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APROPIACIÓN INDEBIDA
Los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400€ (sino, falta de 623.4). Penas del 249 ó 250 (estafa), que se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable (252).
OBJETO MATERIAL : cosa mueble o activo patrimonial (abarca cualquier valor de naturaleza económica, lo importante es el valor económico), mencionándose expresamente el dinero, efectos y valores o activo patrimonial.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO : La propiedad. Pero siendo la mayor parte de los supuestos de apropiación indebida relativos a bienes fungibles y, en concreto, a dinero, el depositario en realidad adquiere la propiedad con la obligación de entregar o devolver la misma cantidad, entonces el bien jurídico protegido queda definido exclusivamente como el derecho al valor económico representado por las cosas. Desde este punto de vista, la disposición abusiva de valores patrimoniales, se convierte, para el sujeto pasivo, en un derecho de crédito.
CONDUCTA TÍPICA : apropiarse, distraer o negar haber recibido una cosa, que se tiene por algún título (el depósito, la comisión, la administración) o cualesquiera otro título que produzca la obligación principal de entregar la cosa o de devolverla. Existe presunción de apropiación si faltando a la verdad se niega haber recibido cosa mueble con obligación de devolverla y cuando se afirma falsamente haber ya devuelto la cosa entregada. En ambos casos la intención es apropiarse de las cosas. Distinta es la negativa a entregar las cosas recibidas cuando se reconoce que se han recibido y que aún no se han devuelto, porque esta conducta puede deberse al ejercicio de legítimos derechos, como el de retención.
ACCIÓN : actos de apropiación de las cosas, es decir, en disponer de ellas “como si fueran propias” transmutando la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica. Incluye negación de que me la han entregado. Posibilidades: -Actos dispositivos: apropiación del sujeto que dispone siendo solo poseedor. No existe diferencia sustancial entre apropiación y distracción (la distracción es un uso ilícito temporal para diferenciarlo de la apropiación según una línea jurisprudencial). No encaja en el 252 usos ilícitos no dominicales.
-Distraer -Negar haber recibido las cosas: presunción que no admite prueba contraria de apropiación, de ahí que se mencione expresamente. Pero también existe esta presunción aunque no se mencione expresamente, cuando se afirma, falsamente, haber ya devuelto la cosa entregada. En ambos casos la intención es la misma: apropiarse de las cosas. Distinta es la negativa a entregar las cosas recibidas.
La simple negativa a la devolución de la cosa constituye un incumplimiento contractual sin transcendencia jurídico penal. Es necesario un acto de disposición.
¿Es delito la apropiación indebida de uso? no, excepto uso de vehículos a motor. Pero ocurre que se estaban cometiendo apropiaciones de uso por administradores de empresas sobre bienes de su propia empresa y no se podían sancionar. Ej, el administrador coge un millón propiedad de la empresa para hacer un negocio particular para después, cuando recupere el dinero, devolverlo a la empresa. Luego la empresa, durante ese periodo que no tiene el millón, tiene q pagar impuestos y no los puede pagar y le piden intereses. No ha cometido apropiación indebida porque no tenía intención de quedárselo. Es un uso ilícito no dominical. No es apropiación indebida; pero caben acciones de responsabilidad contra el administrador por haber perjudicado a la empresa y haberse beneficiado él (acción mercantil).
Cuando el administrador coge los bienes de la admón. para usarlos y devolverlos pero por razones ajenas a su voluntad no puede devolverlos no es apropiación indebida. No se los quiere quedar, no hay dolo de apropiación (aunque no los haya podido devolver). Ej: operación de compraventa en un día (intradia) en bolsa. En un casino es más probable que pierdas, entonces sí hay dolo eventual.
CASO BANESTO Siendo presidente de Banesto, Mario Conde quería comprar un inmueble del banco (a precio de mercado no habría problema); y podría pedir un préstamo a su propio banco (al mismo interés que a cualquier empleado; el inmueble es la garantía hipotecaria). Para devolverlos puede alquilar el edificio (al banco porque, que ya lo está usando) por lo que vale (no es ilegal que un administrador alquile a su empresa un bien que es suyo, porque lo ha comprado y además por un precio de mercado). La compraventa, el préstamo y el alquiler son legales si los miramos individualmente, pero si lo observamos como una sola operación global compraventa+préstamo+alquiler: antes del primer contrato el banco tenía un edificio que era suyo y después de todos los contratos el banco no tiene un edificio que era suyo. Al banco le han pagado con su dinero, un préstamo, que se paga con el alquiler del edificio, que lo usa, pero igual que antes.
CASO ARGENTIA TRUST Acusan a Mario Conde de haberse quedado con 600 millones de pesetas porque había ordenado un pago a una empresa extranjera llamada Argentia Trust pero se negaba a decir por qué. TS dice: o me dice por qué ha hecho el pago o es que se lo ha quedado usted y es una apropiación indebida. Conde quería separar el negocio bancario de la empresa industrial; el dinero era para hacer eso en beneficio del banco, pero no lo consigue demostrar. La defensa dice que no es apropiación indebida porque no se lo ha querido quedar y además era en beneficio de la empresa. Si hubiera sido algún delito sería admon desleal, pero ese delito no existía cuando se cometió. El TS dice que en el verbo “distraer” hay otra administración desleal.
¿Se ha cometido apropiación indebida por quien no devuelve la cosa que tiene por un comportamiento delictivo previo (hurto)? NO: tiene la obligación de devolverla que no deriva del titulo por el que recibió el objeto (que es lo que exige la ley) sino como consecuencia del previo despojo que ha realizado. En cambio, a la hora de valorar si hay AI, resulta indiferente la legalidad o ilegalidad civil de la previa adquisición. El abuso de confianza no se requiere en el delito de apropiación indebida pero puede aparecer la relación de confianza como consecuencia de la naturaleza del titulo de manera determinante.
TIPO SUBJETIVO : dolo y ánimo de lucro, referido a la intención de apropiarse de la cosa o de disponer de ella sin facultades para ello, lo que produce un perjuicio en el sujeto pasivo. El ánimo de devolución posterior a la apropiación no excluye el dolo, pero puede constituir el presupuesto subjetivo de la impunidad por desistimiento voluntario en las formas imperfectas de ejecución o de la atenuación en los casos de arrepentimiento posterior a la consumación.
CONSUMACIÓN : apropiación (que se manifiesta al realizarse los actos de disposición o al negar haber recibido las cosas poseídas) y en el perjuicio que ésta produce en el titular del derecho a exigir la entrega o devolución de las cosas. Apropiación y perjuicio suelen coincidir, pero si a pesar de los actos dispositivos no se llega a producir el perjuicio patrimonial lesivo para el sujeto pasivo, es tentativa. La cuestión tiene trascendencia para apreciar la impunidad en los casos de desistimiento voluntario, que habrá que admitir cuando gracias al desistimiento el perjuicio no se produce. Distinto es el arrepentimiento posterior a la consumación (posterior a la producción del perjuicio), que como mucho puede constituir una circunstancia atenuante -21.5ª-).
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
- Derecho de retención: CC y CDC permiten en algunos casos que el poseedor retenga las cosas entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados para su conservación.
- Liquidación de cuentas pendientes entre los distintos sujetos del título traslativo de la posesión. Si la liquidación revela un estado de deudas recíprocas entre las partes, la apropiación de las cosas por un importe inferior a la cuantía de la deuda puede estar justificada.
DELITO CONTINUADO La apropiación indebida puede darse en ejecución de un plan preconcebido a través de una pluralidad de acciones que, conforme al 74.1 y 2, pueden considerarse como un solo delito a sancionar por el importe del perjuicio total causado. Sin embargo, cuando se trate del supuesto previsto en el 250.1.4º (que revista especial gravedad por la situación de la víctima) o cuando este supuesto se dé junto con el nº
1, la apropiación indebida, igual que la estafa, se rige por las reglas específicas de determinación de la pena previstas en el 250.
DIFERENCIAS CON OTROS DELITOS
- Estafa : en la apropiación indebida no existe engaño previo y la posesión de la cosa es originariamente lícita y después surge el ánimo de apropiársela ilícitamente. En la estafa la constitución de la posesión va precedida desde el primer momento por una conducta engañosa que es el origen/causa de esa constitución, con lo que la posesión es desde ese momento ilícita (en la praxis se plantean muchas veces problemas de prueba del engaño previo que determinan alternativamente la aplicación de la apropiación indebida).
- Hurto : En la apropiación indebida no media sustracción sino que el sujeto activo debe estar en posesión de la cosa apropiada. No obstante, existen hechos de apoderamiento de cosas muebles respecto a las que el sujeto activo tiene una relación posesoria y que, sin embargo, se califican como hurtos (ej, cajero que se apodera del dinero de la caja que custodia o chica del servicio doméstico que sustrae objetos mientras limpia). Por tanto, la distinción hurto- apropiación indebida debe llevarse a cabo en base al título en virtud del cual se tiene la posesión. Así será hurto el apoderamiento de las cantidades cobradas por el ordenanza de un banco y AI el realizado por el director de sucursal.
- Malversación de caudales públicos : En la malversación el sujeto activo debe ser funcionario público o persona asimilada ex lege a él y el objeto material tener la conceptuación de caudal o efecto público, debiendo mediar una relación entre el objeto material y el sujeto activo; mientras que en la apropiación, ni el sujeto activo ni el objeto material deben tener una cualidad especial. Estas diferencias se relativizan respecto a la malversación impropia(art 435), al imponerse en este caso la consideración de funcionario y caudal público en supuestos que originariamente carecen de esta conceptuación. Razones político-criminales han pesado en esta calificación para imponer penas mas elevadas cuando los bienes, aún siendo privados, están afectados a obras de interés público o sujetos a administración o depósito judicial.
TIPOS AGRAVADOS 252 El hecho sólo es delito si el valor de lo apropiado excede de 400 €, constituyendo falta si no llega a esa cantidad.
SÍ agravan la apropiación indebida:
- 1º: bienes de primera necesidad, o apropiarse de cantidades a cuenta de una vivienda, bienes de reconocida utilidad social.
- 3º: bienes integrantes del patrimonio histórico, artístico, cultural, científico…
- 4º: de especial gravedad
- 5º: mayor a 50000 €
El que coge algo que sabe que es de otro pero no sabe de quien comete hurto. Pero este delito sanciona casos en que el dueño cree que la cosa esta perdida pero realmente no lo está. Objetivamente estoy cometiendo un hurto. Pero si el delito de apropiación de cosa de dueño desconocido no existiera no me podrían condenar por hurto porque no es doloso. Como mucho por tentativa de cosa perdida (pena -1/-2). El legislador dice que esto no puede ser, así que se condena con la misma pena que la apropiación de cosa perdida.
- 254 : Cosa transmitida o recibida por error :“Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.”
Me entregan algo por error y me lo he quedado. Hay que avisar. El delito puede darse también cuando el error lo comete un tercero(ej, el cartero que entrega el paquete en la dirección equivocada, el banco que ingresa en una cuenta la cantidad que debería ingresar en otra). El tipo subjetivo requiere el ánimo de apropiación una vez comprobado el error.
- Contenidas en leyes especiales: De cuotas de Hacienda o la Seguridad Social, de cantidades entregadas a cuenta para la construcción/adquisición de vivienda, bienes adquiridos a plazos y bienes dados en prenda sin desplazamiento.
APROPIACIONES INDEBIDAS ANÁLOGAS
- 255: Defraudaciones del fluido eléctrico y análogas: “Será castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere defraudación por valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:
- Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.
- Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
- Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.”
El consumidor manipula los contadores (o usa cualquier otro artificio) de un suministro energético para pagar menos de lo que debe. Para la consumación se requiere la producción de un perjuicio que si no llega a los 400 euros constituye sólo una falta. Caben formas imperfectas
de ejecución cuando no se llega a producir el perjuicio. Es indiferente que los actos sean realizados por el beneficiario o por un tercero. Cuando es el suministrador el que manipula para cobrarme más, es otro delito: delito contra los consumidores
- 256 : Uso fraudulento de equipos/ terminales de telecomunicación: “El que hiciere uso de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular, ocasionando a éste un perjuicio superior a 400 euros, será castigado con la pena de multa de tres a 12 meses”.
Cuando la utilización de un aparato de telecomunicación (tfno, fax…) no se lleva a cabo a través de la utilización de un mecanismo, sino directamente abusando de la posibilidad de acceso al mismo por persona no autorizada o utilizándolo sin autorización del titular, se puede producir un perjuicio patrimonial, que cuando es superior a 400 euros constituye este delito y si no llega, falta del 623,4. Ej, cojo el teléfono de otro y hago un gasto sin su permiso, captar el canal +/wifi del vecino.
