El Derecho Comparado: Objetivo, Funciones y Características, Apuntes de Derecho

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GEOGRAFIA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS (ULL)

MÓDULO I. GEOGRAFÍA DE LOS SISTEMAS

JURÍDICOS

DE LAS CASAS, ETHELVINA 16-

Tema 1. El Derecho comparado.

1. Concepto.

El Derecho comparado abarca la esfera del internacionalismo; por lo tanto, podríamos afirmar que el Derecho comparado sería aquella parte de la ciencia jurídica que se ocupa del estudio de los sistemas jurídicos de diversos países analizándolos como modelos de respuesta a problemas jurídicos definidos en términos generales (en abstracción del Estado concreto en que se planteen).

El objeto del Derecho comparado puede ser:

Comparaciones de formas, instituciones o decisiones jurisprudenciales concretas.

Comparaciones entre ordenamientos jurídicos en su conjunto.

Ejemplo: si nos fijamos en las penas alternativas que se han probado en Francia para frenar la siniestralidad del tráfico quiere decir que en cierta forma estamos reconociendo que esa respuesta normativa de Francia puede ser útiles fuera de sus fronteras. Ante un problema que se puede dar en cualquier ordenamiento jurídico, estudiamos las respuestas que se han dado en otros ordenamientos.

Distinción del Derecho internacional privado:

El Derecho internacional privado es derecho positivo.

El Derecho comparado es un método de análisis de sistemas jurídico-positivos.

El Derecho internacional privado sirve para decidir cuál entre varios ordenamientos jurídicos debe emplearse para resolver un caso con ramificaciones internacionales.

El Derecho comparado evalúa sistemas jurídicos para decidir cuál ofrece la solución óptima para un tipo de casos.

Ejemplo: problemas de nacionalidad: hijo de española y marroquí nacido en EE.UU y residente en Gran Bretaña.

Distinción del Derecho internacional público:

El Derecho internacional público es en esencia un sistema jurídico supranacional y global.

El Derecho comparado es indispensable para entender los principios generales del derecho reconocidos por los países civilizados. Busca la mejor solución a un problema a partir de un estudio del material sometido a comparación.

Distinción de la Teoría general del Derecho:

La Teoría general del Derecho se establece con la finalidad de extraer los principios y conceptos comunes a diversos sistemas jurídicos.

No se ocupa del análisis del contenido concreto de las normas e instituciones, sino de los elementos formales comunes a los ordenamientos.

Distinción de la Sociología del Derecho:

La sociología jurídica tiene por objeto el estudio del Derecho analizando las relaciones que guarda con su entorno social (ejemplo: la ley gitana frente al Derecho oficial del Estado).

El Derecho comparado intenta acabar con esa idea tan obsoleta.

Finalidad del Derecho comparado: el conocimiento.

Nos ofrece soluciones más amplias que una ciencia consagrada a un único país. Los diferentes sistemas del mundo pueden aportar una mayor variedad de soluciones de las que podría elaborar el mejor y más prestigioso jurista de un país.

Los legisladores en general reconocen que no se pueden crear leyes adecuadas sin la participación del derecho comparado.

El Derecho comparado:

Diluye prejuicios de la nacionalidad.

Nos permite penetrar en diferentes sociedades y culturas mundiales.

Útil para la reforma de leyes en países en vía de desarrollo.

Su actitud crítica aporta más soluciones que las controversias doctrinales.

En Alemania, desde la segunda mitad del siglo XIX, antes de legislar, se realiza una investigación comparativa. Ejemplo: unificación del derecho privado en Alemania.

Después de la II Guerra Mundial, no existe legislación que se precie que no haya sido elaborada tras haber realizado investigaciones exhaustivas en el ámbito del Derecho comparado.

Ejemplo: En Inglaterra el informe sobre la responsabilidad civil y compensación por lesiones y muerte personal: no se ha seguido el ejemplo de Estados Unidos, de Francia o Alemania en la adopción de un “derecho de privacidad” o un allgemeines Persönlichkeitsrecht , pero se habían consultado leyes extranjeras para promover su introducción.

La recepción de las instituciones legales extranjeras no es una cuestión de nacionalidad, sino de utilidad y necesidad.

Ihering, R. Geist des Römischen Rechts: “La recepción de las instituciones legales extranjeras no es cuestión de nacionalidad, sino de utilidad y necesidad. Nadie se molestaría en adquirir una cosa del exterior, cuando en casa, tiene una igual o de mejor calidad; sin embargo, sólo un necio se negaría a que le administrasen quinina sólo porque ésta no se produjo en el jardín de su casa”.

Siempre que se proponga adoptar una solución de origen extranjero hay que planearse dos cuestiones:

Si ha resultado satisfactoria en su país de origen.

Si funcionará en el país donde se propone su implantación.

o Ejemplo: no se puede importar el Derecho mercantil de un país desarrollado a uno con una tasa baja de desarrollo y suponer que va a operar de igual manera que en su país de origen. La razón reside en factores extralegales (no hay cultura empresarial arraigada, diferente economía, no suficientemente desarrollada, etc.).

Otra función práctica del derecho comparado reside en la interpretación de los preceptos jurídicos nacionales. ¿Puede un jurista nacional invocar una solución generada en el extranjero?

No puede saltarse o ignorar la legislación nacional vigente.

Sí puede plantearse esa cuestión si hay dudas respecto a la elaboración de una regla o cuando hay lagunas en el sistema que el juez debe subsanar.

El Derecho comparado también cumple con una función en la enseñanza del Derecho.

El hecho de estudiar únicamente el propio derecho nacional es un signo de estrechez mental, especialmente en las universidades actuales y en una época de dinamismo y movilidad social en todas las partes del mundo.

Ofrece al estudiante de Derecho una perspectiva nueva:

Aprender a respetar los aspectos más especiales de otras culturas del derecho.

Entender mejor sus propias leyes.

Crear normas imprescindibles para el mejoramiento de aquéllas.

Aprender a reconocer la influencia de la dinámica social sobre el derecho y las diferentes formas que puede adoptar esa influencia.

Por ejemplo: el Código Civil suizo, artículos 1.2 y 1.3, se estipulan las acciones que ha de emprender un juez cuando todos los demás recursos fallan:

Artículo 1: la ley regula todos los asuntos de la letra o el espíritu de una de sus disposiciones.

Artículo 1.2: en ausencia de una ley aplicable, el juez decidirá de acuerdo al derecho consuetudinario, y en ausencia de la costumbre, de acuerdo con las reglas que estableciera el legislador.

Artículo 1.3: se trata de soluciones basadas o contenidos en la doctrina y en la jurisprudencia.

¿Qué significa este artículo?

Si no se cuenta con provisiones establecidas por ley, el juez debe aplicar criterios consuetudinarios; en su defecto, debe decidir de acuerdo a los principios que él mismo, en caso de ser legislador, hubiera de adoptar; por lo tanto, debe seguir los dictados de la doctrina y de la tradición.

En caso de vacíos en el Código Civil suizo, aquéllos deberán subsanarse de acuerdo con el espíritu del derecho nacional (derecho suizo).

¿Sería suficiente actualmente? ¿Cómo actúa un legislador en la actualidad? ¿Cómo adopta sus decisiones? ¿Debería mirar únicamente el ordenamiento nacional o también otros ordenamientos? ¿Consultar ordenamientos afines o mirar también, por ejemplo, el Common Law? ¿Puede escoger cualquiera de las soluciones extranjeras que le parezcan mejor o únicamente la opción que comparta determinado número de sistemas? No existen respuestas cerradas a todas estas preguntas.

Código Civil español: artículo 1 leer y comparar: http://www.iuriscivilis.com/2008/08/el-ordenamiento-jurdico-alemn-el.htm. http://ec.europa.eu/civiljustice/legal_order/legal_order_fra_es.htm.

Por ejemplo: un menor gravemente impedido que nunca habría nacido de no haber sido por la negligencia del médico de la madre de no detectar a tiempo su condición, entabló una demanda contra éste por “contribuir a crear una vida injusta”. Al rechazar la demanda del menor, la Bundesgerichtshof invocó el Caso McKay contra Essex HA, 1982, QB 1166 y otros veredictos similares emitidos en tribunales estadounidenses. http://books.google.es/books?id=75VKOXJuNYwC&pg=PA315&lpg=PA315&dq=Caso +McKay+contra+Essex+HA,+1982,+QB+1166&source=bl&ots=0YUmt01W5C&sig=- 01eu4dEoEsWqY7QtKGYT6xwt1Q&hl=es&ei=966BTt3POKem0QX_wMi1AQ&sa=X&o i=book_result&ct=result&resnum=1&sqi=2&ved=0CCMQ6AEwAA#v=onepage&q&f=fal se.

Otro ejemplo: White contra Jones, 1995, 2 AC 207: http://en.wikipedia.org/wiki/White_v_Jones.

Platón (Las Leyes): comparaba las leyes que regían en las ciudades-estado de Grecia y analiza el trasfondo de la Constitución ideal.

Aristóteles, antes de escribir La Política, había examinado las constituciones de al menos 153 ciudades-estados (especulación filosófica basada en el derecho comparado).

Imperio romano : no tiene ejemplos en este ámbito. Los romanos estaban convencidos de la superioridad de su propio sistema jurídico y político.

Cicerón: consideraba las leyes no romanas como “confusas y absurdas”.

Inicio de la Edad Media: Los derechos canónico y romano tenían tal autoridad que ningún otro tipo de jurisprudencia tenía interés para los estudiosos.

El Humanismo: se hicieron intentos de análisis de Derecho comparado: Struve y Stryck, a finales del XVII realizan comparaciones de los códigos privados romano y alemán.

Escuela Natural: pocos argumentos para contribuir al desarrollo del derecho comparado. El Derecho Natural era una construcción intelectual que debía producirse mediante una especulación a priori.

Leibniz y Bacon: promovieron la causa del derecho comparado sin practicarlo en realidad:

o Bacon: afirmaba que los abogados debían alejarse de los vínculos con su sistema nacional antes de considerar el verdadero valor del mismo.

o Leibniz: defendía el Derecho Comparado desde la perspectiva de la historia universal.

Pufendorf y Montesquieu: emplearon explícitamente el método comparativo para dar fundamento a las enseñanzas del derecho natural

o Montesquieu: quería encontrar los principios del derecho natural a partir del estudio de los sistemas jurídicos del mundo y se desmarcaba de los iusnaturalistas de la época en este aspecto.

Escuela Histórica: efecto represivo sobre el desarrollo del derecho comparado.

Rechazaban el estudio de cualquier derecho que no fuera el romano y el alemán: “Es la historia de nuestras propias leyes – el derecho germánico, el derecho romano y el derecho canónico- lo que representa y representará el objeto de estudio más importante”.

Se data el nacimiento del Derecho Comparado como ciencia en el año 1900 (Exposición Mundial).

En ese momento se funda el Congreso Internacional de Derecho comparado.

El hombre buscaba ir más allá de sus límites locales y dominar pacíficamente el mundo. Los juristas también siguieron esa tendencia.

Se interesaron por ir más allá de la mera interpretación y elaboración de sus propios sistemas.

Se buscaba un derecho mundial, común a toda la humanidad y esto era tarea del Derecho Comparado.

Lambert: “el derecho comparado debía resolver las accidentales y divisivas diferencias de los sistemas jurídicos de los pueblos que se encontraran en etapas de desarrollo cultural y económico similares, así como reducir la cantidad de divergencias en materia legal, que podían atribuirse no tanto a las características políticas, morales o sociales de los diferentes países, cuanto al accidente histórico o a circunstancias

temporales o contingentes”.

Las guerras mundiales debilitaron / destruyeron por completo esta creencia en un derecho mundial.

Se ha seguido trabajando en ello, pero sin un propósito inmediato.

El derecho comparado se practica desde cualquiera de sus ramas: Derecho Penal comparado, Derecho Civil comparado, Derecho Constitucional comparado.

o Todo depende del área del derecho que tengamos pensado.

Por otro lado, es una forma etnocéntrica de clasificación: estudian los parámetros del mundo partiendo de la cultura propia, lo que provoca que se piense que los criterios propios están por encima del resto.

Tampoco puede el Derecho comparado ignorar disciplinas jurídicas menores (población del África subsahariana o de Asia) que no encajan en la última clasificación.

Depende del período al que se haga referencia: es posible que con el tiempo surjan familias jurídicas completamente nuevas.

Quizás surja un sistema jurídico africano.

En relación con las leyes familiares y de tierras, la gran mayoría de los africanos siguen las leyes consuetudinarias indígenas, que varían ente sí debido a las diferencias de las razas, lengua, cultura y estilo de vida entre las diversas tribus y pueblos de África.

Su derecho también varía dependiendo de la influencia de las antiguas potencias coloniales, proporcionando suficiente material para el estudio de la recepción del derecho extranjero.

Por ejemplo: es más fácil para un abogado de Ghana entenderse con uno de Kenia, Uganda o incluso Inglaterra, que entenderse con uno de Costa de Marfil.

Por último, también deberíamos preguntarnos si los países comparten una misma cultura jurídica, si sus ciudadanos manifiestan actitudes similares hacia el derecho.

La clasificación que planteamos es la que seguiremos en tanto en cuanto no haya otra mejor.

2. La rama jurídica romana: el sistema jurídico del Civil Law I.

Características generales del Derecho continental europeo:

La principal característica es que se trata de un Derecho codificado.

La Ley: primera fuente del Derecho.

La raíz del Derecho continental es el modelo de ordenamiento conformado como un conjunto sistemáticamente articulado de normas legales.

o La función judicial es la aplicación de dichas normas.

o Montesquieu: “el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. No tiene autoridad por sí mismo para decidir, puesto que la decisión está contenida en la norma que aplica, dada por el poder legislativo, representante de la soberanía popular”

Las variantes del sistema continental se explican por una serie de condicionantes socioculturales:

Grado de recepción del Derecho romano.

Tipo de administración de justicia.

Tipo de organización de la Administración pública.

Capacidad normativa centralizada.

Formación jurídica.

Francia tenía en común con Inglaterra una Administración de justicia centralizada y la centralización política.

En Inglaterra no hubo recepción de Derecho romano, los juristas no se formaban en la universidad sino de manera gremial y no tenía una Administración pública compuesta exclusivamente por funcionarios. De ahí que siguiera su propia evolución del Derecho.

En Alemania no existía un Estado unificado (ni político, ni administrativo y judicial unificado).

Totalmente influida por la recepción del Derecho romano.

La última característica general: la edad de la descodificación:

El constitucionalismo, la proliferación de las legislaciones especiales, un cierto resurgimiento del Derecho estatutario, el reconocimiento de la creación judicial del Derecho en los Tribunales supremos y constitucionales y el papel de la argumentación jurídica, han diluido en parte el papel central que las codificaciones tuvieron en su momento.

Ejemplo: del tronco del Derecho civil se han escindido la legislación laboral o la legislación sobre arrendamientos urbanos.

La jurisprudencia no es fuente del Derecho, pero sí de hecho, (función de unificación de la jurisprudencia de los Tribunales Supremos y en la interpretación de la Constitución de los correspondientes tribunales constitucionales).

Todo esto modifica el modelo de ordenamiento que se había fijado en la primera época de las codificaciones y en parte desdibuja las diferencias con el sistema anglosajón.

3. La familia jurídica romana: el sistema jurídico del Civil Law I.

El Código Civil francés de 1804 fue generado por el espíritu de la Revolución francesa, que se proponía erradicar las instituciones feudales del pasado para sustituirlas por los valores, propugnados por la ley natural, de la propiedad, la libertad de contrato, la familia y la herencia familiar.

Pese al impulso que brindó la Revolución, el Código absorbe de manera selectiva los resultados de un largo período histórico.

De su contenido se observa una combinación de las instituciones legales tradicionales:

Del “ droit écrit ” del Sur, influidas por el Derecho Romano.

Y del “ droit coutumier ” del Norte, conformado por el derecho consuetudinario francogermánico.

Aunque en muchos sentidos el Código Civil representa un avance de proporciones revolucionarias, implica también la herencia del derecho anterior a la Revolución, el “ ancien droit ”.

El triunfo de la Revolución supuso una amplia transformación social, que afectó también al ámbito jurídico, en general, implicó una concepción de la sociedad basada en la autonomía individual: introducción al divorcio, disolución de los grupos que limitaban tal autonomía (gremios, sindicaos, cofradías, etcétera).

Los objetivos básicos del cambio normativos se habían plasmado ya antes de la codificación con la proclamación de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, declaración que en 1791 se había incorporado a la primera constitución en la que se establecía el Estado de Derecho, sometiendo al propio rey a

Y protegió a la familia con restos de principios patriarcales.

Este sistema se extendió más allá de las fronteras francesas, por tres causas fundamentales:

La demanda de seguridad jurídica que satisfacía la codificación.

o El problema de la crisis del Derecho común europeo de formas tradicionales del Derecho en otros países parecía tener una solución definitiva por la vía de la codificación. Una parte importante de los juristas alemanes, por ejemplo, consideraron que era la forma de poner fin al particularismo normativo de Alemania, dividida en multitud de entidades territoriales con diferentes sistemas jurídicos.

La semejanza cultural resultante del movimiento ilustrado y modernizador.

o Los procesos de racionalización social impulsados por la Ilustración encontraban cumplimiento en el proyecto de un ordenamiento jurídico depurado de la enorme cantidad de normas anticuadas de las que estaban compuestos.

La Revolución había sentado los nuevos principios, simples y racionales sobre los que estructurar la nueva sociedad.

La expansión militar de Francia.

o La Francia revolucionaria derivó hacia el expansionismo militar, imponiendo su Derecho en los territorios que conquistaban.

3.1. Difusión de la codificación.

Bélgica y Holanda: (Bélgica era entonces parte de Francia), por lo que el Código civil entró en vigor en 1804 como en el resto del país.

Napoleón forzó al gran duque holandés a aceptar a su hermano Luís como rey y en 1809 el código francés entró en vigor con ligeras reformas.

En 1810 Napoleón invade los Países Bajos y Luxemburgo, imponiendo el código en su versión francesa original.

Todos estos países mantienen el sistema francés tras su independencia o la liberación, si bien con algunas reformas.

Napoleón también invade parte del sur de los territorios alemanes, desmantelando la vieja administración de raíz feudal e instalando en su lugar una nueva identidad política que pasó a denominarse la Confederación del Rhin.

Aquí también se mantuvo el Código Civil francés.

Algo parecido en los cantones suizos de Ginebra y Jura, sirviendo después de modelo a la codificación realizada en el resto de los cantones.

Italia, invadida por los franceses, derogó el código tras la liberación, pero volvió a él en la forma de codificaciones locales que terminarían por unificarse en 1865 al alcanzarse la unificación política del país.

El código italiano de ese momento sigue la base del francés, pero incorpora aportaciones de juristas italianos y recibe influencia del modelo de la pandectística alemana.

Portugal: aprueba su código de comercio y en 1867 el Código Civil. Las antiguas colonias españolas y portuguesas en América se inclinan también por la influencia

francesa.

España: la tradición del derecho foral es el primer obstáculo al impulso codificador del ejemplo: francés.

En 1829 se aprueba el código de comercio;

En 1889 se aprueba el Código Civil.

Mantiene instituciones propias, pero sigue directrices francesas.

Haití, Bolivia, República Dominicana también lo hacen.

Se apartan del Código francés: Argentina, Chile, que influye en los de Ecuador, Venezuela, Colombia, Uruguay.

Norteamérica: destaca Lousiana y Quebec por su adopción del modelo francés de codificación (fueron posesiones francesas y mantuvieron vínculos culturales muy fuertes después de su integración respectiva en EEUU y Canadá).

Los sistemas legales de ambos territorios constituyen para el comparatista fascinantes modelos de simbiosis del Derecho civil y del Common Law pues demuestran que la unidad política puede realizarse entre entidades de tradiciones jurídicas distintas, aun cuando dichas tradiciones entrañen tantas diferencias como las de Roma y Westminster.

África, Asia y América: la política francesa hacia sus colonias se caracterizó por su intento en acercar lo más posible la población nativa a los propios ciudadanos franceses.

Marruecos, Argelia, y Túnez: el derecho mercantil y de obligaciones está tomado casi directamente del Derecho francés.

La legislación civil sólo se aparta de ese Derecho en cuestiones de familia y herencia regidas por la tradición islámica.

Colonias subsaharianas: ocurre lo mismo, pero las excepciones no solo vienen dadas por el derecho islámico, sino también por normas de tradición africana.

4. La familia jurídica germánica: el sistema jurídico del Civil Law II.

No todos están dispuestos a aceptar que, entre los sistemas jurídicos de Europa continental, deba trazarse una línea divisoria entre las familias romana y alemana.

El objeto y la finalidad de discernir entre estas familias jurídicas son más claros si se tiene en cuenta que también tomamos en consideración el desarrollo histórico.

Intentaremos explicar los aspectos más característicos de que difiere la historia alemana del derecho tanto de los sistemas franco-romanos, como del Common Law inglés.

Y, sobre todo, por qué siguió el Derecho germánico una línea diferencial y en qué aspectos se concretan.

Hay cinco razones básicas que explican por qué en los países europeos se siguieron modelos diferenciados:

Alemania en el momento en que Francia procedía a codificar su derecho, no era un Estado.

El viejo Sacro Imperio romano Germánico seguía formalmente vigente, pero era ficticio otorgarle alguna autoridad política relevante sobre el conjunto de

pandectística en contraste con el estilo de las sentencias de la codificación francesa:

o La precisión que la metodología dogmática alcanzó con el BGB no tenía antecedentes en ningún sistema jurídico.

En cuanto al contenido, no existen diferencias radicales respecto al modelo francés: se garantizan los intereses de la burguesía en las garantías de la propiedad y la familia.

Influencia en:

Suiza y Austria.

Italia y Japón.

5. La familia jurídica anglo-americana: el sistema jurídico del

Common Law y el Derecho de EEUU.

5.1. Los lazos originarios entre Europa y las Islas Británicas.

En la base de los sistemas jurídicos latino-germánicos está el Derecho romano.

En Inglaterra se desarrolló un sistema jurídico distinto (en parte conectado y en parte contrapuesto al Derecho romano).

Antes del 1000 después de Cristo, en el territorio británico coexistían:

Normas de origen germánico, ligadas también a la dominación danesa en la parte oriental de la isla.

Normas de Derecho romano y canónico, introducidas en el momento de la cristianización (664 después de Cristo).

Usos locales en vigor en los diferentes Estados.

A partir de 1066 se les superponía el Derecho introducido por la conquista normanda.

La unidad política de Gran Bretaña, a excepción de Escocia, realizada por Guillermo el Conquistador tuvo como consecuencia la unificación del Derecho.

Fue llamado “Derecho común” = “ Common Law ” porque sustituía a los particulares.

5.2. El estamento de los juristas y la formación del Common Law.

La Corte de Guillermo (“ curia regis ”): centro de la vida administrativa y jurídica del nuevo reino.

A su alrededor se reúne un estamento profesional forense homogéneo, los jueces.

Con sus sentencias iban creando el Common Law.

Por lo tanto, es un derecho consuetudinario, pero, la costumbre que es fuente de este derecho no nace del comportamiento popular, sino del comportamiento de los jueces.

Desde el siglo XIV se forman en torno a la “ Curia Regis ” 4 organizaciones corporativas de juristas: “ Inns of Court ” que aún existen:

“ Inner Temple ”.

“ Middle Temple ”.

“ Gray’s Inn ”.

“ Lincoln’s Inn ”.

Los documentos se escribían en latín, pero se hablaba en francés.

¿Por qué? Se pensaba que el inglés no estaba en condiciones de expresar los problemas técnicos del Derecho.

Por la unidad jurídica, la centralización judicial y la homogeneidad del estamento forense, no se produce la recepción del Derecho romano en Gran Bretaña.

Mientras en Alemania, la división en pequeños Estados hacía indispensable aceptar el Derecho romano como mínimo común denominador jurídico, Gran Bretaña tenía su Derecho común.

Por lo tanto, se contraponen el Common Law y el Civil Law o Derecho europeo continental de origen romano.

Gran Bretaña tenía su Derecho común, contrapuesto al Civil Law o Derecho europeo continental de origen romano.

A partir del siglo XII, con Enrique I y Enrique II, la aplicación del derecho es uniforme en toda Gran Bretaña, excepto en Escocia que hacía uso del Derecho romano.

El derecho tiene lugar a través de jueces itinerantes que en nombre del rey hacían justicia, primero en lo civil y después en lo penal.

Obtenían una orden escrita del rey (writ) que intimaba al demandado a comparecer en juicio y demostrar que el actor no tenía razón.

Debía haber correspondencia entre el writ y la petición (parecido al Derecho romano).

Si no estaba previsto un determinado tipo de writ que pusiera remedio a una determinada situación, la acción no era planteable: “ no writ no remedy ”; “ remedies precede rights ” (los remedios procesales preceden a los derechos).

Originariamente este problema no se planteó: el rey era libre para dictar los writ como le pareciera.

Consecuencias: muchos litigios ni siquiera llegaban a los tribunales feudales y de ahí que los feudatarios, en un momento de predominio sobrela corte Central, obligaran a Enrique II a dictar las “ Provisions of Oxford ”, que bloqueaban los tipos de writs a los existentes antes de ese año: se superpone la certeza a la flexibilidad.

Así, el Common Law no sufrió evoluciones en unos 30 años.

Esta situación era insostenible: Eduardo I trata de poner remedio con el “ Statute of Westminster II ”: situación intermedia entre la anterior y las “ Provisions of Oxford ”: se podían conceder nuevos writs sólo para afrontar pretensiones análogas a las ya existentes antes de las “ Provisions of Oxford ”.

Se reforzó el gobierno y se desautorizó a la jurisdicción feudal.

Al núcleo originario del Common Law (Derecho penal y Derecho de propiedad) se le añadió el derecho de contratos y de responsabilidad contractual, que se desarrollaron con la influencia de conceptos romanos análogos.

5.3. La “ equity ” como medio al rígido Common Law:

Su nombre ya indica el lazo que vincula al juez actual con las decisiones de sus predecesores hasta siglos lejanos.

o Recopilaciones de los siglos XVII y XVIII pueden ser citadas útilmente en los tribunales en apoyo de sus propias tesis.

Los precedentes contienen el Derecho vigente de manera no codificada: por eso se habla del Common Law como un derecho no escrito que se contrapone al Statute Law o Derecho emanado del Parlamento en forma de Ley.

Frente a un caso concreto, el juez se pregunta cómo se ha actuado en casos similares:

o Ya hay un núcleo de sentencias que determinan con claridad la decisión a tomar y en base a ellas, decide el juez. Esta sentencia entra a formar parte del Common Law como “ declaratory precedent ”.

Si no hay precedente, decidirá conforme a los principios generales del Derecho y su sentencia se convertirá en “ original precedent ”. Al que deberán referirse los jueces sucesivos.

Ventajas y desventajas del sistema:

Son simétricos a las del Derecho continental:

o Es mayor su posibilidad de adaptarse al caso concreto que en los sistemas jurídicos de normas generales y abstractas.

o Esas normas generales y abstractas, son, sin embargos, reductibles a un corpus limitado y sistemático.

o Los precedentes son como una auténtica “selva”.

o A veces producen falta de certeza jurídica.

Vinculación de los precedentes.

Todo tribunal vincula al inferior y también a sí mismos.

El juez puede desvincularse en situaciones determinadas de los precedentes, cuando su aplicación conduzca a resultados que considera injustos.

Un tribunal superior puede no vincularse a las decisiones de uno inferior.

Si un tribunal inferior se quiere desvincular de uno superior tendría que individualizar todas y cada una de las diferencias de hecho entre el caso en examen y el caso objeto del precedente, lo que complica más el sistema.

El sistema anglosajón abarca, además de Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, entre otros países.

6. Otras familias jurídicas: apéndice: sistemas legales religiosos:

Derecho islámico y Derecho hindú.

Derecho islámico:

Es denominado “shariah”.

Es el conjunto de preceptos revelados por la divinidad que todos los fieles musulmanes deben observar a fin de cumplir con los deberes que impone la religión.

En base a esta definición, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

El derecho islámico ha de tenerse, en principio, por inmutable, ya que se trata de las leyes reveladas por Dios.

El Islam parte de la proposición de que todas las leyes existentes provienen de Alá, quien en cierto momento de la historia, la reveló al hombre por medio de su profeta Mahoma.

La teoría legal islámica no puede aceptar el estudio del derecho como una función de las cambiantes condiciones de la vida en una sociedad particular.

Al contrario, Alá dio al hombre la ley de una vez y para siempre: la sociedad debe adaptarse a dicha ley, en vez de generar leyes propias como respuesta a los siempre mutables estímulos que producen los problemas de la vida.

La teoría del derecho islámica reconoce que la revelación divina no adoptó al principio una forma ordenada e inteligible, ya que los juristas islámicos necesitaron muchos siglos de trabajo para extraer el significado completo de las fuentes del derecho reconocidas y ponerlo en práctica.

Estos esfuerzos tenían por objetivo no la creación de un nuevo derecho, sino el descubrimiento, la comprensión y la formulación de un derecho que ya existía.

Puesto que el derecho islámico refleja la voluntad de Alá y no la de un legislador de leyes humanas, no puede menos que abarcar todas las áreas de la vida, no simplemente aquéllas que implican algún interés para el Estado o la sociedad.

Las leyes islámicas regulan la cantidad de oraciones que debe pronunciar el musulmán, los períodos de ayuno que ha de observar, las limosnas que debe distribuir, y los peregrinajes que ha de realizar.

La fuente más importante del Derecho islámico es el Corán, una recopilación de las palabras del profeta Mahoma redactada unos pocos años después de la muerte de éste y que para los musulmanes se basa en la revelación divina.

Se compone principalmente de preceptos de buena conducta, formulados en términos demasiado generales como para tener la precisión y la objetividad de los principios del derecho.

Por ejemplo:

Prescribe que el musulmán debe sentir piedad por los débiles y los desamparados.

Que en sus asuntos de negocios debe conducirse de buena fe.

Que no debe sobornar a los jueces.

Que debe abstenerse de la usura y el juego.

o No especifica las consecuencias legales que, en caso de haberlas, podría implicar la desobediencia de estos mandamientos.

Tras la muerte de Mahoma (632), el liderazgo político, que conllevaba la posición de juez supremo, pasó a los califas (representantes), los primeros cuatro de los cuales eran discípulos del profeta.

Al emitir los fallos, dichos jueces y los magistrados que solían nombrar, aplicaban principalmente las leyes consuetudinarias, consultando los preceptos del Corán, siempre que fuera necesario.

La mayoría de las leyes se mantuvieron “indiferente” a la religión, pues de haber continuado esta situación, se podía haber desarrollado un derecho influido sólo de manera esporádica por las doctrinas de los deberes religiosos, pero basado en la