho Mercantil la norma es la solidaridad, otra diferencia es el funcionamiento de la mora. Tanto es así que en los países en los que se ha unificado el derecho de obligaciones lo que ha permanecido es la regulación mercantil. Se puede configurar por lo tanto como parte del Derecho privado y Derecho de los empresarios, pues en él se dan múltiples actividades, por lo que el Derecho Mercantil se ocupa de las normas que afectan a la delimitación del sujeto de esas relaciones (al empresario), a las obligaciones profesionales que se le imponen ( el llamado estatuto del empresario), a las normas que protegen los elementos materiales que utiliza en el ejercicio de su actividad ( la protección de su empresa y elementos que la componen), a los actos en que dicha actividad se concreta (títulos valores y contratos mercantiles), y el régimen del procedimiento concursal en el caso de insolvencia del empresario si bien la Ley concursal se aplica también al caso en que el deudor insolvente no sea empresario. A estas materias debe añadirse el Derecho privado de la navegación marítima o aérea, si bien por la complejidad que este Derecho presenta y otras razones, un amplio sector doctrinal estima que debe hacerse su estudio separado del Derecho mercantil. Sus principales caracteres son:

en su nombre incluso a través de personas delegadas. De ahí que puedan tener la condición de empresarios menores, incapacitados y ausentes, actuando a través de sus representantes, y las personas jurídicas. De cualquier manera, el empresario es quién responde frente a terceros y quién adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca, actúe o no personalmente. No hay derechos y obligaciones de la empresa, sino obligaciones y derechos del empresario. La actividad del empresario se caracteriza por ser una actividad profesional/habitual, económica, de mercado, y organizada. La actividad del empresario debe ser una actividad profesional, habitual y no ocasional. Para el CCo, habitualidad y profesionalidad son términos sinónimos: no hay ejercicio profesional si la actividad no es sistemática y con tendencia a durar en el tiempo. Por lo tanto, la realización de un único acto de comercio no permite atribuir un sujeto a la condición de empresario. Sin embargo, la profesionalidad no exige que la actividad se desarrolle de modo continuado y sin interrupciones, puesto que se reconoce la existencia de actividades empresariales de carácter cíclico o estacional. Por otro lado, la actividad empresarial no tiene porqué ser única y exclusiva: una persona puede tener varias profesiones, o incluso la actividad empresarial no tiene por qué ser su actividad principal. Por lo tanto, el empresario puede ejercer al mismo tiempo una actividad distinta salvo prohibición legal expresa. Es una actividad económica , es decir, una actividad que se realiza con método económico, procurando al menos a cobertura de los costes con los ingresos que se obtienen. No es la clase de actividad la que determina la empresarialidad, sino el modo en el que se ejercita. Debemos tener en cuenta que puede existir actividad económica que no sea lucrativa porque los ingresos que reporte no permitan cubrir gastos y obtener ganancias por el empresario. Si bien es cierto que por lo general el empresario persigue el lucro, el Derecho español no niega la condición de empresario a aquella persona física o jurídica que opere en el mercado sin ánimo de lucro (p.ej. sociedades de base mutualista). Es una actividad para el mercado ; está dirigida a la satisfacción de necesidades de terceros. No es concebible un empresario sin existencia del mercado. Por estar dirigida al mercado la actividad debe ser una actividad organizada. No existirá actividad empresarial si no hay una planificación racional que tenga en cuenta los aspectos técnicos y económicos de la actividad. Por regla general, los elementos organizados por el empresario suelen ser bienes físicos (locales, maquinaria, mobiliario), que forman un establecimiento, pero esto no es imprescindible; Lala organización puede ser simplemente de medios financieros propios o ajenos como suceden las(p.ej. actividades de financiación e inversión.). Tampoco es imprescindible que la organización se refiere o incluya la prestación de trabajo ajeno, es: consideraremos también empresario a aquella persona que nosólo utiliza únicamente su propio trabajo. Junto a este concepto de empresario también, debemos citar otros dos conceptos los de emprendedor y operador económico. Por emprendedor , de acuerdo con la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, se entiende cualquier persona física o jurídica que desarrolla una actividad económica, empresarial o profesional en los términos establecidos por dicha ley; y con operador

económico englobamos a los productores de bienes y prestadores de servicios en sentido, a los que el anteproyecto de Código Mercantil extiende su aplicación.

2. EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Y EMPRESARIO PERSONA

JURÍDICA

La figura del empresario puede encarnarse en una persona natural – el empresario individual–, o en una persona jurídica – el empresario formal –. Como empresarios formales encontramos no sólo sociedades mercantiles, sino que también otras personas jurídicas distintas, como asociaciones y fundaciones, pueden ejercer la actividad empresarial con carácter instrumental respecto de los fines que les son propios, y adquirir la condición de empresario.

3. EMPRESARIO INDIVIDUAL

En principio, cualquier persona natural, sin distinción de sexo, mayor de edad y no incapacitada para regirse por sí misma, podrá adquirir la condición de empresario individual, desarrollando en el mercado una actividad empresarial. El art. 35 CE recoge el derecho a la libre elección de profesión y oficio (de ahí que cualquier persona puede ejercer la profesión mercantil), y el art. 38, la libertad de empresa dentro del marco de una economía de mercado, garantizando y protegiendo su ejercicio, en el artículo 38. A. REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DEL STATUS DE EMPRESARIO INDIVIDUAL. Según el art. 1 CCo, son empresarios individuales los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente. Por lo tanto, los requisitos para adquirir la condición de empresario individual son capacidad y ejercicio habitual, a los que debemos añadir la exigencia de la utilización del nombre del empresario en el tráfico. Según el art. 4 CCo tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. Ambas circunstancias se dan en el mayor de 18 años, sujeto que, en principio, tiene la libre disposición de sus bienes. Los menores de edad no pueden ser comerciantes, ni siquiera los emancipados, puesto que carecen de la libre disposición de sus bienes. Señala el art. 5 CCo una excepción a esto, y es que los menores de edad y los incapacitados podrán continuar el ejercicio que hubiesen ejercido sus padres o causantes a través de sus guardadores, de acuerdo con el principio de conservación de la empresa. En estos casos, el art. 91 RRM permite la inscripción de los menores o incapacitados en el Registro como empresarios individuales. Entre los capaces y los incapaces encontramos al empresario declarado en concurso, que está inhabilitado para la administración de sus bienes de acuerdo con la Ley Concursal. El requisito de ejercicio habitual del comercio significa no sólo que el empresario debe dedicarse a realizar actividades que se consideren mercantiles, sino que es preciso que esas actividades se

activo; efes gubernativos, económicos o militares; empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno; o los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio. También hay otras prohibiciones para actividades más concretas:

• Los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, y las personas a ellos vinculadas, no podrán dedicarse al mismo género de actividad que constituye el objeto social, salvo con autorización expresa de la Junta General.
• En la sociedad anónima, y a petición de cualquier accionista, la Junta General resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueran también de otra sociedad competidora. C. EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA. El ejercicio del comercio por persona casada viene previsto y regulado en los arts. 6 a 12 del CCo. Los cónyuges son libres e iguales a la hora de iniciar o continuar el ejercicio de la actividad comercial. Ha desaparecido el régimen de autorización o previo consentimiento marital que la mujer casada requería para realizar dicha actividad. Respecto de los efectos patrimoniales y económicos que pueda tener dicho ejercicio sobre los bienes del matrimonio, se establece la libertad de pactos entre ambos cónyuges, a través de las correspondientes capitulaciones matrimoniales (art. 12 CCo). En caso de inexistencia de esas capitulaciones, el régimen de afectación de los bienes del matrimonio se regirá por lo establecido en los artículos 6 a 11 CCo. En este régimen supletorio el consentimiento del cónyuge no comerciante es el que determina los bienes que van a quedar afectos a la responsabilidad frente a terceros derivada del ejercicio del comercio, aparte de los propios del cónyuge comerciante y de los obtenidos por el comercio. Podemos distinguir tres situaciones distintas de afectación patrimonial:

1. Responsabilidad de los bie nes propios del cónyuge comerciante y los adquiridos a resultas del comercio. Es la regla general establecida por el art. 6 CCo. Estos bienes van a poder ser enajenados y gravados por el cónyuge comerciante por sí solo. Se trata de una afectación básica establecida por una norma imperativa en defensa de los acreedores, y no puede limitarse ni siquiera a través de las capitulaciones matrimoniales. Hay que tener en cuenta que los bienes adquiridos a las resultas del comercio se consideran bienes gananciales por el CC, pero quedan afectos siempre a la responsabilidad patrimonial. La doctrina critica esta situación ya que determina una división dentro de los bienes gananciales o comunes del matrimonio.
2. Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y de todos los bienes gananciales del matrimonio. Para afectar al resto de los bienes gananciales del matrimonio, es necesario el consentimiento del cónyuge no comerciante. Este consentimiento puede ser tanto expreso como presunto, según se deriva de los arts. 7 y 8 CCo. Existen dos presunciones respecto al consentimiento: se presumirá prestado el consentimiento por el

cónyuge no comerciante cuando sepa que el otro ejerce el comercio y no se oponga expresamente, o cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. Es decir, se deduce que se ha otorgado el consentimiento por la conducta pasiva que mantiene el cónyuge del comerciante. Por lo general la respuesta de la doctrina es que el cónyuge comerciante puede disponer de esos bienes para enajenarlos o gravarlos.

3. Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y de los bienes propios del cónyuge no comerciante. Es el caso recogido en el art. 9 CCo, según el cual, para que queden afectos los bienes propios del cónyuge del comerciante se requiere consentimiento expreso en cada caso. En ese sentido, la doctrina considera que más que ante un consentimiento expreso, estamos ante un consentimiento formal, ya que para que surta efecto ante terceros debe prestarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil de acuerdo con el artículo 11 CCo. El cónyuge del comerciante puede oponerse a la afectación patrimonial de los bienes gananciales. No se trata de una declaración por la que se oponga al ejercicio del comercio, sino un acto a través del cual el cónyuge no comerciante rompe las presunciones legales de los artículos 7 y 8 CCo. Esta oposición será expresa y formal, debiendo constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil para que surta efectos frente a terceros. Con esta declaración los bienes gananciales no adquiridos a resultas del comercio no quedan afectos a la responsabilidad del ejercicio por el cónyuge comerciante. Es posible además que el cónyuge no comerciante que ha consentido expresamente la ampliación de responsabilidad patrimonial revoque dicho consentimiento a través de la declaración prevista en el art. 10 CCo. La revocación debe ser expresa, y cumplir los requisitos formales de constancia en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil para que pueda ser oponible a terceros. Sin embargo, los actos de revocación no pueden perjudicar a los derechos adquiridos con anterioridad.

4. EMPRESARIO FORMAL

Al lado del empresario individual, el empresario social constituye el otro gran protagonista del derecho mercantil. Por regla general, es libre la constitución de sociedades mercantiles para intervenir en el mercado. Este derecho es una manifestación del derecho de asociación, derecho fundamental reconocido por el art. 22 CE. Salvo que la ley disponga una forma social específica para el ejercicio de determinadas actividades mercantiles (p.ej. sucede con la actividad bancaria), o salvo que exista una correspondencia absoluta entre forma y objeto (como sucede en las Sociedades de Garantía recíproca), las personas naturales y jurídicas que se asocian pueden elegir libremente entre las distintas formas sociales previstas legalmente. A. SOCIEDADES MERCANTILES Las formas sociales mercantiles tradicionales se clasifican en sociedades de personas y sociedades de capital. Las sociedades personalistas son la sociedad colectiva (arts. 125 a 144 CCo) y la sociedad

Finalmente, las Sociedades de Garantía recíproca son sociedades de base mutualista al igual que las cooperativas y las mutuas, pero tienen siempre carácter mercantil. Estas sociedades están dirigidas fundamentalmente a facilitar el acceso a la financiación de las pequeñas y medianas empresas, prestando garantía a favor de sus socios en las operaciones que estos realizan dentro del giro y tráfico que les es propio. B. EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR ASOCIACIONES Y FUNDACIONES. Las asociaciones pueden desarrollar una actividad empresarial. Por lo general, esta actividad será marginal, pero puede suceder que se realice de modo principal o incluso exclusivo. Esta circunstancia no modifica la naturaleza de la asociación misma, siempre que se mantenga un carácter instrumental respecto de los fines de la asociación; es decir, no es incompatible con la naturaleza de asociación la obtención de beneficios, pero la ley prohíbe que esos beneficios se repartan entre los asociados en lugar de destinarse a los fines de la asociación. Si ese carácter instrumental no existiera, es decir, si los resultados de la actividad empresarial no se dedican exclusivamente al cumplimiento de los fines de la asociación, la asociación se habrá convertido en sociedad irregular. Cualquier asociación que ejercite una actividad empresarial con carácter instrumental respecto de sus fines, adquiere la condición de empresario (incluso cuando la actividad empresarial sea secundaria o accesoria), si bien no pueden inscribirse en el Registro Mercantil por no estar incluidas entre los sujetos inscribibles del artículo 16 CCo. Las fundaciones son organizaciones sin ánimo de lucro cuyo patrimonio está afecto de modo duradero a la realización de los fines de interés general fijados por el fundador, y también pueden ejercitar actividades empresariales cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias, y adquirirán por tanto la condición de empresario. Sin embargo, el ejercicio directo de actividades empresariales presenta algunos inconvenientes, entre los que destaca la obligación legal de destinar el 70% de los ingresos netos que se obtengan a la realización de los fines fundacionales, lo que excluye, obviamente que ese porcentaje de beneficios pueda ser reinvertido para la expansión de la empresa. Pero es que, además, para evitar que el ejercicio de esa actividad puede repercutir negativamente sobre el patrimonio de la fundación, la legislación estatal y autonómica suele restringir, a través de distintas técnicas jurídicas, la iniciación o incluso la continuación de actividades empresariales por parte de las fundaciones. La Fundación puede ser titular de establecimientos o empresas comerciales, industriales o de servicios por figurar éstas en la dotación fundacional, o por adquirirlos a lo largo de su existencia delante, y puede ejercitar con ellos actividades mercantiles. Pero si pretende ejercer directamente y por sí misma esas actividades (que tienen que guardar relación con los fines fundacionales o al menos estarás servicio de los mismos), las distintas leyes autonómicas exigen, o bien la previa y expresa autorización del protectorado, o bien dar cuenta de ese ejercicio a este órgano público de control de la fundación, (o un sistema mixto). Por otro lado, se permite la participación de la fundación en el capital de sociedades mercantiles en la que los socios no respondan personalmente de las deudas sociales, aunque si la partición fuera

mayoritaria la fundación deberá dar cuenta al protectorado de esa circunstancia en el plazo máximo de 30 días.

5. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

A. CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

En sentido vulgar , con la expresión establecimiento mercantil se alude tanto a la tienda como al almacén abiertos al público y en los que el empresario ejercita el comercio. El establecimiento tiene como presupuesto un local, ya que sin local no existe establecimiento, aunque también se componga de más elementos, como instalaciones o mercancías. Por ejemplo, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista define el establecimiento comercial como toda instalación inmueble de venta al por menor o toda instalación móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente. En sentido jurídico , sin embargo, establecimiento o establecimiento mercantil se define como el conjunto de elementos materiales y personales organizados por el empresario individual o por la sociedad mercantil para el ejercicio de una o varias actividades empresariales, o, como señala el Estatuto de los trabajadores, un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica. Desde esta perspectiva, establecimiento equivale a empresa en sentido objetivo, aunque la equiparación entre establecimiento y empresa no es absoluta. El establecimiento y la empresa coinciden en aquellos casos en los que el empresario sea titular de un único establecimiento mercantil, por lo que ese establecimiento agota la empresa. Sin embargo, en aquellos otros casos en los que un empresario sea titular de varios establecimientos mercantiles, homogéneos o heterogéneos, con el término empresa se suele aludir al conjunto de todos ellos, reservándose el establecimiento para cada una de las unidades de producción o de comercialización. Entre el sentido vulgar y el sentido jurídico de establecimiento existen algunas diferencias significativas:

• En primer lugar, porque el establecimiento mercantil no es sólo el establecimiento comercial sino también el establecimiento industrial y el establecimiento de servicios.
• En segundo lugar, porque mientras en el primer sentido el establecimiento es un conjunto de bienes, en el segundo al lado de los elementos materiales se integran en el establecimiento elementos personales (servicios del personal que presta su trabajo en el establecimiento).
• Y en tercer lugar, porque aunque por lo general no existe establecimientos sin uno o varios locales abiertos al público, el concepto jurídico de establecimiento no exige necesariamente que en ese conjunto organizado figure un local abierto al público. Puede existir establecimiento aunque no exista local o instalación de carácter fijo (p.ej. la venta ambulante). CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO: según el artículo 85 CCo, se presume que un establecimiento se encuentra abierto al público cuando el local en el que se

Los supuestos de transmisión del establecimiento se distinguen claramente de los supuestos de transmisión de los aislados con arreglo al criterio de la suficiencia. Si los elementos que se transmiten son suficientes por sí mismos para que el adquirente pueda desarrollar con ellos la actividad empresarial, se presumirá que ha existido transmisión de establecimiento, y en caso contrario, habrá de entenderse que no hubo transmisión del establecimiento sino transmisión de elementos aislados del mismo. El único negocio jurídico específicamente regulado en relación con el establecimiento mercantil es el de la hipoteca.  Compraventa del establecimiento mercantil. La transmisión del establecimiento mercantil puede realizarse inter vivos o mortis causa , y de forma directa o indirecta. Se considera transmisión directa aquella en la que el objeto del negocio es el establecimiento del transmitente, y se califica de transmisión indirecta la transmisión de la totalidad de las acciones o participaciones en las que se divide el capital de una sociedad. La compraventa es el supuesto más frecuente de transmisión inter vivos del establecimiento. Salvo supuestos marginales, la compraventa suele ir precedida de negociaciones entre las partes o entre los intermediarios elegidos por ellas. Esas negociaciones serán más o menos compleja según la importancia de la empresa que se pretende adquirir. Cuando la negociación revista cierta entidad, se suelen seguir unas pautas, relativamente uniformes, importadas la práctica anglosajona. Las negociaciones pueden iniciarse negociando con una sola persona, o con varias simultáneamente, en cuyo caso debe ofrecerse a todos los interesados la oportunidad de conocer los datos esenciales del objeto de la transmisión. Quien pretenda comprar asume necesariamente un deber de confidencialidad, de manera que la información que recibe sobre el establecimiento objeto de la compraventa tiene que mantenerse en secreto incluso en la eventualidad de que esas negociaciones no lleguen a buen fin. La violación de este secreto, al igual que la ruptura injustificada de las negociaciones, hacen surgir la obligación de indemnizar daños y perjuicios. Cuando la negociación entre las partes ha progresado adecuadamente se inicia la due diligence , expresión inglesa que hace referencia a la investigación por uno o varios especialistas de los distintos de los riesgos económicos, financieros, y jurídicos que la operación (las llamadas contingencias) pueda suponer para el comprador. Esto requiere la colaboración del vendedor, aportando información, documentación y aclaraciones que se le requieran. En estas negociaciones es posible que se firme una carta de intervención o un acuerdo de intenciones o cualquier otro documento de denominación análoga o similar. Se plantea la duda de si esos documentos recogen o no un auténtico precontrato. Por regla general, son considerados meros documentos privados en los que ambas o una de las partes manifiesta la voluntad de negociar y alcanzar un contrato de compraventa, estableciendo el objeto y reglas de negociación, así como límites temporales para negociar. Este acuerdo de voluntades se distingue tanto de la figura de precontrato como del propio contrato, y a lo obliga a las partes es a negociar de buena fe sobre el objeto, siguiendo las reglas prefijadas y el tiempo establecido.

Por otro lado, cuando sí exista precontrato, el problema fundamental consiste en determinar cuáles son los efectos qué produce. Esta cuestión depende de la voluntad de las partes, ya que unas ocasiones las partes celebran un precontrato precisamente porque no quieren que se produzcan los efectos del contrato definitivo, y otras, por el contrario, el precontrato es manifestación de la voluntad de quedar obligadas en el futuro, de modo que cada una de ellas puede exigir la celebración del contrato definitivo. En el primer supuesto la ruptura injustificada de las negociaciones genera la obligación de indemnizar de los daños y perjuicios causados, mientras que en el segundo caso, la parte que pretenda la efectividad del contrato puede solicitar del juez o árbitro que supla la voluntad del otro contratante. Puesto que el objeto de la compraventa es el establecimiento en cuanto tal, hablamos de una unidad del título , de forma que existe un único contrato de compraventa, y no una pluralidad de ellos. Para la validez del contrato basta el consentimiento de las partes, ya que el contrato de compraventa es consensual y no necesita observar formas especiales ni requisitos de publicidad. Sin embargo, aunque el título sea único, el modo o tradición necesario para la transmisión de la propiedad es plural, es decir, ha de aplicarse a cada tipo de bien las normas que rigen su transmisión, y observaremos diferentes regímenes para la transmisión de los bienes inmuebles, muebles, patentes, y para la sucesión de empresa a efectos laborales y fiscales. En cuanto a las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa, las obligaciones fundamentales del vendedor son la obligación de entrega del establecimiento y la obligación de saneamiento. La entrega del establecimiento implica entregar los singulares elementos que lo integran, que por lo general irán descritos en el contrato o se relacionarán en un inventario anejo. Pero además, como el valor del establecimiento incluye también el de la organización dada por el empresario, la obligación de entrega del vendedor comprende también la obligación de situar al adquirente en condiciones de utilizar y explotar esa organización y el crédito del establecimiento respecto de la clientela en las mismas condiciones en que se encontraba el transmitente. Es decir, no es suficiente con la entrega, el vendedor tiene específicas obligaciones de colaboración con el comprador: por un lado, tiene la obligación de informar lealmente al comprador sobre la organización interna del establecimiento y sus posibilidades de actuación en el mercado; y por otro lado, tiene que abstenerse de realizar actos que ocasionen o sean susceptibles de ocasionar una captación de la clientela. Sobre el vendedor pesa pues una obligación de no competencia como medio indirecto para no destruir la organización de la clientela que ha transmitido y que constituye un elemento esencial del contrato de compraventa de acuerdo con la jurisprudencia del TS. Esta obligación tiene sin embargo unos límites, ya que no puede ser entendida en términos tan amplios que impida al transmitente prácticamente toda posibilidad de actuación comercial.

• Límite objetivo: el vendedor no puede ejercer actividad empresarial del mismo o análogo género que la que constituye el giro y tráfico del establecimiento vendido.
• Límite geográfico: el vendedor puede abrir un establecimiento o continuar la explotación del que ya disponía en un municipio distinto a aquel en el que radica el establecimiento enajenado.

arrienda es el negocio, es decir, lo cedido es todo un patrimonio autónomo, en el que además del local, figuran todos elementos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial. Por lo que se refiere a las obligaciones de las partes , el arrendador tiene la obligación de entregar el establecimiento en buen estado de funcionamiento, la de hacer las reparaciones necesarias en los elementos de los que se compone, y la de mantener al arrendatario en el uso pacífico del mismo. Respecto de ésta última, las exigencias de la buena fe impiden que con posterioridad a la entrega el arrendador despliegue actividades que puedan perturbar el buen desarrollo de la empresa del arrendatario, y muy especialmente, aquellas actividades que puedan ocasionar una desviación de la clientela del establecimiento arrendado. De ahí la prohibición de hacer competencia al arrendatario, que será esencial al contrato de arrendamiento de la misma forma y términos en que lo era en el contrato de compraventa, si bien en este supuesto el límite temporal será el de la duración del arrendamiento. El arrendatario está obligado al pago de la renta (que puede consistir en una cantidad fija, o en una cantidad fija y otra variable según beneficios), y a utilizar el establecimiento en la actividad pactada. El arrendatario no puede modificar el destino de negocio, y debe procurar mantener la capacidad productiva y evitar que el establecimiento se desmerezca por falta de uso los elementos que lo integran. El arrendatario del establecimiento mercantil no tiene derecho de adquisición preferente en caso de que el arrendador vende el establecimiento a un tercero. El contrato se extingue por las causas por el transcurso del tiempo, por mutuo acuerdo de las partes, o por incumplimiento del arrendador o del arrendatario. Extinguido el contrato, el arrendatario deberá devolver el establecimiento tal como lo recibió. Para el caso de los elementos del establecimiento (como las mercaderías) que hayan sido enajenados en el transcurso normal del tráfico del arrendamiento, para cumplir con la obligación de devolución deberá figurar en el establecimiento otro tanto de la misma especie y calidad.  Usufructo de establecimiento mercantil. Sobre el establecimiento mercantil puede constituirse un derecho real de uso y disfrute. Aunque no es una práctica frecuente en términos generales, sí se da en algunos casos de pequeñas empresas en los que el empresario individual lega al cónyuge viudo el usufructo sobre la totalidad de la herencia, y forma parte de esa herencia una empresa o un establecimiento. No existe ninguna norma especial sobre esta modalidad, lo que plantea muchas cuestiones. Antes de entrar a la posesión del establecimiento, el beneficiario del usufructo debe realizar un inventario de los bienes y derechos que lo integran y prestar fianza, salvo que el constituyente del usufructo le hubiera dispensado de esas obligaciones. El usufructuario tiene el derecho y el deber de ejercer en ese establecimiento la misma actividad que se venía desarrollando, sin modificar el nombre comercial y sin modificar las características de forma y sustancia del establecimiento, salvo que el título de constitución autorizarse otra cosa. Este deber de explotación puede realizarse directamente por el usufructuario, o por un tercero, ya que el usufructuario puede enajenar el derecho de usufructo sobre el establecimiento y también puede arrendarlo, si bien esos contratos se extinguirán simultáneamente con el usufructo. En caso de menoscabo del establecimiento por su

culpa o negligencia (por sus propios actos o por el tercero a quien haya enajenado o arrendado) el usufructuario será responsable frente al nudo propietario. El usufructuario percibe las ganancias de la actividad, y corre con los gastos de explotación. Además, el usufructuario deberá conservar algunos de los bienes que integran el establecimiento durante toda la duración con la diligencia de un buen empresario (local, marcas, etc.) e indemnizar el deterioro que pudieran haber sufrido por dolo o negligencia, y otros bienes, de vida limitada (p.ej. furgoneta), o destinados a consumirse (materias primas), podrán ser dispuestos y consumidos, con la obligación de que al finalizar el usufructo exista en el establecimiento otros tantos de la misma especie y calidad.  Hipoteca sobre el establecimiento mercantil Es el único negocio sobre el establecimiento que cuenta con regulación propia. En concreto, debemos dirigirnos a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento (LHMPSD) de 1954 en sus arts. 19 y ss. El establecimiento sólo es susceptible de hipoteca mobiliaria, y es una hipoteca unitaria, aunque sea comprensiva de la pluralidad de bienes del establecimiento. El régimen de la LHM está pensado para hipotecar establecimientos pequeños. La hipoteca se constituirá por escritura pública (art. 3 LHM). Para que puedan ser hipotecados, los establecimientos mercantiles deberán estar instalados en local de negocio del que, el titular, sea dueño o arrendatario, con facultad de traspasar. La hipoteca comprenderá, necesariamente:

• El derecho de arrendamiento sobre el local si lo tuviere el hipotecante, y en caso de que la hipoteca fuera constituida por el propietario del local, en caso de ejecución el adjudicatario de la hipoteca se convertirá en arrendatario.
• Las instalaciones fijas o permanentes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento. La hipoteca también comprenderá una serie de bienes si no se establece otra cosa y siempre que sean de la propiedad del titular del establecimiento, su precio de adquisición esté pagado, y se hallen destinados de modo permanente a satisfacer las necesidades de la explotación mercantil o industrial. Los objetos incluido salvo exclusión expresa son:
• El nombre comercial, rótulo del establecimiento, marcas distintivas y demás derechos de propiedad industrial e intelectual.
• Las máquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo. La hipoteca podrá extenderse mediante pacto a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación propia del establecimiento cuando sean de la propiedad del titular del establecimiento y su precio de adquisición esté pagado. En caso de incluirse, el deudor queda obligado a tener en el