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DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
TEMA 1. LAS MODALIDADES DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA
- Clases de actividad administrativa.
¿Cómo interviene la administración pública en la vida del ciudadano?
Cuando la administración subvenciona, por ejemplo, un hospital privado, lo que hace es incentivar y motivar a un particular. Mientras que si da una subvención a un hospital público lo que hace es intervenir de manera directa o indirecta.
Las primeras clasificaciones de la actividad de la administración se dieron atendiendo a los primeros sectores que se dieron: orden público, educación, turismo (aspectos materiales). Actualmente, ese criterio en torno a la materia o el fin, no es una cuestión jurídica sino más bien política. Los fines de la administración deben ser los mismo que los del Estado, y estos fines dependen de circunstancias de toda índole (histórico, político, cultural etc. ), pero sobre todo dependen de un aspecto ideológico.
Aparte de este criterio finalista o material, también se puede decir que la actividad administrativa se puede clasificar con base a otros criterios que permiten dar lugar a la actuación administrativa y las normas que las rigen. Nos referimos al criterio del efecto , con el cual se trata de ver el efecto como tal que causa la administración en la esfera de los particulares.
Siguiendo esta idea se puede distinguir entre:
- Actividad de limitación o policía. Aquella que restringe la actividad de los particulares actividad de ordenación y limitación de la actividad privada.
- Actividad de fomento o incentivadora. Técnicas de ayuda a la actividad privada se estimula al particular mediante diversos apoyos como premios y ayudas, para orientar esa actividad al cumplimiento de fines de interés general.
- Actividad de prestación o servicio público. Implica la prestación de una utilidad singular que directamente beneficia al usuario del servicio. La administración suministra ella misma distintos tipos de servicio.
El criterio del efecto es lo que da lugar a que el profesor Jordana De Pozas difundiera la anterior clasificación. No obstante, hay que tener en cuenta que también existen otras clasificaciones de actividad administrativa como :
- La actividad de regulación o imperativa, fomento y prestación.
- La actividad de coacción, fomento y prestación.
- La actividad de producción de bienes.
Otras clasificaciones ( completado con manual Cusculluela )
- Por su incidencia en la esfera jurídica de los particulares. La doctrina alemana diferencia la actividad administrativa en actividad de inmisión ( o limitación ) y actividad de prestación. La primera supone limitar de algún modo los derechos y libertades de los ciudadanos, y la segunda implica proporcionar a los ciudadanos alguna utilidad directa.
- Atendiendo a la forma de ejercer la actividad. La doctrina italiana más extendida también mantiene una posición dualista que diferencia entre funciones y servicios. Por funciones se entiende toda actividad en la que la Administración aparece como poder público, con sus potestades y privilegios; y por servicios se entiende las actividades que consisten en una prestación a los ciudadanos.
- Atendiendo a los distintos tipos de potestades y de la actividad prestacional. Siguiendo este criterio pueden diferenciarse : potestades de ordenación y control de la actividad privada, potestades sancionadoras y ablatorias, potestades de protección de bienes, la potestad tributaria, y la actividad prestacional que integra las actividades de servicio público y de fomento o ayuda a la iniciativa privada.
Seguiremos la clasificación clásica de Jordana de Pozas, puesto que es la más adecuada para estudiar la actividad de la administración pública y su régimen jurídico. Esta clasificación se encuentra recogida en el reglamento de servicios de las corporaciones locales del año 1955.
Como se ha dicho, las tres formas no agotan la clasificación de actividad administrativa, puesto que la administración también cumple funciones de carácter judicial, ya sea carácter sancionador o bien de tipo arbitral. Evidentemente no encajan con la clasificación clásica de actividad de administración. Son actividades llamadas cuasi judiciales o impropias.
La actividad limitadora no tiene que ver con la actividad sancionadora , puesto que esta última siempre presupone una infracción, es decir, la consecuencia de la infracción es la sanción, o lo que es lo mismo, es la consecuencia de una conducta antijurídica. Esto no permite hablar de que se está limitando un derecho puesto que es una reacción frente a una conducta antijurídica. No hay limitación jurídica donde hay una conducta contraria a Derecho. Esto hace que tengan una naturaleza distinta frente a un acto limitativo. Tiene una naturaleza cuasi judicial puesto que actúa casi de la misma forma que el juez penal.
Se podría destacar también la existencia de una quinta modalidad, que es la actividad administrativa de mediación y arbitraje o arbitral , que está cobrando gran importancia. Intenta ofrecer una alternativa a las vías de control jurisdiccional componiendo intereses. Estas actividades se enmarcan unas veces en relaciones jurídicas puramente privadas ( en materia de consumo, por ejemplo ), y otras se desarrollan en el ámbito de relaciones jurídico-administrativas ( la controversia en la fijación de precios prevista en el art. 146.2 LCA, por ejemplo ). No fomenta, ni da prestaciones, ni sanciona ni limita. Esta actividad arbitra. Tiene una naturaleza cuasi judicial puesto que actúa casi de la misma forma que el juez civil.
el de la menor onerosidad para el ciudadano en la intervención de la administración sobre actividades privadas, eligiendo el medio menos gravoso para el ciudadano. Principios que se derivan del status libertatis que consagra la constitución y que constituyen otros tantos límites al ejercicio de los medios de policía que la norma atribuye a la administración pública.
♦ El Principio de buena fe es un principio general del derecho que viene recogido en el art 7 CC. De esta manera la administración pública contraviene sobre este principio cuando falta la confianza del administrado. Esto se produce cuando va contra sus propios actos. Lo recoge el art 30.2 Ley 30/1992.
♦ El principio de interés público sirve como justificación a toda la actividad administrativa que favorece a la totalidad de la comunidad. El interés público coincide con el interés privado, que puede ocurrir en el caso de la actividad de fomento ( ej, una beca). Lo que no puede hacer la administración pública es proceder a reglamentar toda la vida privada, ni mucho menos confundir el interés público con otros fines, por ejemplo, de carácter fiscal, donde además también se vería afectado el principio de igualdad.
ACTIVIDAD DE POLICÍA O LIMITACIÓN
Se entiende que es una forma de intervención que lleva a cabo la administración pública restringiendo tanto la libertad como los derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de estos.
A esta actividad se le ha llamado actividad de policía, este término no gustaba mucho por que introducía un grado de confusión bastante importante, puesto que con el mismo término también se hace alusión a órganos estatales, autonómicos y locales, que son los cuerpos de seguridad. También puede hacerse alusión a los fines de la administración pública, de ahí y por todos estos argumentos, se tenga más presente el término de limitación.
Por otro lado el concepto de policía, comenzó siendo sinónimo de la actividad en general del Estado, es decir, comprendía la actividad judicial y legislativa. El abandono de este término como denominador de TODA la actividad administrativa viene recogido en el RSCL. En definitiva, cabe señalar que es muy normal que nuestra doctrina haga del concepto de la actividad de limitación algo desmesurado y amplio, como lo que pasa con la actividad de la administración cuasi judicial.
Esta actividad supone una incidencia negativa sobre la actividad de los particulares que se puede manifestar a través de una potestad, acto administrativo o ley. Ahora bien, cuando en esa limitación media un acto administrativo estamos ante la vía legal, mientras que si no es el caso del acto administrativo si no previsión legal (nacionalizaciones).
La incidencia negativa sobre la esfera de los particulares no tiene el mismo grado de intensidad, puesto que nos movemos en tres grados de intensidad de mayor a menor.
♦ Si nos situamos en el grado menor estamos frente a las cargas o deberes que la administración puede exigir a los particulares, en el sentido en que se consignen determinados deberes a los ciudadanos. Puede pasar que se obliguen a soportar una inspección administrativa (laboral, fiscal etc).
♦ Hay un grado intermedio que estaría constituido por el sometimiento del ejercicio de un derecho, es decir, que un derecho dependa de una autorización administrativa. A través del acto de autorización, la administración constata y comprueba que se dan las condiciones establecidas para poder ejercer el derecho en cuestión. Por ejemplo, cuando la administración da una licencia de caza o de pesca. Este sería un acto favorable.
♦ Como grado superior se encuentra aquel que constituye una prohibición formal de hacer algo o en la imposición de realizar una determinada conducta positiva. Por ejemplo, en el caso de la orden de cierre de determinados establecimientos por razones de orden público como salubridad. O la orden de tener que soportar el sometimiento a vacunas. O que exija al particular que haga algún tipo de prestación sin necesidad de indemnizar.
Puede darse que imponga un sacrificio en favor al interés público pero que si hay una indemnización como puede ser una expropiación forzosa.
Técnicas de la actividad de limitación :
La Ley de bases de régimen local de 1985 fue modificada por la Ley 25/2009, que adapta la ley 17/2009 que incorporaba una directiva 2006/123 ( relativa a los servicios en el mercado interior ). Explicación de lo que hemos dicho Esa ley de incorporación tuvo una adaptación para modificar la Ley de 1985. Esto se hizo a través de una ley de la misma fecha pero distinto número ( 25/2009 de 22 de diciembre ).
Esta ley de adaptación 25/2009 recibe el nombre de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Ésta nos dice que las técnicas de la actividad de limitación son las siguientes :
- Ordenanzas y bandos ( lo que se conoce como reglamentación ).
- Sometimiento a previa licencia y actos de control preventivo.
- Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable.
- Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad a efectos de verificar su cumplimiento.
- Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto, o bien su prohibición.
Técnicas de la acción de policía ( completado con manual de Cusculluela )
La técnica por excelencia de control preventivo es la autorización administrativa. La autorización en sí misma, o como técnica restrictiva por excelencia, no supone una limitación de derechos como tal, sino que más bien los amplia ( esto es según la teoría tradicional ). Es limitadora en cuanto que está condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en la norma. Para hablar del contexto de autorización se construyeron dos perspectivas distintas :
Perspectiva alemana : Otto Mayer, que puso el acento sobre la descripción del mecanismo sobre el que la autorización actúa, eliminando la prohibición preventiva establecida por la norma, previa comprobación de que el ejercicio de la actividad no ha de producir, en el caso concreto, perturbación alguna sobre el buen orden de la cosa pública.
Frente a ello, Ranelletti situó el centro de gravedad en la preexistencia, en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo cuyo libre ejercicio permite la autorización, eliminando los límites establecidos a dicho ejercicio. Se entiende el acto de autorización como algo puramente declarativo; como un acto reglado. Se puede concluir que el concepto de autorización administrativa, como derecho preexistente, se encuentra en crisis.
La diferencia entre la autorización y la concesión radica en que, siguiendo la teoría tradicional, no existe un derecho preexistente del particular. Ese derecho nace del acto concesional; se crea ex novo.
Las autorizaciones pueden ser reales, personales o mixtas.
El sometimiento del ejercicio de un derecho a autorización administrativa :
Las licencias de taxis, el número de farmacias, cuando su número es limitado, según qué sector de la doctrina, habrá autorización o concesión.
No existe un régimen jurídico general o básico sobre estos actos administrativos por su gran diversidad. No obstante, el reglamento de procedimiento para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones 1778/945, 17 Agosto, aprobado por Real Decreto, se limita a establecer algunas normas fundamentales de tramitación.
LAASI, su adaptación se hizo con la ley ómnibus.
El art. 5 de la LAASI dispone que el régimen de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad de servicios SOLO PUEDE IMPONERSE excepcionalmente y siempre que se den 3 principios esenciales : no discriminación, necesidad, es decir, solo cabe someter una actividad privada a autorización previa cuando se justifique en una razón imperiosa de interés general y proporcionalidad ( excluir la necesidad de autorización si el objetivo que se ha de alcanzar con ella puede lograrse con una medida menos restrictiva ). Esa medida que es menos restrictiva puede referirse a una mera comunicación previa de inicio de una actividad, o una declaración responsable que hace el sujeto manifestando que la actividad que pretende llevar a cabo reúne todos los requisitos legales. Con ello se pretende sustituir el control previo por un control
posterior, en base al principio de intervención mínima. Esto ha ido dando lugar a la supresión de las licencias municipales, con algunas excepciones que establece el art. 84 bis.
Esas condiciones imperiosas son muy diversas : la seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, protección de consumidores y usuarios, lucha contra el fraude, etc. art. 3 de la LASE. Por el contrario no será lícito someter a autorización previa actividades privadas cuando no estén justificadas estas condiciones o razones imperiosas.
De cualquier manera, los requisitos/criterios para otorgar una autorización administrativa, además de no ser discriminatorios y favorecer el interés general, tienen que ser proporcionados al objetivo que se pretende alcanzar. El objetivo tiene que ser claro, inequívoco y tiene que hacerse público con antelación.
El procedimiento de otorgamiento de autorizaciones ( art. 6 LASE ) deberá ser claro, inequívoco, objetivo e imparcial. Por regla general, debe de tener carácter reglado. Se inicia a instancia de los interesados, acompañados de los documentos requeridos para cada caso. Si finalizado el plazo, no hay resolución, habrá silencio administrativo positivo. Esta preferencia por el silencio positivo es congruente con las tendencias liberalizadoras más recientes. El silencio negativo solo se impondrá por razones imperiosas de interés general. Las autorizaciones no tendrán el carácter de numerus clausus, salvo que así se establezca por razones de escasez de recursos naturales o inequívocos impedimentos técnicos, y en estos casos deberán tener unos efectos de duración limitada, sin que pueda preverse la renovación automática de la licencia (art.8).
La legislación vigente, que pretende atender al criterio de simplificación de los procedimientos de autorización nos dice que 1. Los prestadores de servicios podrán acceder, electrónicamente y a distancia a través de una ventanilla única, tanto a la información sobre los procedimientos necesarios para el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, como a la realización de los trámites preceptivos para ello, incluyendo las declaraciones, notificaciones o solicitudes necesarias para obtener una autorización, así como las solicitudes de inscripción en registros, listas oficiales, asociaciones, colegios profesionales y consejos generales y autonómicos de colegios profesionales.
2. Las Administraciones Públicas garantizarán que los prestadores de servicios puedan, a través de la ventanilla única:
a. Obtener toda la información y formularios necesarios para el acceso a su actividad y su ejercicio.
b. Presentar toda la documentación y solicitudes necesarias.
c. Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que tengan la condición de interesado y recibir la correspondiente notificación de los actos de
términos previstos en la legislación, el reconocimiento de ese derecho y el comienzo del ejercicio de esa actividad, independientemente de las facultades de control que tiene la administración. Podrá exigirse responsabilidad civil, penal y administrativa. Se sustituye un procedimiento de control previo por un control posterior, que favorece la iniciativa privada. Éste cambio es menos garantista del interés público y del derecho de los particulares, que pueden verse afectados por estas técnicas, sin posibilidad de ser oídos con anterioridad ( el control es posterior, no anterior ).
Hacer hincapié también en que hay otros instrumentos de control además de la autorización administrativa y las órdenes imperativas : el control mediante el suministro de información que recaba la administración, deberes de registro, control documental que pretende obtener y conservar el DNI y la tarjeta de residencia en el caso de los extranjeros ; las auditorias, evaluaciones, que pueden tener un carácter meramente interno.
Las órdenes : cabe la posibilidad de que la propia administración pública emita órdenes. Éstas pueden ser de carácter positivo ( conocidas como los mandatos, que obligan al administrado a realizar una determinada actividad ) y de carácter negativo (prohibiciones, que impiden al sujeto realizar cierta actividad ). Las órdenes, según Parada Vázquez, son actos por los que la administración, sobre la base de una potestad de supremacía, hace surgir por parte de un sujeto, un deber de conducta positivo o negativo, y cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia. También pueden surgir de una relación especial de sujeción, en el caso de los contratistas, o incluso de una relación jerárquica ( ámbito militar ), aunque en este caso la orden no limita los derechos. En el caso del orden público y la seguridad ciudadana es donde se produce la mayor limitación de derechos.
Clasificación tripartita hecha por Jordana de Pozas de la actividad administrativa : policía, fomento, servicio público.
ACTIVIDAD DE FOMENTO
Otra forma de intervención administrativa es la actividad de fomento ( no desde el punto de vista de Jordana ). Se trata de un concepto muy arraigado que ha tenido trascendencia desde la instrucción de Javier de Burgos en relación con la organización administrativa. La llamada actividad de fomento tiene perfiles borrosos, de ahí que se haya propuesto sustituir ese término por actividad de promoción o por el de ayudas públicas, que es el que se utiliza en el derecho europeo. El término de ayudas públicas es más acabado que el de fomento. No toda ayuda prestada por la administración a un particular es una medida de fomento, ni siquiera cuando se trata de una ayuda económica. Se pretende estimular actividades y el comportamiento de quien las recibe.
Hay medidas de fomento, promoción o estímulo que no son ayudas, como el caso de las distinciones honoríficas o los premios.
El concepto de actividad de fomento puede definirse como la modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la actividad de los particulares hacia fines de interés general y mediante el otorgamiento de incentivos diversos. También está
la definición clásica hecha por Jordana ( lo define como una acción estimulante ejercida desde el poder para impulsar actividades privadas que tienen interés ... ).
Se trata de ver la evolución que ha tenido esta actividad. Son actividades prevadas. En este sentido, arranca la institución del mecenazgo. Desde los primero tiempos, se ha dado está técnica. Se utilizo mucho en Francia durante el siglo XVIII. Luego en España con Carlos III, se advierte la necesidad del principio de igualdad para evitar la situación de deslealtad. Luego con los borbones. Posteriormente, la política económica sitúa la acción de fomento en el punto de mira de intervención de Estado, tanto fue el calado que tuvo que el Ministerio se ocupaba de estos asuntos, tanto que se creó el “Ministerio de Fomento”. Esto sucedió con Antonio Burgos. Hoy en día no tiene nada que ver con lo que fue, ya que el ministerio de fomento, hoy por hoy, se ocupa de otras competencias.
Todos estos incentivos económicos tuvieron una influencia decisiva. También surgieron tendencias de rechazo a la actividad de fomento, por que podía dar lugar a abusos. En el último tercio del siglo XIX (1877) hay un resurgimiento en el estimulo económico en dos sectores: obras públicas e hidráulicas. Estas actividades se definían como cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos.
Inauguramos el siglo XX con que estas ayudas públicas se extienden a todos los sectores productivos. Sobretodo en la ayuda a polígonos industriales, zonas de preferente localización etc. Esta intervención de este tipo se ha ido prolongando, de diferentes maneras, hasta nuestros días. De hecho hay una Ley del año 1984, sobre reconversión e industrialización, dirigida a las zonas preferentes, se trata de incentivar al máximo cualquier sector económico: agricultura, minería, vivienda etc. También, algo más reciente, se extiende a la cultura. Vemos como el cine y el teatro han sido sujetos de mucho incentivación. Además en el sector social.
Tanto es así que la legislación constitucional continuó utilizando esta técnica. Sobre patrimonio histórico artístico. LO reguladora del derecho de educación. Fomento y promoción de la cinematografía y audiovisión. En definitiva, esta forma de actividad, ha tenido una enorme significación que ha llevado al legislador de establecer un marco general de las subvenciones, que es la medida de incentivo económico por excelencia. Esta regulación es reciente, puesto que antes no tenía un marco normativo propio sino que estaba dentro de la ley presupuestaria. Esto cambia con una Ley emitida en el 2003.
Nuestra constitución alude en muchos preceptos de esta actividad, como una manifestación más de la actividad administrativa, en prácticamente todos los sectores. Así es en la política social económica, que se indica, de manera explícita que los poderes públicos fomentarán: la educación, las sociedades corporativas etc. También se alude como tipo competencial especifico, ya se a nivel estatal (art 147 CE) o bien referido a las CCAA (art 148.1 CE).
Modalidades de la actividad administrativa de fomento.
Por lo que respecta a las clases de estímulos económicos hay que señalar que en la doctrina, algunos hacen una clasificación más amplia y otros más escueta. De hecho, algunos de ellos no tienen estrictamente el carácter económico, aunque sí que tiene relación con él.
♦ Aquellos que no suponen de la administración un desembolso inmediato si no más bien una pérdida de beneficios, como las desgravaciones fiscales. Consiste en estimular la inversión con fines específicos como la vivienda o la industria en lugares deprimidos, o la colaboración de empresas para fines de interés público, como es el caso de la conservación del patrimonio histórico, o actividades sociales o culturales.
♦ Tenemos las aportaciones dinerarias con cargo a fondos públicos y realizados a favor de personas públicas o privadas sin contraprestaciones directas para quien las recibe y además para fines de interés públicos. Estas son las subvenciones. El ordenamiento jurídico prevé diversidad de subvenciones para fines varios. Por ejemplo, promover sectores o facilitar su desarrollo. Pero también las subvenciones pueden ser de carácter cultural o educativo, como lo son las becas, las ayudas a la investigación etc.
También dirigidos a fines de subvención social, beneficiando al tercer sector. Con una finalidad institucional en relación a los partidos políticos o sindicatos.
♦ Aquellas que si conllevan una salida efectiva de dinero público que sea favor de un particular. Por ejemplo, las ayudas crediticias, es decir, lo que se entiende como financiación privilegiada o a bajo coste, por parte de entidades oficiales de crédito. Debe diferenciase de los supuestos en los que la administración subvenciona la totalidad o parte de los intereses de operaciones de crédito privadas, como para facilitar la obtención de un préstamo.
♦ Esta no es exactamente dineraria, pero es otra clase de estimulo importante. Son las que tienen carácter real o ayudas “en especie”. En este caso también implica una aportación de bienes a personas, empresas o entidades con cargo a recurso o patrimonio público. No es dineraria, algún sector las califica de subvenciones “en especie” pero este no es el criterio seguido por la Ley de subvenciones. Pueden ser la aportación de terrenos de patrimonio público del suelo, para la instalación de industrias, o la promoción de vivienda protegida, la entrega de material costoso (última tecnología) a entidades privadas de diverso carácter.
♦ Son medidas de diferente tipo que son las “ayudas indirectas”. Son indirectas puesto que suponen un estimulo o ventaja económica para las que se benefician de ellas. Como por ejemplo, las actividades públicas de propaganda o publicidad de productos o servicios de carácter privado, como son las ferias exposiciones. Prestación de servicios gratuitos que favorezca a entidades privadas. O la organización de viajes a jubilados etc. Los planes “prever”, los cuales los puso en marcha la administración, subvencionando la adquisición de automóviles o electrodomésticos.
Por otra parte, el régimen de actividad de fomento, por medio de estos estímulos económicos, está presidido por el principio de legalidad, que presenta matices especiales y singulares que lo caracterizan en el ámbito financiero. El art 133.3 CE establece que todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del estado se deberá establecer en virtud de una Ley. Esto se expresa en la Ley general tributaria y presupuestaria.
Hay que entender que no habrá una subvención que no se ajuste al principio de legalidad, es decir, sin una consignación expresa en los presupuestos. Esto implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias, en el caso, en que no estén en los presupuestos.
Y además nulidad de todo acto administrativo y de las disposiciones generales con rango inferior a la ley que supongan gastos con cuantía superior a los que vienen recogidos en los presupuestos. También se aplica el principio de igualdad.
SUBVENCIONES ( dentro de los incentivos económicos )
No puede haber una subvención sin una consignación expresa de sus presupuestos. Su omisión o no previsión de estos presupuestos implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias, que conlleva además la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a la ley que supongan compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los gastos/créditos presupuestados.
Hay otro principio, el de igualdad, que también se aplicaría en este sentido.
Las subvenciones. Un sector de la doctrina mantiene un concepto muy estricto de subvención, que se caracteriza porque se trata de una atribución patrimonial a fondo perdido. Hay que excluir de ahí las devoluciones por impuestos o excepciones fiscales. En segundo lugar, la otorga una administración pública a favor de un particular. De aquí habría que excluir las subvenciones presupuestarias a favor de entidades públicas o a favor de servicios públicos.
En tercer lugar, tiene que estar dirigida al desarrollo de una actividad del beneficiario, de manera que según ese elemento se excluyen de aquí los premios, las primas de todo tipo, etc., puesto que su cuantificación se hace a posteriori de una actividad o conducta ( no hay una relación previa entre el otorgante y el beneficiario ). Las becas si estarían incluidas.
No obstante, la legislación se inclina por dar un concepto mucho más amplio, que engloba toda clase de estímulos públicos dentro del concepto de subvención. Esta tendencia se ve desde antiguo : la ley de obras públicas de 1977 hablaba de cualquier auxilio directo o indirecto. También el reglamento de servicio de las corporaciones locales de 1955 lo valora del mismo modo. La ley presupuestaria considera que bajo ese término se comprenden ayudas y subvenciones públicas en dos sentidos : primero, toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas para fomentar una
Estos principios lo que nos dice es que demuestran la cercanía y la aproximación de la actividad subvencional a los principios y condiciones específicas de la contratación administrativa. Está obligado y condicionado a la existencia de un crédito y una serie de requisitos, a la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico y a la aprobación de gasto por el órgano competente.
También se debe tener presente el principio de riesgo compartido que consiste en que se impide considerar la subvención como una donación. No es una pura donación que libera al beneficiario de todo riesgo o aportación de capital propio a la actividad subvencional. La ley es confusa en este sentido, ya que prescribe que la norma reguladora de subvenciones podrá exigir un importe de financiación propia para cubrir la actividad subvencional.
Por otra parte, parece que el único límite que impone es que el importe de la subvención en ningún caso podrá ser tal cuanto que aisladamente o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras subvenciones públicas o privadas sean nacionales o internaciones, superan el coste de la actividad subvencional. La solución criticable, es que puede subvencionar el 100% de la actividad pero ni un euro más.
Las subvenciones tienen que respetar el principio de libre competencia entre las operaciones económicas del sector, sin crear sistemas de desigualdad, en este sentido, la ley de definiciones de la competencia ley 15/2007, atribuye al tribunal la definición de la competencia a instancias del ministro de economía a observar las competencias entre las empresas. Es el encargado de velar que se cumpla respecto al principio.
Es un fenómeno novedoso el hecho de que la composición para otorgar subvencional haya dejado de considerarse como una composición pública como función pública y como autoridad que supone la disposición de fondos públicos se ha dado paso a la técnica de la colaboración de otros sujetos tanto públicos como privados, en consecuencia de alguna manera en la actividad de fomento cabe una gestión directa e indirecta (a través de la técnica concesional).
Entidades colaboradoras podrán ser personas privadas, órganos públicos, entes públicos o sociedades mercantiles mayoritariamente públicas. También a las CCAA y a las corporaciones locales que actúan como tales en relación a las subvenciones concedidas por el estado o al contrario, es decir, de la administración pública concedida. Cuando las entidades colaboradoras sean mayoritariamente públicas el colaborador se va a seleccionar mediante un procedimiento bajo los principios señalados y además se ha de formalizar en un convenio.
- El procedimiento que se sigue para otorgar unas subvenciones.
La ley general presupuestaria sometió el otorgamiento una subvención a los principios dichos, que regularán el procedimiento para la concesión de subvenciones aprobado por real decreto 22/25 1993. Hoy con la L.G.S el procedimiento se encuentra recogido en dicha ley y distingue entre : procedimiento ordinario con régimen de concurrencia competitiva y un procedimiento de concesión directa. Éste último se produce en los supuestos en que así hayan sido previstos por ley, o cuando por razones excepcionales
figure en los presupuestos la identidad del beneficiario. En todo caso, las subvenciones, como acto necesitado de aceptación, siempre se otorgan a solicitud del beneficiario, y el procedimiento tiene un plazo de resolución de seis meses, siendo el silencio negativo.
El procedimiento ordinario ( es el general ) se inicia siempre de oficio y tiene por objeto establecer, mediante la comparación de solicitudes presentadas, un orden de prelación entre ellas; la subvención debe otorgarse al “mejor solicitante”. Para ello se siguen los criterios de valores fijados en las bases de la convocatoria, siempre que las bases determinen exactamente el contenido de la subvención, y los derechos y deberes que asumirá el beneficiario.
Una vez que hayan sido evaluadas las solicitudes siguiendo estos criterios, un órgano colegiado cuya composición estará establecida en las bases correspondientes, emitirá un informe donde se concretará el resultado de la evaluación. Después de eso, el órgano colegiado enviará una propuesta de resolución provisional que tendrá que ser motivada y que deberá notificarse a los interesados en la forma establecida en las bases de la convocatoria. Existe un plazo de 10 días para presentar alegaciones. El otorgamiento se hace por resolución motivada en un plazo que no exceda 6 meses, salvo que en las bases de la convocatoria se posponga a un momento posterior. Si transcurre ese plazo se interpretará como silencio negativo.
Procedimiento de concesión directa. Hay dos condiciones que establece la ley y una tercera que tiene carácter excepcional. La primera condición que se exige es que la cuantía venga impuesta por la administración pública por una norma de rango legal y la segunda, que las subvenciones estén previstas en los términos recogidos en los convenios que es lo habitual.
Con carácter excepcional también cabe la adjudicación directa de la subvención cuando razones de interés público, social económico o humanitario justifiquen que no cabe su convocatoria pública.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que existen supuestos en que las subvenciones están expresamente prohibidas por ley, por ejemplo, las que su importe aisladamente o en concurrencia con otras supere el coste de la actividad subvencionada.
En todo caso, la gestión de las subvenciones debe realizarse de acuerdo con los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, y los de eficacia y eficiencia.
Otros puntos a tener en cuenta.
Si el título por el que se rige el acto de otorgamiento de la subvención es inválido, en este sentido la ley general de subvenciones dice que es nulo, con el art. 62.1 de la L30/92.
También se produce la extinción de la subvención por el cumplimiento por las partes de sus obligaciones. También puede producirse por renuncia del beneficiario, ya que la subvención supone un acto necesitado de aceptación, o por estar incursa la subvención
también la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades mercantiles o los representantes legales de las personas jurídicas cuando no realicen los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones del beneficiario.
La LGS también prevé la potestad sancionadora de la administración pública que solo cederá cuando haya una infracción penal.
En el caso de las infracciones graves se podrán imponer además como sanciones accesorias la prohibición de obtener nuevas subvenciones o ayudas públicas por un plazo de hasta cinco años.
- Régimen de ayudas públicas en el derecho comunitario.
Se encuentra disperso. El tatado de funcionamiento de UE ha sido desarrollado por las instituciones de derecho derivado. En él se regulan dos aspectos en relación a las AP.
- Regulación de las ayudas que otorga la propia UE.
- Ayudas otorgadas por los estados para garantizar el principio de la competencia.
También hay otras líneas de ayudas, el programa LAIF (relación con el medio ambiente), Erasmus, etc.
Al principio de competencia se consideran sujetas las empresas tanto privadas como públicas que operan en el mercado. La regulación se basa en el establecimiento de una regla general de incompatibilidad, es decir, de prohibición de cualquier ayuda que falsee la competencia.
El control del cumplimiento de esta regla se atribuye a la Comisión europea, que propondrá a los estados miembros de la UE la adopción de las medidas que exija el buen funcionamiento del mercado común. Los estados vienen obligados a informar a la comisión de los proyectos de concesión de ayudas, que serán examinados por ella.
Actividad de prestación o de servicio público.
El servicio que presta la administración puede ser muy variado ( sanidad, enseñanza, etc. ). Sabemos que históricamente esta prestación de servicios públicos no ha sido siempre así. Durante el S.XVIII estos servicios eran prestados por la Iglesia. La mayoría de las veces en la actualidad se realiza dicha prestación de una manera indirecta por parte del Estado, a través de particulares.
La calificación que han hecho algunas leyes sobre la actividad de prestación no tiene porqué ir a la fuerza dirigida siempre a una actividad de prestación, porque en ocasiones también incluye actividades que se entrecruzan : por ej. que incluya actividades de limitación, e incluso de fomento de la propiedad privada, y que se desarrollan todas ellas en concurrencia con la actividad de prestación.
Normalmente aparece cuando se habla de servicios públicos sociales. Aquí los establecimientos públicos cohabitan con los privados, y están sujetos por una parte a una fuerte reglamentación y por otra, disfrutan de un incentivo económico del estado, lo
cual hace que se ponga de manifiesto la intervención de este. Todas las formas de actividad administrativa o técnicas de intervención están muy unidas.
Sin embargo, la generalidad que conlleva el término de servicio público invita a la sustitución de este término por el de actividad de prestación, porque no toda referencia a una actividad de servicio público tiene porqué referirse al carácter prestacional de la misma.
Construido el servicio público en nuestra Europa continental sobre la idea de gestión directa, de monopolio, va desapareciendo por las contrarias ideas de privatización, libre competencia, globalización económica, etc. Esto es una señal de crisis de los estados nacionales y del derecho público en general. Los servicios públicos económicos, en régimen de concesión monopólica a empresas públicas o de economía mixta son objeto de una privatización, a veces total, a veces parcial. La actividad de estos servicios y estas tendencias, desde la concesión monopólica a la privatización, se ha abierto a distintos operadores en régimen de competencia. Ahora imperan las actividades privadas reguladas. Sin embargo no se puede negar que en estas actividades permanecen rasgos inequívocos del servicio público, como la obligación de prestar el servicio con carácter universal o la limitación del número de operadores.
En aplicación de este dogma liberal de ir reduciendo cada vez más el sector público el Estado se va desprendiendo de las empresas públicas. Ahora se trata de que no se tengan servicios públicos ni actividad industrial del Estado. Solo permanecen los servicios públicos vinculados al ejercicio de la soberanía ( la seguridad, la defensa nacional, la justicia, etc. ). Por otra parte también quedan a su cargo los servicios sociales que son poco rentables, como la educación, asistencia social, sanidad, etc.
Un Real Decreto Ley de 1995 suprime dos grandes holdings ( INI y INH ). De ahí se pasa a que sus empresas más rentables se reagrupan en la llamada SEPI y la AIE ( agencia industrial del estado ). Esta última se suprime en el 97, y se la integra dentro de la SEPI. Se crea también la SEPPA. Una vez que se crea la SEPA se modificó la ley de patrimonio del estado con la finalidad de facilitar enajenaciones que no estaban previstas. Las empresas más rentables se vendieron como Repsol, gas natural, telefónica, iberia.
En EE.UU fue muy diferente. Carece de una administración con un cuerpo burocrático de funcionarios especializados, de manera que la satisfacción del interés general fue abordada por empresas privadas a las que se le impusieron por ley obligaciones públicas, como por ej. se le impuso un régimen riguroso en cuanto a la defensa de la libre competencia, se obligó a que adoptaran tarifas razonables, permitir el acceso de todos los usuarios a los servicios. Todo ello se engloba en un término genérico que en EE.UU se conoce como public utilities. Para garantizar estas utilidades públicas se establecieron agencias independientes, investidas de todos los poderes. Estas agencias independientes fueron las encargadas de llevar a cabo esta labor de satisfacción de las necesidades de interés general. Por otro lado, señalar también que sin perjuicio de la acción directa de la administración se está imponiendo la satisfacción de necesidades sociales, no ya las propias de la enfermedad, o la falta de recursos, que se entiende que
