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DERECHO CIVIL IV
TEMA 1- LOS DERECHOS REALES
La regulación de los derechos reales se encuentra recogida básicamente en el Libro II del CC, dedicado a los bienes, la propiedad y sus modificaciones. No existe en él una regulación general de los derechos reales que sirva de base para una construcción doctrinal del concepto y características de los mismos. Tampoco existe una enumeración, abierta o cerrada, de los derechos reales. Se procede a la regulación sucesiva de algunos (propiedad, copropiedad, usufructo, servidumbres) y se nos remite a la Ley Hipotecaria para saber cuáles son inscribibles en el Registro de la Propiedad. Además, se echa en falta la regulación de algunos derechos reales importantes, los cuales aparecen regulados como contratos en el Libro IV del CC. Son los derechos de retracto, incluidos en la regulación de compraventa de los censos, de la prenda, la hipoteca y la anticresis. Ello contribuye a las dudas doctrinales del numerus apertus o clausus, o su distinción frente a los derechos de crédito.
Los derechos reales son los derechos absolutos sobre un bien. Conceden un poder inmediato y directo sobre dicho bien, respetado por todos. Su contenido constituye una exclusiva sobre el bien objeto del derecho a favor del titular del mismo, por lo que los demás son sujetos pasivos del derecho, imponiendo la obligación de que todos tienen que abstenerse de actuar de cualquier manera que obstaculice el ejercicio de ese poder directo e inmediato sobre el bien por el titular del derecho. De ahí la facultad de oponer el derecho real frente a cualquier sujeto.
Se trata de derechos patrimoniales, con un valor económico, de uso y de cambio, que deriva tanto de su contenido, o facultades que atribuye, como de su objeto, el bien sobre el que recae. Además de la variedad de bienes, se tiene en cuenta la variedad de contenidos. Un poder inmediato o directo sobre una cosa o bien es un poder que se ejerce sin mediación de persona alguna. No se necesita una conducta ajena, sino la abstención de los demás.
Un poder directo e inmediato sobre una cosa o bien se percibe cuando se ejerce mediante su posesión. Sin embargo, ésta no concurre en algunos derechos reales (hipoteca), o de los derechos de servidumbre negativa, o de los derechos de censo. En ocasiones, forma parte del contenido de un derecho real una conducta ajena, que el titular del derecho real puede exigir. Esa conducta debida deriva entonces de la relación del deudor con la cosa o bien objeto del derecho. Todos estos derechos son utilizados como argumento para cuestionar el concepto y las características de los derechos reales y mantener la imposibilidad de distinguirlos de los derechos reales de crédito (obligaciones). En la concurrencia de varios derechos sobre un mismo bien debe aplicarse el principio prior tempore potior iure, de manera que el derecho real posterior deba quedar siempre subordinado a la eficacia del derecho real sobre el mismo bien anterior en el tiempo.
El derecho real puede ser pleno o total, comprendiendo todas las facutlades posibles sobre el bien objeto del mismo (propiedad privada y concesiones de dominio público). Son derechos reales no plenos o no totales aquellos que no comprenden todas esas facultades. Son todos los demás derechos reales: copropiedad, condominio, derechos reales limitados, derechos reales en cosa ajena, incluidos los supuestos de cotitularidad sobre los mismos, propiedad interina. Se denominan derechos reales en cosa ajena, puesto que en todos ellos la propiedad corresponde a otro sujeto, cuya titularidad dominical gravan o limitan. De manera que su adquisición por el propietario determina su extinción (consolidación), puesto que en principio concurrencia de titularidades en un único sujeto no es posible, desde el momento en que la propiedad recupera en tales casos automáticamente todas aquellas facutlades que habían pasado a integrar el derecho real en cosa ajena desgajado de ella (no ocurre así en el derecho de aprovechamiento por turno). En ellos, la facultad de oponerlos frente a un tercero, propia de los derechos reales, comprende la oposición frente al propietario.
Cabe otra función de las facultades que conforman el contenido de cada derecho real; las que permiten determinar su utilidad o su interés a satisfacer. En base a ese criterio cabe distinguir entre derechos de goce o disfrute directo, derechos de renta, derechos de adquisición, derechos de garantía.
Los derechos reales de goce o disfrute directo de un bien pueden ser temporales o permanentes. Ese goce o disfrute se realiza por medio de la posesión del bien. Pertenecen: la propiedad, la enfiteusis, algunas servidumbres, la copropiedad, la propiedad interina, el usufructo, el uso, la habitación. La propiedad, el dominio útil (enfiteusis) proporciona un disfrute permanente; las servidumbres, un disfrute permanente o temporal, según los casos; la copropiedad, la propiedad interina, el usufructo, el uso y la habitación, un disfrute temporal.
Son derechos reales de renta los que porporcionan una renta, que garantizan a su titular con un bien cuya propiedad queda gravada por aquélla. Se trata del dominio directo en la enfiteusis, y del derecho del censualista en el censo consignativo o en el censo reservativo.
Son derechos reales de adquisición aquéllos que facultan a la adquisición de un derecho real en determinadas circunstancias. Son el derecho de tanteo, el derecho de retracto y el derecho de opción de compra. Estos son ejemplo de ius ad rem, ya que no atribuyen un poder directo sobre su objeto, sino un mero derecho a adquirirlo, el cual, es oponible a terceros cuando tiene un respaldo registral (opción de compra) o cuando resulta directamente de él (colindantes, comuneros, enfiteusis, arrendatarios).
Son derechos reales de garantía o realización de valor aquéllos que facultan a su titular para promover la venta del bien objeto de los mismos, para satisfacer con el importe del precio obtenido el cobro de un crédito en los supuestos de incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Son: la prenda, la hipoteca, la anticresis y la reserva de dominio.
Los derechos de garantía presentan una doble dimensión por lo que se refiere a su oponibilidad frente a terceros. Ésta se aplica tanto respecto a terceros adquirentes como del bien objeto de la garantía de cómo respecto a los terceros acreedores del titular del bien en cada momento. También cabe clasificar los derechos reales según que tengan un origen legal o deriven de la autonomía de la voluntad. Los de origen legal pueden nacer directamente de la ley, o indirectamente, facultando a un sujeto para exigir su constitución. Pueden considerarse límites de la propiedad. Tal ocurre con alguna de las servidumbres legales o forzosas, así como con los derechos de tanto y de retracto.
Los derechos reales, por razón de su objeto, pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles. Lo que condiciona su configuración, así como su régimen de publicidad, prescripción, adquisición, pérdida, su sumisión a las normas de conflicto. También podemos distinguirlos por recaer sobre bienes materiales o corporales o sobre bienes incorporales o inmateriales. Si se acepta el numerus apertus, cabe distinguir los nominados o típicos de los innominados o atípicos. Para conocer la existencia de un derecho real típocop no es necesaria una regulación específica.
La distinción entre numerus apertus o numerus clausus de derechos reales incide directamente en nuestro orden público económico, siendo favorable la primera teoría, en la que la eficacia universal de los derechos reales es algo que no puede dejarse a merced de cada uno, de la autonomía privada. Además, la necesidad de claridad es especialmente importante por su carácter duradero. La falta de claridad en este campo afecta no sólo al tráfico, sino también al disfrute de los bienes. La segunda teoría se corresponde con la concepción liberal de la propiedad, en la que ésta, en principio libre, sólo puede estar limitada por los derechos en cosa ajena expresamente reconocidos por la ley. El numerus clausus introduce claridad y seguridad con respecto a la situación de un bien en cada momento. Lo que facilita su libre circulación en el tráfico jurídico y económico.
La posición favorable al numerus apertus es compatible con una interpretación restrictiva de la voluntad privada a la hora de aceptar la constitución de un derecho atípico. Sólo cuando esa eficacia real derive claramente de las declaraciones de voluntad que constituyan el derecho se dará cauce a la autonomía privada en ese campo. De lo contrario, debe reconocerse únicamente eficacia obligacional al negocio jurídico origen del derecho. Mientras que el contenido obligacional es susceptible de inscripción registral, no ocurre lo mismo con las obligaciones.
La existencia de derechos reales que no atribuyen un poder directo o inmediato o directo a través de la posición de aquél, así como la existencia de derechos reales cuyo contenido es obligacional, han propiciado el cuestionamiento de la categoría como contrapuesta a los derechos personales o de crédito. Si la nota diferenciadora entre los derechos de crédito y los reales estriba en la oponibilidad universal de éstos, tampoco la misma puede conocerse con semejante alcance. Los derechos de crédito, por tanto, deben ser respetados por todos, aunque el sujeto al cumplimiento de la prestación sea uno solo o varios sujetos determinados. Esa oponibilidad se alcanza a través de determinadas formas de publicidad, de las que en su caso también pueden beneficiarse con una eficacia similar los derechos de crédito (derecho de compra o derecho del retorno).
El objeto de los derechos reales son los bienes, mientras que el objeto de los derechos de crédito son las personas, su conducta. De ahí que se hable de derechos de las cosas y de derechos personales. Esa conducta objeto del derecho de crédito puede consistir en la entrega de un bien, en un servicio en un no hacer. Además, la obligación de dar puede tener por objeto bienes específicos. Los derechos reales se ejercen frente a todos, derechos de exclusiva, permiten excluir a todos los demás de las facultades que atribuyen sobre el bien que constituye su objeto, por lo que existe una reipersecutoriedad que ostenta el titular con respecto a dicho bien. Los derechos personales se ejercen únicamente frente a uno o varios sujetos determinados o deudores, por lo que los derechos reales son absolutos, y los derechos de crédito son relativos.
La única diferencia entre ellos serían cuantitativa y no cualitativa: el deber de respeto que imponen todos los derechos reales equivale a una obligación pasiva universal. Mientras que en los derechos reales hay que destacar la facultad de exclusión frente a todos, en los derechos de crédito hay que destacar la facultad de exigir frente a unos pocos.
Los derechos reales recaen necesariamente sobre bienes presentes, que ya están en el patrimonio del titular. En el derecho de crédito con respecto a la entrega de un bien o cosa, dicho bien o cosa no está en el patrimonio del titular hasta que se produce el pago y el derecho de crédito queda extinguido. Puede ocurrir que el bien o cosa objeto de la prestación debida no esté tampoco en el patrimonio del deudor o que ni siquiera exista. La prestación debida por el deudor puede consistir en un hacer o no hacer si relación con bien concreto alguno.
Mientras que el perecimiento o la destrucción del bien objeto del derecho real determina la extinción de éste, no ocurre lo mismo en los derechos de crédito. La imposibilidad de la prestación no extingue siempre la obligación, puede convertirse en una obligación de indemnización.
No cabe la concurrencia de varios derechos reales de igual contenido, o de contenidos incompatibles total o parcialmente, sobre un mismo bien. Lo que se complementa con la regla prior tempore potior irure para decidir cuál de estos derechos incompatibles debe ser reconocido con preferencia frente a los demás. Los derechos de crédito sí que pueden concurrir frente a un único deudor, cualquiera que sea la prestación debida, incluso si se trata de dar la misma cosa específica; sin perjuicio de que en este último caso el cumplimiento sólo puede extinguir una de las obligaciones. Las demás se convertirán en una obligación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento.
El margen de que dispone la autonomía de la voluntad para constituir derechos reales atípicos es menor que el existente en el campo de las obligaciones. La eficacia de los derechos reales afecta más directamente al interés general. Además, el régimen jurídico de unos y otros es muy distinto. Así ocurre por lo que se refiere a la transmisión de los mismos inter vivos, a determinadas formas de adquisición, sólo aplicables a los derechos reales, usucapión, a los plazos de prescripción extintiva, al régimen de publicidad a través de la posesión y del Registro de la Propiedad, al régimen de extinción en general, a las normas de conflicto aplicables, a las normas sobre jurisdicción y sobre competencia judicial.
Existen algunas figuras, denominadas intermedias, por presentar características propias de los derechos reales, a pesar de ser derechos de crédito, o viceversa. Se trata del ius ad rem, de los arrendamientos, del derecho de retención, de los derechos reales in faciendo, de las obligaciones ambulatorias, ob rem o propter rem. Con la denominación de ius ad rem se hace referencia en la doctrina a la adquisición de un derecho real a favor de sus titulares, y que, al igual que los derechos reales, gozan de un cierto grado de oponibilidad (eficacia) frente a terceros. Se trata de derechos de crédito con respecto a bienes específicos (es el caso del comprador de cosa específica, de las acciones personales cuya existencia haya quedado recogida en los asientos del RP, de los derechos de crédito a la entrega de una cosa mueble cierta y determinada o de un bien inmueble reconocida en un título que lleve aparejado la ejecución; así como de los derechos reales de adquisición preferente.
El arrendamiento proporciona al arrendatario un disfrute inmediato y directo sobre el bien objeto del mismo, a pesar de ser una relación obligacional. En los arrendamientos especialmente protegidos la duración de los mismos puede ser superior a la de los derechos reales en cosa ajena, y es oponible a los sucesivos propietarios del inmueble arrendado, además de atribuir al arrendatario un derecho real de tanteo y retracto. Esa larga duración y esa eficacia frente a los sucesivos propietarios pueden concurrir en el caso del arrendamiento inscrito.
El arrendatario, no obstante, no puede adquirir el derecho por usucapión, y tampoco se aplican las reglas sobre prescripción extintiva de los derechos reales. Tampoco puede transmitir su derecho sobre la cosa sin permiso del arrendador, y es que su disfrute de ella deriva de la obligación del arrendador. La inmediatez sobre la cosa y la defensa de su disfrute frente a terceros procede en realidad de su condición de poseedor del bien arrendado.
Determinados acreedores ven respaldado su derecho de crédito con un derecho de retención. Éste permite retener la posesión de una cosa del deudor, prolongándola mientras que éste último no cumpla su deuda. Constituye pues, una facultad propia de un derecho de crédito, que atribuye un poder directo sobre la co9sa objeto de la misma y que, además, es oponible frente a terceros (eficacia erga omnes). No obstante, esa eficacia sólo puede ser legal. Se reduce además, a negar la restitución de la cosa al deudor o a terceros, pero sólo mientras que el acreedor no haya perdido su posesión.
En algunos derechos reales cabe mantener que su contenido se identifica con el poder de exigir una conducta o prestación a un sujeto (o varios) en concreto, lo que los equipara con los derechos de crédito. Son los derechos reales in faciendo, y no se trata de un mero deber de abstención por parte de ese sujeto, correspondiente a la obligación pasiva universal que permite al titular del derecho real su disfrute directo y exclusivo sobre el bien objeto del mismo. Se trata de una obligación de hacer o dejar hacer, debida por el dueño del predio sirviente, también de la obligación de pagar un canon debida por el dueño de la finca censualista o titular del dominio directo. El deudor de la obligación es el dueño del bien sobre el que el mismo recae, y ello corresponde a la vinculación directa de dicho bien con ese contenido. La obligación del dueño del predio sirviente, de hacer o dejar hacer en su predio, está al servicio del goce o disfrute directo que sobre el mismo corresponde al titular del
Nuestro CC divide los bienes o cosas susceptibles de apropiación en muebles e inmuebles. Realiza una enumeración exhaustiva de los bienes inmuebles para, después, considerar todos los demás bienes como muebles. Son bienes inmuebles por incorporación las construcciones y la vegetación adheridas al suelo, y todo lo que forma parte integrante de un bien inmueble; son inmuebles por destino los destinados por su propietario permanentemente a un bien inmueble de su propiedad (pierden su calificación con mayor facilidad, pues dependen de la voluntad del propietario). También son inmuebles las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.
Al mencionar en el CC bienes o cosas, se está hablando de forma abreviada del derecho de propiedad sobre los mismos, ya que aquello que es apropiable y objeto de tráfico o comercio son los derechos sobre las cosas o bienes. Por ello, se habla indistintamente de tener una cosa o de tener la propiedad o derecho de propiedad sobre esa cosa. El régimen jurídico aplicable a los bienes muebles e inmuebles es distinto en muchos aspectos, tanto por lo que al tráfico se refiere, como en la configuración y eficacia de los derechos reales. La capacidad necesaria para disponer, la forma para enajenar, las reglas para la usucapión y los sistemas de publicidad son distintos.
Otra clasificación de los bienes relevantes para los derechos reales es la que los divide en materiales e inmateriales. Estos son también objeto de los derechos reales cuando son susceptibles de apropiación. La inmaterialidad del bien objeto de esos derechos reales se centra más en su carácter de poder de exclusiva que en su carácter de poder inmediato y directo sobre su objeto.
Hay que tener en cuenta que no existen normas específicas para los derechos reales sobre bienes inmateriales. Dadas sus características, todas las regulaciones de derechos reales que estén relacionadas con la posesión necesitan de una adaptación, puesto que las mismas están esencialmente previstas y construidas para los bienes materiales. Basta pensar que la posesión sobre un bien no puede reconocerse al mismo tiempo en dos sujetos distintos, lo que no resulta cierto en el caso de los bienes inmateriales. Otra diferencia deriva de la limitación temporal que afecta en general a los derechos reales sobre bienes inmateriales, empezando por el derecho de propiedad. La distinción entre bienes de consumo y de producción carece de relevancia para los derechos reales, fuera de la regulación sobre frutos. La referencia a los bienes genéricos resulta innecesaria desde el momento en que el objeto de cualquier derecho real tiene que ser por definición un bien específico. Sólo cabe un poder directo, inmediato y exclusivo sobre un bien perfectamente determinado.
El contenido del derecho real es la facultad o facultades que permiten a su titular utilizar o usar el bien o la cosa objeto del derecho de manera concreta, para ciertos fines o resultados. Según sea esa utilidad o uso implicará o no la posesión de la cosa. El usufructo faculta para disfrutar plenamente con la obligación de conservar su forma y sustancia, la servidumbre de paso permite pasar por una finca ajena, la servidumbre de pastos permite utilizar los pastos de una finca ajena para el propio ganado, la de leña permite recoger leña de una finca ajena, la de acueducto permite conducir el agua hasta la propia finca a través de fincas ajenas, la hipoteca y la prenda permiten enajenar la cosa o bien sobre el que recaen cuando el deudor no paga la obligación garantizada.
La oponibilidad erga omnes propia de los derechos reales se traduce en que forman parte de su contenido todas aquellas acciones útiles o necesarias frente a cualquier tercero. En el caso de los derechos reales en cosa ajena y en los de cotitularidad de derechos reales, entre esos terceros se encuentran también los sucesivos propietarios del bien y los sucesivos cotitulares del derecho respectivamente.
Las acciones en defensa del derecho pueden ser meramente declarativas. Es el caso de la acción confesoria, con la que se pretende una declaración positiva de que el derecho existe frente a quien lo ignore. Es el caso de la acción negatoria, con la que se pretende una
declaración negativa de que no existe otro derecho sobre la misma cosa objeto del propio derecho real, frente a quien pretende ser titular de ese otro derecho.
Las acciones también pretenden la restitución del bien objeto del derecho real o la reposición de una situación acorde con la titularidad del mismo. Ello puede traducirse en acciones restitutorias, como es el caso de la acción reivindicatoria, por la que el propietario pide la entrega de su propiedad frente a quien la detenta indebidamente. También puede traducirse en una acción de cesación, por la que se pide que quien esté perturbando indebidamente al titular de un derecho real en el disfrute o ejercicio del mismo cese en su actividad perturbadora de aquél. La restitución puede traducirse en destrucción de lo indebidamente construido (propietario del predio sirviente construye ignorando la servidumbre de luces o vistas que grava su propiedad). Las acciones también pretenden en ocasiones una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la lesión del derecho real.
El reconocimiento y restitución del derecho real se puede reclamar frente a cualquier tercero. Se habla de la existencia de un ius persecutionis a favor del titular del derecho real, como contenido del mismo, así como de la reipersecutoriedad del derecho real para referirse a esta característica. La eficacia del derecho real en su defensa frente a terceros se ve excepcionada en dos supuestos importantes en aras de la buena fe y de la protección del tráfico, a partir de la apariencia que deriva de la posesión y del RP. Además de estas acciones, el titular del derecho real dispone de las prerrogativas legitimadoras y acciones defensivas, que derivan de la posesión del bien objeto del derecho real cuando éste implique aquélla.
Forman parte también del contenido defensivo de los derechos reales, las acciones de deslinde y cierre en el caso de los bienes inmuebles. La facultad de disponer se incluye en el contenido del derecho real, siendo válido para todos los derechos reales, salvo aquellos que tengan naturaleza personalísima, sin perjuicio de aquellos que, siendo inseparables de otro derecho, sólo se puedan transmitir o gravar con él, así como sin perjuicio, en su caso, de los derechos reales de adquisición preferente y de las prohibiciones de disponer.
La inseparabilidad en la disposición de dos derechos se produce en el caso, por ejemplo, de las servidumbres, en el de los anejos a pisos o locales, de acuerdo con el título constitutivo de la propiedad horizontal, en el de la hipoteca con respecto al derecho de crédito garantizado. Tanto el derecho de tanteo como el derecho de retracto y el de opción de compra atribuyen a su titular un derecho real oponible a terceros, que implica una restricción a la libre disponibilidad por su titular del bien sobre el que recaen.
Las prohibiciones de disponer pueden tener un origen legal o convencional. Por lo que a las prohibiciones convencionales de disponer se refiere, hay que tener en cuenta que las mismas son contrarias a la libertad de mercado. Nuestro ordenamiento rechaza las vinculaciones perpetuas. De ahí que sólo atribuya eficacia real a las prohibiciones voluntarias inscritas en las disposiciones a título gratuito y de forma limitada. Sin embargo, deniega semejante eficacia erga omnes a las prohibiciones de disponer pactadas en negocios onerosos, por lo que las mismas no pueden ser inscritas en el Registro de la Propiedad. Los pactos por tanto, sólo tendrán eficacia obligacional entre las partes. Su infracción no dará lugar nada más que a la infracción de daños y perjuicios correspondientes al incumplimiento de una obligación de no hacer.
Las prohibiciones de disponer podrán ser tan amplias como el propio concepto de disposición permite, comprendiendo desde la totalidad del derecho hasta un gravamen concreto sobre el mismo, a título oneroso o gratuito, vigentes durante un mayor o menor período de tiempo.
También pueden considerarse incluidas en un derecho real las obligaciones y las cargas que recaen sobre el titular del derecho real al ir unidas al mismo. Por lo que las obligaciones se refieren, ello nos remite a las ambulatorias. Las facultades constituyen el ámbito de poder o el
del anterior titular. Las limitaciones que afectaban al anterior titular no me afectan; sólo lo hacen las limitaciones propias del modo originario en que he adquirido el derecho.
El sistema español de adquisición de derechos reales por contrato sigue la llamada teoría de título y modo. Tiene su origen en la emptio-venditio romana, a través de la interpretación de la doctrina escolástica y de los glosadores. En Derecho romano clásico existían tres formas de transmitir la propiedad derivativamente e inter vivos: los dos primeros, negocios dispositivos abstractos (con valor transmisivo en sí mismos, sin necesidad de una causa), la mancipatio (simbólica) y la in iure cessio (especie de simulación procesal, en la que el tradens se allana ante una demanda reivindicatoria del adquirente); y el tercero, la emptio venditio, que surge como válvula de escape del formalismo de las dos formas anteriores, y que no se transmite la propiedad, sino la posesión. El comprador adquiere la propiedad en su caso al cabo del tiempo por usucapión. Se entrega la cosa y el pretor va a tutelar esa posesión mediante interdictos. La entrega material de la cosa cobra relevancia en un primer momento. Esa entrega de la posesión a título de dueño es la traditio. Exigía tres elementos: el hecho tangible de la entrega; un aninmus o intencionalidad de realizar la entrega; y una justa causa.
Esos tres elementos son retomados en la teoría de título y modo. Son la base también del sistema francés de transmisión por el mero consentimiento, y el sistema abstracto alemán. En el sistema francés, la voluntad del hombre es suficientemente potente como para prescindir de la entrega; en el sistema alemán por no necesitar una causa o justo motivo negocial previo.
La desviación del modelo clásico se centra en la eliminación de la necesidad de entrega material. En el sistema francés el derecho real se transmite por el simple acuerdo de las partes. El propio contrato de compraventa, en sí mismo, transmite la propiedad. El comprador es inmediatamente propietario, y el vendedor, al entregar la cosa, está entregando algo que ya no es suyo. Se conservan la voluntad y la causa, eliminando la necesidad de entrega.
En el caso alemán, se sostiene que la emptio-venditio era un negocio abstracto, sin necesidad de causa. Por tanto, la preexistencia de un contrato de compraventa, de una causa de la ulterior tradición, es irrelevante. Se diferencia el negocio obligacional, del que surge un compromiso de actuación, del negocio real o dispositivo, que surge cuando hay concidencia de voluntad en entregar la cosa para transmitir su propiedad, y se le añade el acto material de entrega. Ofrece la máxima protección al adquirente, conservando su propiedad aunque su título sea anulado o no exista. Las vicisitudes del negocio obligacional no afectan al negocio dispositivo real, que es abstracto. Se prima la seguridad del tráfico en perjuicio de la necesidad de una justa causa. Sólo se necesita la voluntad y la entrega, eliminando la justa causa.
El sistema español del título y modo implica la persistencia de la voluntad, la entrega y la causa, aunque suprime en el proceso de transmisión de la propiedad la exigencia del pago del precio como requisito de la mutación jurídico-real. Se necesita la concurrencia del título o contrato y modo o tradición. La clave del sistema es la existencia de una clara separación entre el mundo de los derechos reales, de lo que es en un determinado momento; frente al mundo de las obligaciones, de los compromisos de conducta.
El título es la causa de la tradición o entrega, consistente en ciertos contratos. Contratos tranmisivos como la compraventa, pero también cualquier otro en el que una de las partes se obliga a dar, a transmitir un derecho real sobre la coas. En caso de inexistencia, nulidad, anulación, rescisión o resolución del contrato, incluso que la cosa haya sido entregada posteriormente, la adquisición derivativa deviene ineficaz. El negocio transmisivo será ineficaz. Se tratará de una tradición sin causa, independientemente de que latitularidad real se haya consolidado a través de otras reglas propias de las adquisiciones originarias.
Habitualmente, se habla de tradición como entrega de la cosa con finalidad transmisiva del dominio, surgiendo así una primera desviación respecto de la tradición como entrega: se permite la entrega o transmisión de la posesión sin necesidad de la entrega material de la cosa. Sin embargo, la tradición no es una forma de publicidad. Además, la tradición debe entenderse como el simple fenómeno jurídico de transmitir la propiedad (el modo). El propietario desposeído podrá transmitir lo que tiene (propiedad) sin transmitir lo que no tiene (posesión), y sin entrega de la cosa en sentido material. Hay dos tipos de tradición o entrega: la transmisión en sentido propio, y la tradición del dominio o derecho sin entrega de la posesión. No se pueden identificar ambos conceptos, puesto que ha de ser posible una tradición que no implique cesión de posesión. Lo relevante es el fin perseguido, no el medio.
Hay que abordar tres cuestiones al hablar de tradición: entrega material de la cosa; cesión de la posesión; y cesión de la propiedad o del derecho real. La tradición real es la forma originaria de la tradición como entrega material de la cosa. El modo transmisivo coincide con la entrega del control material sobre la cosa. Propiedad y posesión se adquieren aquí de forma conjunta. Es una forma de entrega típica de bienes muebles corporales.
Las tradiciones ficticias son excepciones creadas por el legislador para facilitar el tráfico, pero con un componente de orden público. Son: a) La tradición instrumental: al documentarse la venta en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere lo contrario. La “escritura pública incluye los documentos autorizados por el notario o por funcionario público competente, con las solemnidades requeridas por la ley. El documento debe dar fe de lo acordado. En el caso de la venta de inmuebles, es ese el momento en que el comprador se convierte realmente en propietario. A pesar de que la norma alude a escritura pública de venta, se admiten como aptas no sólo las escrituras notariales de compraventa, sino también de permuta, aportación a una sociedad, o la aprobación judicial del convenio de acreedores como datio pro soluto; y la adjudicación judicial en subasta. La transmisión se presume si de la misma escritura no resulta claramente una voluntad distinta de las partes (salvo oposición expresa en el documento).
Aunque la cosa no se haya entregado materialmente, o aunque no sea posible la entrega de la posesión, la propiedad se transmite. El vendedor transmite lo que tiene (propiedad desposeída). La transmisión se produce aunque en el propio documento se haga una referencia expresa a una entrega material en una fecha posterior (que tiene relevancia a efectos no transmisivos, sino de cumplimiento de otra faceta de la obligación del vendedor). El vendedor conserva la posesión inmediata, pero ha transmitido la mediata y la propiedad.
b) La tradición simbólica de los bienes muebles, mediante la entrega de llaves del lugar en que se guardan. La entrega de llaves de un inmueble implica en muchos casos una tradición real.
c) La traditio solo consensu, también referida a bienes muebles, se prevé cuando no sea posible su entrega real en el momento de la venta. Hay quien ve una referencia a la traditio longa manu romana, por la cual el vendedor, teniendo la cosa a la vista, manifestaba al comprador su voluntad de que se apoderase de ella.
d) La traditio brevi manu: se permite la tradición pro el mero consenso cuando el comprador ya tenía la cosa en otro concepto posesorio (arrendatario). El ahora comprador, que ya poseía la cosa con cualquier título de posesión, comenzará a poseerla a título de dueño. Esta forma de tradición es aplicable a los bienes inmuebles, ya que el comprador posee materialmente la cosa. El llamado título possesorio (en que el propietario vendedor pasa a ser arrendatario del comprador y nuevo propietario), no tiene encaje en la traditio brevi manu, sino en la tradición real. El comprador asume el control material, la posesión mediata sobre la cosa vendida a través del propio vendedor, que se le reconoce como dueño. La tradición implica algo añadido al título. Hay título y hay modo.
el Registro, posesión). Esta apariencia será imputable al legítimo titular. El no propietario no ha transmitido nada, sólo ha propiciado una adquisición a título originario.
La transmisión del derecho real da lugar a la adquisición real da lugar a la adquisición derivativa del mismo por un nuevo sujeto, que sustituye a su anterior titular. En ocasiones, esa transmisión crea un nuevo derecho real en cosa ajena, que continua siendo propiedad del transmitente. Otras veces, esa transmisión extingue el derecho real en cosa ajena por consolidación, al integrarse su contenido en el derecho de propiedad sobre el mismo objeto.
La transmisión del derecho real conllevará la transmisión de las cargas que gravaban al mismo en manos del anterior titular, al tratarse de una adquisición derivativa, en la que se mantienen las mismas cargas, gravámenes, condiciones y extensión de las facultades del titular que ya tenía el que le transmitió el derecho.
Al tratar la modificación objetiva del derecho real, se alude a la modificación del derecho en sí. No se alude a las modificaciones derivadas de la modificación del propio objeto, que repercutirán en el propietario sobre la cosa. De esta manera, el propietario del suelo pasa a ser propietario de lo construido no sólo por él, sino por terceros en su terreno. También se modifica la propiedad al extinguirse derechos en cosa ajena que la gravaban, puesto que dada su elasticidad, recupera facultades que habrían dejado de estar en manos del titular del derecho.
El propio dueño de la cosa puede realizar determinadas modificaciones de su derecho. En el caso de inmuebles, para tener plena eficacia frente a potenciales terceros de buena fe del artículo 34, tales modificaciones deben inscribirse en el Registro de la Propiedad, ya que no se presumen y son una excepción del estatuto ordinario de la propiedad. La modificación más habitual será la constitución de derechos reales limitados, a favor de terceros, que gravan la propiedad, desintegrando las facultades globales del dominio. La modificación, en otros casos, deriva del sometimiento del derecho a un estatuto distinto, o la alteración de alguna facultad originaria del dominio.
A veces, esa modificación viene impuesta por un acto administrativo, estableciéndose una afectación administrativa especial. Es el caso de estatutos típicos, preestablecidos (propiedad de viviendas de protección oficial).
La pérdida de la cosa, su destrucción, hace que desaparezca el derecho real. Ha de ser total. De lo contrario, subsiste el mismo derecho real sobre la parte material subsistente de la cosa. A la pérdida física se suele equiparar la pérdida jurídica, cuando la cosa queda extra commercium. Por virtud de una norma jurídica, la cosa no puede ser ya objeto de derechos subjetivos, porque se declara de dominio público. Será de interés el tratamiento de los derechos adquiridos y la posibilidad de indemnización si estamos ante la expropiación.
La renuncia implica un negocio jurídico unilateral. El titular del derecho real lo extingue por su simple voluntad, sin necesidad de conocimiento por otras personas. Al tratarse de un negocio dispositivo, requerirá plena capacidad de obrar y poder dispositivo del renunciante. El abandono es una forma de renuncia, caracterizada por la desposesión voluntaria de la cosa. Se compone del hecho de la desposesión y del animus del abandono. No son auténticas renuncias las renuncias a favor de otra persona. No se trata de una transmisión del derecho real o de una adquisición derivativa.
No puede realizarse en perjuicio de terceros. Si se renuncia a un derecho sobre una cosa ajena, siendo el beneficiario de la renuncia una persona concreta, estaremos ante un supuesto de difícil distinción respecto de la donación. Cuando la causa de la renuncia es un ánimo de favorecer al propietario, hay animus donandi. Habiendo donación se deben aplicar todos los requisitos y limitaciones propias de las donaciones. Si no hay ese animus donandi, estaremos ante una auténtica renuncia. Cuando lo renunciado es la propiedad, la cosa se
convierte en nullius, y es por tanto susceptible de ocupación, salvo en los casos en los que pasa automáticamente al Estado.
Determinados derechos reales se establecen por un plazo determinado. Se tratará de derechos reales en cosa ajena, ya que la propiedad no tiene plazo en sentido estricto; ni tampoco por el no uso. Sólo se perdería por el uso o posesión contradictoria de un tercero al cabo del tiempo, por usucapión; o por prescripción extintiva podría perderse la acción reivindicatoria. Por su falta de ejercicio desde que el propietario fue desposeído.
Estamos ante supuestos como el derecho de usufructo que se extingue llegando un plazo determinado o la propia muerte del titular. O como los derechos de adquisición preferente, que caducan si no se ejercen en el plazo fijado por la ley (retracto de colindantes y de cotitulares al cabo de nueve días desde la inscripción en el Registro o desde el conocimiento de la venta), o por las partes (retracto convencional, que caducará salvo pacto a los 4 años, y nunca en más de 10 años). Las servidumbres se extinguen también por el no uso durante 20 años. No obstante, el reconocimiento de la existencia de la servidumbre no impediría ni interrumpiría el plazo para la extinción por falta de uso.
La consolidación es el equivalente en el mundo de los derechos reales, de la confusión para la extinción de las obligaciones (coincide la condición de deudor y de acreedor en la misma persona). Lo que coincide aquí es la condición de propietario y la titularidad sobre un derecho real en cosa ajena, que grava esa misma cosa objeto de la propiedad de aquél. Nadie puede ostentar un derecho real en cosa ajena sobre cosa propia. Ello supone la extinción del gravamen. La propiedad recupera una facultad o un ámbito de poder que se había escindido de la misma con la creación del derecho en cosa ajena, sin perjudicar a terceros. En caso de existir derechos reales de terceros que recaían sobre el derecho en cosa ajena adquirido por el propietario, tales derechos de terceros subsisten con la misma extensión que tenían.
El CC hace referencia a la expropiación como modo de perder el dominio: nadie podrá ser privado de su propiedad sino por interés social o por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. Además, el artículo 33 habla de que nadie podrá ser privado de su propiedad sin: a) Justa causa expropiatoria: (utilidad pública o interés social): si a posteriori el bien exportado no se utiliza para el fin que justificó la expropiación, el propietario tiene derecho de reversión.
b) Someterse al procedimiento administrativo legal: necesariamente la expropiación se produce a través de un acto administrativo específico. No basta la mera iniciación del expediente expropiatorio ni la declaración legal de utilidad pública. Se trata de un acto imperium de la autoridad competente, cuyo control no compete al juez civil.
c) El pago de una justa compensación económica o justiprecio: son potencialmente expropiables todos los bienes y derechos patrimoniales, e incluso intereses patrimoniales legítimos. Pero no las meras expectativas. No hay expropiación cuando se regula la propiedad o disfrute en determinado ámbito, imponiendo cargas y deberes a los propietarios, siempre que se respete el contenido esencial del derecho. Supone un sacrificio especial no exigible, y que no se ajusta al principio de igualdad en las cargas públicas. Tampoco parece que baste para excluir la expropiación con que la intervención pública sea generalizada y no singular.
TEMA 3- LA POSESIÓN
La posesión puede ser definida como el ejercicio de hecho de las facultades correspondientes a un determinado derecho real, ejercicio del cual emana la apariencia de una auténtica titularidad. La ley presume que quien un derecho es el verdadero titular del mismo. De esta forma, es posible efectuar una asignación de la propiedad y otros derechos sobre los bienes, cosa que resulta útil, porque una asignación definitiva de la propiedad y demás derechos reales pasa por la comprobación de asientos registrales, y/o en último extremo por la
Es posible que la posesión sobre un bien o derecho será desempeñada por más de un sujeto (coposesión). Se hace referencia aquí a la circunstancia de que dos poseedores de la misma especie desempeñen conjuntamente la posesión de un único bien, no que dos poseedores aparezcan ejercitando cada uno una especie distinta de posesión con relación al mismo objeto. El CC admite la coposesión siempre que se entienda que cada poseedor ostenta una cuota indivisa del bien o derecho, excluyendo por el contrario que cada uno pueda desarrollar simultáneamente una posesión plena sobre el conjunto.
En caso de contienda entre dos personas que se disputan la misma posesión, se ofrecen una serie de criterios para resolver el conflicto. Salvo el primero, que da preferencia al poseedor actual, los demás se refieren a un conflicto entre dos poseedores actuales y no a un conflicto posesorio inter-temporal: si la posesión de uno ya ha desplazado a la del otro, la controversia se deberá canalizar a través de la acción de defensa sumaria que favorece a quien ha sido despojado de su posesión. Además, será preferido aquel que ostente una posesión más antigua. En caso de similar antigüedad, será preferido el que presente título, y si también en esto fuesen iguales, se constituirá la cosa en depósito o guarda judicial hasta tanto se dirima la controversia, con lo que el fenómeno posesorio quedará mientras tanto neutralizado.
Pueden ser objeto de objeto de posesión tanto las cosas como los derechos, debiendo ser susceptibles de apropiación. Por lo que hace a la posesión de las cosas, la susceptibilidad de apropiación debe entenderse en un doble sentido, material y jurídico, es decir, ha de tratarse de cosas dotadas de existencia actual y configuración corporal por un lado, y de cosas que estén dentro del comercio de los hombres, de forma que la posesión de bienes de dominio público o aquéllos cuyo tráfico sea ilícito no genera ningún efecto positivo a favor del poseedor.
La posesión de bienes muebles ofrece una mayor facilidad para el intercambio, así como para su pérdida y extravío, a la que hay que añadir que su tráfico no suele revestirse de especial documentación. Al poseedor de un bien mueble se le exige una mayor diligencia de cara a la conservación del mismo. La propiedad de los muebles es susceptible de ser adquirida por ocupación. La usucapión es más fácil de consumar, tratándose de bienes muebles que de inmuebles.
S excluye la posibilidad de entender perdida la posesión de un bien mueble mientras éste se halle en poder del poseedor, por más que éste ignore coyunturalmente su paradero. Se aplica también a la posesión de bienes muebles los poderosos efectos legitimadores que la posesión puede desatar con relación a terceros de buena fe. Además, la posesión de un bien inmueble se extiende a todos los objetos de naturaleza mueble que se hallen ubicados dentro de él. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario.
El CC contiene una norma a propósito de la posesión de animales. Los animales fieros sólo se entienden poseídos mientras se hallen en nuestro poder, lo que significa que una vez que recuperen su libertad, por la causa que sea, su posesión se pierde inmediatamente y quedan nuevo a merced del primer ocupante. Los animales domesticados se equiparan a los domésticos en tanto conserven la costumbre de volver a casa de su poseedor, haciéndole equivaler los fieros en caso contrario. Con respecto a los animales manos, hay que entender que por lo que toca a su posesión deben tratarse de forma idéntica a cualquier otro bien mueble.
En cuanto a la posesión de bienes inmateriales, su carácter incorporal impide considerarlos como eventual objeto de posesión, pues no son susceptibles de un señorío de hecho exclusivo, sino que admiten ser utilizados por un número indefinido de sujetos. El instrumental propio de la posesión, por tanto, no es trasladable a los bienes inmateriales, que sin embargo sí son susceptibles de usurpación, pero los remedios frente a este acto ilícito son ajenos a los tradicionales mecanismos de tutela posesoria. No obstante, es posible el ejercicio efectivo de los derechos sobre un bien inmaterial.
La contraposición entre posesión de cosas y posesión de derechos es inexistente, pues bien puede decirse que lo poseído son siempre derechos, y que cuando se habla de posesión de cosas, en realidad a lo que se está aludiendo es a la posesión del derecho de propiedad sobre una cosa o posesión de la cosa en concepto de propietario. El derecho poseído es el que atribuye la medida de las facultades que el poseedor ejerce sobre cierto bien. La posesión de un derecho es la posesión de una cosa en una determinada medida.
Cuando se usa la expresión posesión de derechos se está aludiendo a la posesión de derechos reales distintos del de propiedad, o incluso a la posesión de cosas personales, reservándose la expresión posesión de cosas, para cuando lo poseído sea el derecho de propiedad.
Sin embargo, no todos los derechos reales diferentes del de propiedad son susceptibles de posesión, sólo los que impliquen alguna clase de relación de poder, incidencia o señorío de hecho con respecto a una cosa. Si el contenido de un derecho no lleva aparejado facultades que puedan traducirse al exterior a través de signos que releven una aparente titularidad, entonces dicho derecho no será susceptible de posesión.
Por lo que respecta a los derechos de crédito, aunque tienen como objeto la conducta del deudor, como consecuencia de un derecho de esta índole, en particular si es de tracto sucesivo, puede un sujeto desarrollar una relación fáctica de tenencia sobre una cosa. Aunque la posesión así resultante no sea una posesión en concepto de dueño, cabe aplicar dicha situación posesoria a los efectos relacionados con la tutela judicial sumaria y con la liquidación de estados posesorios.
Se tiende a agrupar la posesión en dos grandes categorías: aquélla que permite articular la tutela judicial sumaria en defensa del poseedor (inter-dicta; pues interdictos se llamaban en la anterior legislación procesal civil las acciones de defensa sumaria de posesión), y aquella que además es apta para procurar la adquisición de un derecho por usucapión (ad usucapionem).
La posesión natural consiste en la mera tenencia material de una cosa o derecho (corpus), mientras que la civil consiste en esa tenencia o disfrute, unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos (corpus+ animus). Todo poseedor deberá ser respetado en su posesión, lo que permite conjeturar que eso también incluye al poseedor natural.
La clasificación se basa en la teoría romanista, para la cual la simple relación de dominación fáctica de cosa no servía para otorgar a una posesión efectos civiles, siendo preciso que se agregara el elemento anímico. El problema es cómo interpretemos este elemento, si como convicción de ser dueño, objetivada en la adopción de un comportamiento similar al que éste desarrollaría, o como la más simple voluntad de poseer, aunque sin prejuzgar cuál sea la conexión entre la tenencia de la cosa y el ánimo de la persona, la calidad en que ostenta la posesión. Si nos decantamos por la primera, la noción de posesión civil apenas se diferenciaría de laposesión en concepto de dueño. Si nos decantamos por la segunda, ésta reduce la posesión natural a los confines de la mera tenencia sin efectos jurídicos. Por ello, esta distinción es inútil.
Poseedor en concepto de dueño es aquel cuyo comportamiento se ajusta a un estándar dominical, en el sentido de que es apto para suscitar en los demás la convicción de que el poseedor es realmente el dueño del objeto poseído. En caso contrario estaríamos ante un poseedor en concepto distinto del de dueño, es decir, aquel que posee en concepto de “tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”.
Atiende esta clasificación a un criterio objetivo (conducta observable en el poseedor) y no subjetivo (representación interna de que de su posesión se haga el poseedor). Si se interpretase el término dueño en sentido estricto, quedaría velada la usucapión de los derechos reales distintos del dominio, consecuencia descartable.
posesión llevada a cabo por mera tolerancia del dueño. La posesión que se ve afectada por alguno de estos rasgos merece el calificativo de injusta o viciosa. La posesión es justa cuando reúne el triple requisito de ser pública, pacífica y no estar basada en la mera tolerancia del dueño.
Es pública la posesión cuando los actos de ejecución de la misma se efectúan abiertamente, a ciencia y paciencia de terceros, dando lugar a que cualquier pueda apercibirse de la existencia de la misma. La clandestinidad vicia la posesión de tal modo, que no cabe subsanarla ni siquiera con el paso del tiempo. El requisito de la publicidad se enfatiza cuando se contempla la posesión de cara a la usucapión. Su fundamento se conecta con la necesidad de propiciar que el titular, que resultaría perjudicado a consecuencia de la usucapión, tenga conocimiento de la posesión que a ella puede conducir.
Los mismos preceptos que vedan la posesión clandestina, hacen lo propio con la violenta, esto es, la obtenida mediante el empleo de la fuerza física, por vía de coacción o de amenazas. La clave es determinar si el curso del tiempo sirve para subsanar ese vicio posesorio. De esta forma, pasado un año desde que alguien esté ejerciendo una posesión, se pierde la posesión del antiguo poseedor, incluso aunque la nueva posesión se haya adquirido contra su voluntad.
Así pues, la posesión violenta no es apta para usucapir; durante el plazo de un año el despojado conserva la facultad de acudir a las acciones de defensa sumaria de su posesión; transcurrido un año, incluso quien entró en la posesión por medios violentos debe ser considerado actual poseedor, y por tanto podrá reclamar la tutela interdictal, lo que le blindará frente a la eventual acción de autodefensa (contradespojo), llevada a cabo por el poseedor precedente, no pudiendo éste oponerle ya una excepción de posesión viciosa.
Por lo que respecta a los actos meramente tolerados, no afectan a la posesión. Son actos de tenencia cuya realización es perfectamente conocida y consentida por el dueño no poseedor legítimo. La situación pseudo posesoria así generada no tiene autonomía y no desata efectos civiles. También se habla de actos ejecutados en virtud de licencia, para venir a ponerlos en pie de igualdad con los actos meramente tolerados, predicando que “no aprovechan para la posesión”. Dentro de estos actos, estaría el precario, en el que el precarista disfruta de la tenencia de un bien ajeno merced a la liberalidad o aquiescencia del dueño. Éste es libre de poner fin al precario ad natum, pero para obtener la recuperación del corpus posesorio de manos del precarista ha de seguir el conducto procesal adecuado, que no es otro que la acción de desahucio.
De esta manera, el precarista disfruta de un mínimo status que le permite reclamar la tutela posesoria sumaria en caso de ser inquietado en su posesión, incluso por parte del propio sujeto que instituyó el precario. El ordenamiento intenta a toda costa excluir la arbitrariedad y el recurso a la autodefensa por parte de los titulares de una cosa.
Por dinámica de la posesión se entiende el conjunto de reglas, hechos, actos y negocios que pueden dar origen o que son relativos a la adquisición de la posesión, su conservación, a su pérdida y a su recuperación.
Se pueden clasificar los supuestos de adquisición de la posesión en dos grandes grupos, según que la adquisición opere por medios que comporten actuaciones materiales (ocupación material, sujeción de la cosa a la voluntad del poseedor), o por vía de actos (jurídicos) o formalidades legales.
Comenzando por el primero, cabe adquirir la posesión merced a la mera aprehensión física de un bien. La ocupación posesoria no comporta necesariamente una simultánea ocupación dominical, negocio para el que deberán darse las precisas circunstancias que el ordenamiento requiere. La ocupación material del bien constituye un medio de adquisición unilateral, que
puede revestir naturaleza lícita o ilícita, dando lugar a una posesión viciosa en este último caso. Otro modo de adquisición de la posesión basado en la aprehensión física, es el traslado o tradición de la cosa de manos del anterior poseedor al nuevo, medio que presenta carácter derivativo.
Entre los modos de aduisició9n que comportan actuaciones materiales, pero en ausencia de la aprehensión física, hay que mencionar: el caso de la posesión de los bienes muebles que se hallen ubicados dentro de un inmueble, los supuestos de tradición simbólica, el desplazamiento de ciertos tipos de animales tenidos en criaderos.
Pasando a los modos de adquisición que no precisan de actuación material, sino que se derivan a partir de meras formalidades o de reglas legales, destaca la adquisición de la llamada “posesión civilísima”, que es la que recibe el heredero sobre los bienes hereditarios como consecuencia del acto de aceptación de la herencia de su causante. Dicha aceptación que provoca la adquisición automática de la posesión que viniese teniendo el causante, la ficción legal que evita que haya solución de continuidad entre ambas posesiones.
Aunque el heredero recibe la posesión en el mismo concepto en que hubiera venido ejerciéndola el causante, se admita que pueda purgarse la eventual condición viciosa de la misma. En segundo lugar, están los casos de traditio ficta en que se prescinde de la puesta en posesión, incluso simbólica (tradición instrumental, consensual y por entrega de títulos). Por último, restan las adquisiciones judiciales de la posesión, las producidas en virtud de un mandato judicial, ora dictado en un procedimiento directamente encaminado a recuperar o retener la posesión, ora consistente en una sentencia de condena a entregar un bien, ora como consecuencia de una medida de aseguramiento de un bien litigioso.
La ley presume que, una vez adquirida la posesión, ésta continúa existiendo a favor de quien la adquirió. A partir del presupuesto de haber quedado acreditada una etapa anterior y otra actual de posesión, se viene a asumir que el poseedor actual ha estado poseyendo sin interrupción por todo el tiempo intermedio. Esta presunción iuris tantum resulta vital a efectos de la usucapión.
Existe además una presunción de continuidad, en cuanto al tipo o concepto posesorio: se presume que la posesión se sigue ostentando en el mismo concepto en que se adquirió (dueño/no dueño, buena/mala fe). Dicho concepto puede mutarse en virtud de actos o negocios que producen la llamada inversión o inter-versión del concepto posesorio. Tiene que darse o bien un acto obstativo del que se derive objetiva e inequívocamente la voluntad del poseedor de poseer en un concepto distinto del anterior, o bien un negocio jurídico realizado entre dos poseedores cuyo concepto respectivo se va a invertir. De tal forma que:
Quien poseía como no dueño adquiere por título bastante la posesión como dueño o, quien posee como dueño se desprende de la titularidad correspondiente pero permanece poseyendo como no dueño. El primer caso, traditio brevi manu, se ve en el arrendatario que pasa a adquirir por compraventa el bien que hasta entonces había tenido en arriendo. El segundo caso, llamado constitutum possesorium, se da, cuando el propietario de un bien lo enajena pero concierta simultáneamente sobre él un arrendamiento, pasando a poseerlo en calidad de arrendatario.
La ley contempla supuestos de pérdida de la posesión tanto voluntarios, en los que se pierde tanto el animus como el corpus; como involuntarios, en los que se pierde el corpus pero no el animus. Son dos los modos voluntarios de pérdida de la posesión. En primer lugar, el abandono de la cosa, materializado a través de un acto/negocio jurídico que indique por hechos concluyentes que esa desposesión del bien va unido a una voluntad de renuncia o abandono del mismo. En segundo lugar, aparece la cesión a otro, sea gratuita u onerosa. Aquí el poseedor se desprende de la cosa, pero no basta para abandonarla, sino para traspasar a otro su posesión.
