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PARTE I: MODALIDADES DE ACCIÓN
ADMINISTRATIVA
A. POLICÍA ADMINISTRATIVA
Se trata de la fórmula de limitación por excelencia (limita al particular de alguna forma). Las AAPP intervienen en la actividad de los ciudadanos, condicionando o limitando (relativa o absolutamente) el ejercicio de sus derechos subjetivos, intereses legítimos, por razones de interés general.
Debemos entender “policía” en sentido amplio. Más allá de la concreta tarea de preservación de la seguridad pública (a través de los funcionarios de policía, en los términos previstos en las LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Protección de la Seguridad Ciudadana y las empresas de personal de seguridad probada en los términos de la Ley de Seguridad Privada).
Esa es una parte importante de la actividad limitativa que las Administraciones llevan a cabo de acuerdo con las leyes, que tiene por objeto la protección del libre ejercicio de derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana mediante la vigilancia del cumplimiento de las normas, auxilio y protección de personas y sus bienes, prevención de actos delictivos, colaboración en el ámbito de protección civil cuando existan riesgos, catástrofes, etc.
Debemos entender la modalidad de policía como una modalidad de actuación o intervención en la actividad de los ciudadanos mediante fórmulas que perturban sus derechos e intereses en razón de prevalencia del interés general.
El art. 84 LBRL autoriza a las Corporaciones locales a intervenir a través de los siguientes medios:
- Órdenes y bandos
- Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo
- Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o prohibición del mismo.
Todo esto siempre y cuando esté condicionado a la existencia previa de parámetros legislativos y control a posteriori del poder judicial.
- Las autorizaciones o licencias
La autorización es la forma típica de habilitación o constitución de derechos. Suponen una limitación /carga para poder realizar ciertas actividades (ej. Caza, conducción). Si no se obtiene licencia, no se pueden realizar estas acciones de forma legal.
Definición válida para la mayoría de los casos: Es una remoción de obstáculos al libre ejercicio de un derecho prestablecido (no hay prohibición, la ley lo otorga). La Administración examina si cumples los requisitos para ejercer dicha actividad para comprobar que el derecho se va a ejercitar de forma adecuada. Por ello, la autorización clásica se llama reglada.
Lo que para el que tiene que obtener la licencia es una carga, visto desde el punto de vista de los demás es una ventaja para el ejercicio de su propia actividad (ventaja en el sentido de confianza, tranquilidad, así hay un control).
Ej: Las exportaciones, en principio, son libres, pero aún quedan productos que necesitan licencia, por ejemplo, las armas o los cuadros de pintores, para proteger el patrimonio español y evitar fugas.
Es importante diferenciar las licencias de las limitaciones legales (derivadas de algunos supuesto que el legislador ha recogido para salvaguardar determinadas situaciones). Ej: Prohibición de carteles publicitarios en carreteras (para no distraer a los conductores).
Es necesario distinguir entre:
- Tener derecho a algo (derivados de la ley o porque no existe ninguna prohibición).
- Ejercer el derecho a algo (cuando tenemos la licencia ya podemos ejercer ese derecho). Hay muchos supuestos en los que la ley no establece condiciones para ejercer ese derecho, ej. La libertad de expresión.
Pero también hay lo que llamamos autorizaciones discrecionales, que suponen que, a partir de su otorgamiento, se tiene derecho a algo (son constitutivas).
Hay otros permisos que están limitados por términos cuantitativos. La limitación por número es consecuencia de la imposibilidad física de que todos ejerzan el derecho al mismo tiempo. Ej: licencia de caza.
Debemos mencionar también las comunicaciones o notificaciones previas. Algunas leyes permiten sustituir la necesidad de previa licencia por una comunicación previa a la Administración competente para el control del ejercicio de actividades de uso y aprovechamiento del suelo o para apertura de establecimientos o puesta en marcha de actividades serviciales…… ( Sigue en normativa comunitaria: declaración responsable
Tipos de licencias
- Simple : autorización exclusivamente con función de control (las AAPP solo verifican el cumplimiento de la normativa aplicable).
En las licencias indefinidas, el que ha otorgado la licencia puede retirarla si no se cumplen las condiciones necesarias. Afecta a todo tipo de licencias.
Transmisibilidad
Depende de los tipos. Las licencias personales, con carácter general, son intransmisibles (ej. Permiso de conducir). Sin embargo, hay excepciones, como la licencia de caza, que es transmisible.
Las licencias que no son personales, en general, son transmisibles.
- Normativa comunitaria: Declaración responsable
Fuerte convulsión que está sufriendo el tema de licencias debido a la normativa que proviene de la UE. Estas directivas traspuestas están suponiendo una revolución desde la directiva de 2006 encaminada a la regulación de servicios que establecen los Tratados comunitarios (Directiva Bolkenstein).
Esta directiva, para garantizar una uniformidad en el desarrollo de las actividades privadas en toda Europa, ha impuesto una especie de regla básica que supone que sólo las actividades que supongan un verdadero peligro (salud pública, etc) pueden estar sometidas a un previo control por los Estados. Se trata de impulsar la libertad básica de establecimiento y servicios.
En la propia Directiva se indica el camino. En lugar de que la Administración tenga que autorizar se va a hacer al revés, los particulares van a ejercer su actividad previa declaración de que cumplen la ley, mediante la llamada declaración responsable. Algunas CCAA ya han reaccionado implantando esta fórmula parecida a la comunicación previa.
Esto se ha incorporado en el art. 71bis Ley 30/1992. Este art ha sido introducido para servir como modelo, con carácter general, a todas las leyes que prevean declaración responsable.
La declaración responsable es una declaración documental del interesado. Esto altera el orden de la cuestión, ya que, ahora, puede ejercer la actividad desde que quiere, desde el momento en que él mismo declara que cumple la ley, sin necesidad de esperar a que le otorguen la licencia. Se pasa de un control a priori a uno a posteriori. Estas fórmulas no exoneran del cumplimiento estricto de las condiciones necesarias (requisitos establecidos en las leyes) ni de la indispensable supervisión de las AP sobre tal cumplimiento.
Ej: las licencias urbanísticas.
Documento de trabajo nº
B. FOMENTO
Es un término técnico-jurídico (utilizado en la CE en varias ocasiones: arts. 43, 51, 149.1.15, 148.1.13). Es una fórmula de actuación.
En el siglo XIX se construyen las primeras líneas de ferrocarril. Es el ejemplo por excelencia de ayuda, estímulo, etc, para que los particulares hagan algo de interés colectivo.
Es un estímulo positivo que contribuye a la realización voluntaria por parte de los particulares de un fin de interés colectivo. Actividades muy variadas. Prima la idea de colaboración frente a la de prohibición o limitación.
Características:
- Todas las técnicas de fomento son compatibles (no por ser recibidor de una técnica de fomento, has agotado el cupo). En muchos casos se pueden dar distintas medidas de fomento con simultaneidad.
- Son intercombinables (porque se puede sustituir por otra).
- Son medidas de carácter finalista: persiguen un fin y permiten a la AP, mediante su control, dirigir y ordenar, en cierta medida, la actividad de los agentes empresariales beneficiarios de ellas. Esto es lógico porque si la empresa obtiene beneficios por la consecución de objetivos de interés general fijados ex lege, queda entonces colocada una relación de sujeción especial, en la que las potestades de ordenación y control de la AP sobre la actividad adquieren mayor importancia.
Ej incentivos a la participación privada en actividades de interés general justifican el Protectorado de las AAPP sobre las Fundaciones.
- Colaboración de carácter voluntario: El ciudadano opta voluntariamente por la consecución de estos fines y, así, del incentivo.
Además, la misión de las AP no es llevar a cabo la actividad directamente, sino impulsar la iniciativa privada para que sea ella quien lo realice.
- Cualquier medida de fomento debe tener cobertura legal por mandato constitucional.
- Medidas jurídicas: Privilegios que contienen las leyes que tienen por objeto facilitar el desarrollo de una actividad. Utilidad pública con que se definen algunas asociaciones privadas.
El problema es que podría suponer un atentado contra el principio de igualdad recogido en el art 14 CE.
Ej: Ser beneficiario de una expropiación forzosa.
- Medidas económicas: Fundamentalmente, la subvención. Los distintos tipos tienen diferentes regímenes jurídicos.
Se dividen en
- Ventajas económicas de carácter real: Las AP ceden a un particular o empresa el uso o aprovechamiento de bienes de dominio público o bienes patrimoniales , o uso de servicios creados por las AP mediante habilitación (concesión o autorización).
- Ventajas económicas de carácter financiero: Mediante ellas, las AP conceden cantidad de dinero o eximen de un pago obligatorio.
■ Auxilios indirectos: No suponen desembolso de dinero del Tesoro Público sino un lucro cesante para la Administración (eximen de un pago obligatorio).
Ejemplo: desgravaciones o exenciones fiscales.
■ Auxilio directo: implican desembolso efectivo de dinero del Tesoro Público en favor de particulares.
Ejemplo: anticipos, premios, primas, financiación de obras de conservación, mantenimiento o rehabilitación, subsidios y subvenciones.
■ Auxilios disuasorios: Se establecen para el cese de una actividad privada porque su continuidad perjudica el interés público o porque pone en peligro compromisos de carácter internacional o de la UE.
Ejemplo: ayudas a transportistas autónomos por carretera que abandonan la actividad.
- La subvención
La subvención es una ayuda económica directa concedida a un particular para que lleve a cabo un fin. Las ayudas económicas pueden ser para hacer o para no hacer (en ocasiones, las medidas de fomento son desestimulantes, para que cesemos en determinadas actividades).
Art. 1491.1º CE (considera poner orden en el tema subvención) No aparece como competencia del Estado.
Problemas sobre el reparto de competencias en materia de subvenciones:
- Si Estado o CCAA tienen un título competencial no concurrente, pueden financiar sin ningún problema las actividades correspondientes.
- Si el Estado quiere destinar fondos para que sean utilizados en materias que recaen bajo competencia autonómica (la CA tiene competencia exclusiva y el Estado no goza de ningún título competencial), la única posibilidad de subvencionar actividades incluidas en dicha materia por parte del Estado, sería transferencias corrientes o de capital para que se integren en el Presupuesto autonómico y sean libremente atribuidas por la CA a los beneficiarios.
- Cuando el Estado tiene la competencia de la legislación básica y/o coordinación en una determinada materia, puede incluir en los Presupuestos medidas de fomento, especificar su destino y regular las condiciones esenciales de otorgamiento, dejando a la CA la gestión y la concreción detallada.
Para evitar arbitrariedad o caprichos, se estipulan unas bases de otorgamiento de subvenciones (art 17 Ley de Subvenciones). Es indispensable la transparencia en los procedimientos de concesiones de ayudas y subvenciones, puesto que suponen gasto público. También el respeto a los principios de publicidad, igualdad, no discriminación, eficacia en el cumplimiento de los objetivos y eficiencia en la asignación de los recursos públicos.
El procedimiento general de otorgación de subvenciones se apoya en el principio de concurrencia competitiva (salvo excepciones legalmente previstas)(art 22). Excepción (art.28 Ley Subv): Procedimiento de otorgamiento de subvenciones de forma directa.
Deberá publicarse en el Boletín Oficial con los criterios de otorgamiento y la convocatoria para que presenten solicitudes los interesados.
Además no tienen posibilidad de recibir subvenciones aquellos que tengan condena penal o sanción administrativa que les inhabilite para ello, estén en concurso, no estén al corriente en el pago de obligaciones tributarias o de la Seguridad Social, etc.
La cuantía de la subvención no puede ser superior al coste de la actividad a desarrollar.
Por otro lado, debido al carácter finalista de la subvención, el beneficiario deberá destinarla al fin que pretende subvencionar la Administración y podrá comprobar que esto se cumple. Podrá dirigir y ordenar en cierta medida la actividad de los empresarios beneficiarios, puesto que se crea con ellos una relación de sujeción especial, al recibir fondos públicos.
El beneficiario debe cumplir ciertas obligaciones:
- Realizar la actividad
- Acreditar la actividad
- Someterse a eventuales controles
- Informar sobre la obtención de otro tipo de ayuda o subvención otorgada para la misma finalidad.
Mecanismos de control (art 30-31 LGSubv)
- Control interno: por parte de la Intervención General de la AGE
- Control externo: por parte del Tribunal de Cuentas, la Comisión Nacional de la Competencia, control penal (delito por fraudes en la obtención de ayudas y subvenciones), régimen sancionador previsto en la LGSubv, etc.
Imp: el legislador ha previsto “fórmula de reintegro” (ordenado por quien otorgó la subvención) Art 36 y 42 Ley Subv.
monopolio. Incluso en este círculo reducido cabe la posibilidad de ceder la actividad a la empresa privada.
Normas legales que se refieren a los servicios públicos:
- Art. 2 de Ley 17/2006, 5 de junio, de Radio y Televisión de titularidad estatal (el legislador declara servicios públicos la radio y tv estatales).
- Art.2 de Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual
Observamos una diferencia de enfoque entre los dos artículos mencionados: en el primero se indica que los fines de la tv son educativos, culturales, etc, mientras que en el segundo se inclina por el entretenimiento, la publicidad, etc. Por tanto, el primero de ellos está definiendo un servicio público pero el segundo no.
Contratos de gestión de servicios públicos
El Estado español, partiendo del artículo 2 del Protocolo nº26 puede continuar con la prestación de actividades en las que lo primordial no sea la rentabilidad económica.
El régimen jurídico de los servicios públicos está explicado por un bloque homogéneo de legislación que se recoge en los art. 251 y ss de la Ley de Contratos del Sector Público (capítulo III: Contrato de gestión de servicios públicos).
- Modos de contratación (art.253)
- Concesión: el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura. Suele haber una subvención para abaratar los costes del servicio (ej. Subvención del Ayuntamiento para que el bus solo cueste 1 euro y pico).
- Gestión interesada: la Admon y el empresario participan de los resultados de la explotación de servicios en la proporción pactada en los términos del contrato.
- Concierto: con una persona o empresa que ya realizaba actividades análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. Muy característico en la sanidad.
- Sociedad económica mixta: constituida ad hoc para que la Admon participe en concurrencia con personas naturales o jurídicas.
Ej. Sociedad económica mixta del tranvía de Zaragoza.
En la legislación se establecen límites a la contratación para que no sea de duración indefinida.
- 50 años en contratos de obras y explotación de servicios públicos (pudiendo ampliarse hasta 60 años en caso especial de mercado o lonja central).
- 25 años en contratos de explotación de un servicio público no sanitario.
- 10 años en contratos de servicios sanitarios (son los de menos duración en cuanto a prestación indirecta).
- Ejecución del contrato (art.255):
El contratista está obligado a prestar el servicio ajustándose a lo establecido en el contrato. La Admon tiene los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.
- Obligaciones generales de los gestores de servicios (art 256)
- Resolución anormal del contrato (art 262): demora, supresión del servicio por razones de interés público, etc.
- Subcontratación : está limitada, solo sobre prestaciones accesorias. 5. Liberalización de la economía: privatizaciones y desregulaciones
Liberalización: Apertura de ciertos mercados a la libre competencia mediante la eliminación de situaciones de monopolio (o de oligopolio) que limitan el número de empresas desde el lado de la oferta.
Condiciones para la liberalización:
Privatización: Afecta a empresas de titularidad pública cuyos activos pasan a manos de empresas privadas. No se trata de monopolios ni servicios públicos (como en el caso de la liberalización).
Ej: El Gob de Aragón quiere vender acciones de Aramón, transfiriéndolos al sector privado. Es privatización porque no es un monopolio (hay más empresas que ofertan ski) y no es un servicio público.
La admon crea entes filiales enmarcados en lo que llamamos Admon institucional o instrumental. Las funciones que la admon tiene que cumplir se transfieren a otra entidad que, aunque parezca autónoma, independiente, y tenga personalidad jca diferenciada, en realidad depende de la admon matriz.
De esta manera, se trata de que este tipo de entes, aun cumpliendo funciones admvas, trabajen con más agilidad (huida del dcho admvo), es para “escaparse” de la estricta regulación del dcho admvo.
Poderes adjudicadores: todos los que “huelan” a público y deben cumplir los requisitos del derecho público, para evitar que se huya de la contratación pública (idea del dcho comunitario).
6. Incidencia del Derecho Comunitario: Los servicios de interés económico general
En Derecho Comunitario no se utiliza el concepto de servicio público, sino que hablamos de servicios de interés general (es el replanteamiento a nivel comunitario de los servicios públicos). Esto es así porque se trata de evitar el monopolio (los servicios públicos tienen reserva legal a la Admon, lo que supone monopolio), la UE es totalmente partidaria de la libre competencia.
Sin embargo, la UE es consciente de que no puede prescindir de determinadas actividades necesarias a nivel colectivo que deben tener un régimen jurídico especial.
Podemos encontrarnos con servicios de interés general económico o social (en estos casos no puede haber monopolio aunque sean de interés general). Por ello, la radio y televisión son servicios de interés general pero no monopolio (liberalización para adaptarse a la normativa comunitaria).
Servicio universal: es un concepto complementario de la liberalización, necesario para que se satisfagan las necesidades básicas. Supone que aquellos prestadores de servicios de interés general están obligados en la prestación de todo servicio a cumplir unos mínimos obligatorios que toda la población debe recibir (incluso los que no puedan pagarlos). Todo prestador de servicio de interés general tiene la obligación de prestar servicio universal. Esta es la forma que la UE tiene de que la actividad llegue a todos).
Sobre los servicios de interés general versa el artículo 14 del TFUE, que es desarrollado por los art.1 y 2 del Protocolo nº26 sobre los servicios de interés general.
D. ACCIÓN PÚBLICA EMPRESARIAL
7. El sector público económico
Otro tipo de actuación es la actividad económica a través de empresas públicas. Debemos olvidarnos de la Admon institucional, porque ahora hablamos de empresas comerciales o industriales, que van a obtener lucro, pero cuya propiedad está en manos públicas.
Es un fenómeno extraño, los Estados no están para ganar dinero (obtienen sus fondos de los tributos).
- Motivos históricos: En determinado momento histórico los Estados utilizaron monopolios para obtener fondos. Ej. Estancos (se venden “productos estancados” (monopolizados), como el tabaco, el petróleo o la sal). Esto obedecía a razones de protección de la salud (se gravan determinados productos con impuestos especiales, como actualmente, para que disminuya su consumo).
- Motivos fiscales: obtención de impuestos indirectos (recaudación).
- Embargos: Otras veces, hay actividad económica a través de empresas públicas por imposibilidad de pago de deudas que los particulares deben al Estado, es decir, los embargos. En ocasiones, los comerciantes que no pueden pagar impuestos, ven como su comercio es embargado por el Estado. El Estado puede buscar otro comprador, cerrar el negocio (no le sirve de nada) o continuarlo.
Art 38 CE: los poderes públicos garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa (cualquiera puede intervenir en la economía de mercado) de acuerdo con las exigencias de la economía general y de la planificación económica general.
Por tanto, hay una libertad de empresa limitada. El art 38 es una manifestación visible del consenso constitucional (la derecha impone que haya libertad en el mercado y la izquierda impone que eso se haga pero dejando la puerta abierta a la intervención del Estado en la economía).
- Las competencias: las sociedades mercantiles estatales tienen una doble dependencia: Ministerio de Hacienda (control económico, financiero y contable) y el Ministerio al que se le adscribe (todas están adscritas a un Ministerio).
Las sociedades mercantiles no son Administración. Es importante distinguirlas de las entidades públicas empresariales, que son entes con personalidad jurídico-pública, una de las modalidades de Organismos públicos. Son organismos públicos adscritos a un Ministerio o a un Organismo autónomo a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes susceptibles de contraprestación económica. Se rigen por derecho privado, salvo en los aspectos que indica la LOFAGE, sus estatutos, la legislación presupuestaria y la de contratación pública. Se crean por ley.
b. En Aragón:
El Estatuto aragonés no menciona explícitamente la posibilidad de que la CA participe en la actividad económica, aunque tampoco es necesario, porque ya se le permite a la CA, como poder público que es. Hay varias referencias además a la posibilidad de que Aragón realice actividad económica.
Art 71.7, 104.11 y 113 EA: base jurídica para que en la CA se forme un sector público empresarial.
Tb se regula por la Ley del Patrimonio de Aragón, de reciente creación (muy similar a la Ley de Patrimonio de las AAPP). Art 132 a 151. La regulación coincide con la establecida a nivel estatal, solo que haciendo referencia a la Comunidad autónoma.
c. Ámbito local:
Las sociedades mercantiles no se crean por ley, se crean por decisión del ejecutivo (son los órganos ejecutivos de las entidades locales los que tienen capacidad para constituir empresas públicas para participar en la actividad económica).
Ej. Club de fútbol local que se hunde, interviene el Ayto.
Art 86.1 LBRL: provincias y ayuntamientos pueden participar en actividad económica.
Art 86.3 LBRL: la ley permite a las entidades locales hacer reservas monopolísticas (para la empresa municipal). Tienen que crearse para la prestación directa de servicios locales.
Art 85 LBRL: Si la titularidad de las acciones es íntegramente local, considera que la corporación está haciendo una gestión directa de servicios. Si es parcial se les llama sociedad de economía mixta y se considera que presta gestión indirecta.
Art 85 ter LBRL: Salvedad de cuestiones presupuestarias, etc. pero dejando claro que todas las sociedades mercantiles locales se rigen por derecho privado.
Mención especial a la sociedad de economía mixta del tranvía: el ayuntamiento es minoritario, está gestionando indirectamente.
Tipos de empresas públicas locales
- Entidades públicas empresariales locales: de personalidad jurídico-pública. Su regulación se remite a la LOFAGE con las especialidades previstas en el art 85bis LBRL.
- Sociedades mercantiles: de personalidad jurídico-privada.
- Sociedades unipersonales en las que la Entidad local es titular de todo el capital social.
- Sociedades de economía mixta: junto al capital local participan como socios otras personas naturales o jurídicas. 8. La empresa pública
Las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídico-privada pero en su capital social participa mayoritariamente una AP. Entendemos, por tanto, que las empresas públicas son unidades organizativas que, con independencia de la forma jca que puedan adoptar, producen para el mercado bienes o servicios y que son creadas, dirigidas y/o controladas por la Administración.
Características de las empresas públicas
- Individualidad: organización de medios materiales y personales
- Realización de una actividad económica: ya sea de prestación de servicios o producción de bienes.
- Presencia de la Administración: bien a través de participación en el capital, bien a través del control al que se encuentra sometida la empresa o bien a través de ambos.
- Régimen jurídico externo fundamentalmente ajustado al Derecho privado.
Tipos de empresas públicas
- Accionariado gestor: se tarta de prestación de servicios.
