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1. Concepto de Familia
El derecho cuando se refiere a la familia no define el concepto de familia ni lo crea, ya que la familia es un concepto que precede al derecho y es consustancial al hombre, es decir, el derecho de familia existe antes del derecho. Sin embargo el derecho toma en consideración la familia de dos maneras diferentes: En primer lugar, la familia nuclear que es la formada por los progenitores y los hijos. En segundo lugar, la familia extensa, que es aquella formada por otros parientes como pueden ser los ascendientes o los colaterales. Este es el concepto de familia que tiene en cuenta el derecho, por ejemplo, para las sucesiones mortis causa. El concepto de familia a la que se refiere el derecho se basa en una concepción clásica de la misma. Sin embargo, este concepto ha evolucionado y cambiado profundamente en las últimas décadas y el derecho, en parte, se ha adaptado a esos cambios y transformaciones teniendo en cuenta circunstancias como las familias recompuestas, las familias monoparentales o las homo parentales.
El derecho de familia en España no es un derecho único ya que en las comunidades forales (Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña y Baleares) se contienen normas más o menos extensas sobre derecho de familia (en Cataluña se regula todo). De manera que la vecindad civil va a determinar la sujeción al derecho común o sujeción a uno de los derechos forales. En cualquier caso el Derecho de familia se caracteriza por las siguientes notas: -Se trata de un derecho imperativo, ya que por regla general no admite pacto en contrario, aunque en las últimas reformas del derecho de familia se han incorporado mayores dosis de autonomía de la voluntad -Por su contenido ético dada la con naturalidad del hecho familiar con la especie humana. -En las relaciones familiares existe una fusión entre el derecho y el deber, es decir, existe una interdependencia muy fuerte entre ambos aspectos, lo que hace que exista un concepto que no se da en otros ámbitos del derecho que es el concepto de potestad.
TEMA 2: OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
- Tres grandes tipos de obligaciones en el derecho patrimonial: Obligación solidaria (se puede pedir a cualquiera) y obligación mancomunada (cada uno responde por una parte alícuota). Obligaciones consorciales: En las que hay que pedir todo a todos.
- Concepto natural y características.
La obligación de alimentos se regula en los arts. 142 y ss. del CC. y es aquella obligación que tienen los parientes entre sí de prestarse todo lo necesario para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica.
Características: - Se trata de una obligación de tipo personal, lo que significa que es intransmisible, pero también que es irrenunciable, y además no puede compensarse con lo que el alimentista (el que recibe los alimentos) le deba al alimentante (el que presta los alimentos). - Se trata de obligaciones imprescriptibles, es decir, que no se extinguen aunque no se ejerciten durante un tiempo.
- Se trata de obligaciones recíprocas, lo que no significa que las personas se deban al mismo tiempo alimentos, sino que significa que ambas son potencialmente obligados a prestarlos. - Relatividad, ya que para poder reclamar alimentos ha de concurrir, además del parentesco, dos condiciones imprescindibles, que es la necesidad del alimentista y posibilidad del alimentante. - Variabilidad, ya que no existe una cuantía fija de la obligación.
Sujetos de la obligación de alimentos: Son el alimentista y el alimentante, y para que proceda esta obligación es necesario que exista una relación entre ellos. De acuerdo con el art. 143, esta relación ha de ser de matrimonio o de parentesco, ya que están obligados a prestarse alimentos, en primer lugar los cónyuges, en segundo lugar los ascendientes y descendientes sin límite de grado, y en tercer lugar los hermanos aunque en una cuantía inferior a los otros.
Cálculo de los grados: Se cuentan tantos grados como personas o generaciones, y se descuenta la de la persona respecto de la cual se hace el cómputo. En España se hereda hasta el cuarto grado, es decir, primo hermano.
- La cuantía de los alimentos.
La cuantía de los alimentos es diferente en función de quién sea el obligado a prestarlos, ya que existen dos tipos de alimentos: - los alimentos civiles o amplios que son los que se deben en línea recta descendente y ascendiente y respecto a los cónyuges.- los alimentos naturales o estrictos, que son los que se deben a los hermanos.
Los primeros incluyen el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, además de la educación, pero sólo mientras sea menor de edad (la educación).
La prestación de alimentos puede traducirse en una cantidad de dinero, o bien en una prestación en natura (esto quiere decir una prestación que consiste en alimentos, vestido, etc. es decir, no es dinero). La prestación in natura consiste en acoger al alimentista en el domicilio suministrándole lo que necesite. Quien hace la elección es el obligado a prestar alimentos. Es una obligación alternativa. Cuando se trata de hermanos la obligación de alimentos tiene una cuantía más restringida, ya que el art. 143 sólo impone la obligación de prestar los auxilios necesarios para la vida. Los dos parámetros que determinan la cuantía en cada caso, son las posibilidades económicas del alimentante y la necesidad del alimentista; de manera que la obligación de prestar alimentos sólo nace cuando exista esa necesidad, y sólo se deben las prestaciones desde que se interponga la demanda, y no con efecto retroactivo (relacionar con supuestos de divorcio).
Cuando existen varios obligados a prestar alimentos, el CC establece que todos ellos deben pagar solidariamente. Sin embargo, el CC establece un orden de prelación muy semejante al de las sucesiones inceptadas, que implica que si existen varios parientes de los obligados a prestar alimentos, será preferido, teniendo posibilidades, el pariente más próximo en grado.
- Extinción de la obligación de alimentos.
Las causas de extinción de la obligación de alimentos son: - Por muerte del alimentante, ya que al ser una obligación personalísima no se transmite a los herederos. - La muerte del alimentista. - Cuando la fortuna del alimentante se haya reducido hasta tal punto que no pueda responder a sus propias necesidades y las de su familia. - También se extingue si el que recibe los alimentos ha mejorado de fortuna, de manera que no necesite la prestación para subsistir. En estos dos últimos casos, si el empeoramiento de la situación de uno o la mejora de la del otro es de limitado alcance, se reducirá la prestación pero sin llegar a desaparecer. -
3- Requisitos que exigen
- Aragón: ¿Qué es una pareja de hecho? Se considera que hay pareja estable no casada cuando se haya producido la primera convivencia marital durante un periodo ininterrumpido de dos años, como mínimo, o se haya manifestado la voluntad de constituirla mediante escritura pública. Si no hay escritura pública, se puede acreditar mediante otros medios de prueba como un acta notarial o un documento judicial.
- Navarra: ¿Qué es una pareja de hecho? Se considera pareja de hecho a la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo parentesco por consanguinidad o por adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona. Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo, un periodo ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público.
- Madrid: Ámbito de aplicación de la normativa madrileña. Se aplicará a las personas que convivan en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculados de forma estable, al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción de la pareja en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid. También, para que la legislación de Madrid sea aplicable, es necesario que al menos, uno de los miembros de la pareja esté empadronado y tenga su residencia en Madrid.
- Andalucía: ¿Qué es una pareja de hecho? A los efectos de la Ley andaluza, se entiende que una pareja de hecho es la unión de dos personas, con independencia de su opción sexual, con el fin de convivir de forma estable, en una relación de afectividad análoga a la conyugal.
4- Criterio de conexión que utiliza cada Ley para aplicar sus efectos (normas de conexión)
Como consecuencia del desarrollo de diversos principios constitucionales emanados por nuestra carta magna, de las diversas comunidades autónomas han ido emanando diversas leyes autonómicas regulando dicha materia:
Régimen de convivencia y normas de aplicación supletoria: 1. La convivencia de la pareja y los derechos y obligaciones correspondientes podrán regularse en sus aspectos personales y patrimoniales mediante convenio recogido en escritura pública, conforme al principio de libertad de pactos, siempre que no perjudiquen los derechos o dignidad de cualquiera de los otorgantes y no sean contrarios a normas imperativas aplicables en Aragón. 2. No podrá pactarse la constitución de una pareja estable no casada con carácter temporal ni someterse a condición. 3. En defecto de pacto, los miembros de la pareja estable contribuirán al mantenimiento de la vivienda y gastos comunes con sus recursos, en proporción a sus
ingresos respectivos y, si no son suficientes, de acuerdo con sus patrimonios, sin perjuicio de que cada uno conserve la propiedad, administración y disfrute de sus propios bienes.
Tendrán la consideración de gastos comunes de la pareja los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes o no que convivan con ellos, incluyendo el derecho a alimentos, educación, atenciones médico-sanitarias y vivienda. 4. Ambos miembros de la pareja responden solidariamente ante terceras personas de las obligaciones contraídas por los gastos a que se refiere el número anterior, si se adecúan a los usos sociales: en cualquier otro caso, tan sólo respondería quien hubiera contraído la obligación. Derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes: En caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, el supérstite tendrá derecho, cualquiera que sea el contenido de la escritura de constitución, del testamento o de los pactos sucesorios, al mobiliario, útiles e instrumentos de trabajo que constituyan el ajuar de la vivienda habitual, con exclusión solamente de las joyas u objetos artísticos de valor extraordinario o de los bienes de procedencia familiar. Asimismo, el supérstite podrá, independientemente de los derechos hereditarios que se le atribuyeran, residir gratuitamente en la vivienda habitual durante el plazo de un año. Pactos sucesorios: Los miembros de la pareja estable no casada podrán otorgar pactos sucesorios en los términos previstos en la legislación sucesoria aragonesa.
Fiducia: Cada miembro de la pareja estable no casada podrá ordenar la sucesión del otro mediante la fiducia de acuerdo con lo regulado en la legislación sucesoria aragonesa.
Regulación de convivencia: 1. Los miembros de la pareja estable podrán regular válidamente las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, mediante documento público o privado, con indicación de sus respectivos derechos y deberes. También pueden regular las compensaciones económicas que convengan para el caso de disolución de la pareja, respetando, en todo caso, los derechos mínimos contemplados en la presente Ley Foral, los cuales son irrenunciables hasta el momento en que son exigibles. 2. No podrá pactarse la constitución de una pareja estable con carácter temporal ni someterse a condición.
- En defecto de pacto, los miembros de la pareja estable contribuirán, proporcionalmente a sus posibilidades, al mantenimiento de la vivienda y de los gastos comunes, mediante aportación económica o trabajo personal. Se considerará contribución a los gastos comunes el trabajo doméstico, la colaboración personal o profesional no retribuida o insuficientemente retribuida a la profesión o a la empresa del otro miembro, así como los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos respectivos y, si éstos no fueran suficientes, en proporción a sus patrimonios. No tendrán la consideración de gastos comunes los derivados de la gestión y la defensa de los bienes propios de cada miembro, ni, en general, los que respondan al interés exclusivo de uno de los miembros de la pareja.
Régimen sucesorio: Se introducen las siguientes modificaciones en la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo F 0 E 0Se añade un segundo párrafo a la Ley 253; Se modifica el apartado 5 de la Ley 304; Se modifica la Ley 341.
Regulación de la convivencia: 1. Los miembros de la unión de hecho podrán establecer válidamente en escritura pública los pactos que consideren convenientes para regir sus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese. 2. Los pactos a que se refiere el número anterior podrán establecer compensaciones económicas cuando, tras
impiden contraer matrimonio. Existen 4 impedimentos matrimoniales: 1- Impedimento de edad. Ya que no pueden contraer matrimonio los menores no emancipados, es decir, que si podrán contraerlo los mayores de edad y los menores emancipados. Para los menores de 16 años pero mayores de 14, es posible contraer matrimonio si han obtenido un permiso especial que se denomina dispensa de edad. (Artículo 323 Código Civil, capacidad y efectos emancipación.). Un chico de 16 años que no está emancipado no puede casarse libremente, debe pedir consentimiento a una autoridad judicial. 2- Impedimento de vínculo. No pueden contraer matrimonio aquellos que estén previamente ligados por vínculo matrimonial.
3- Impedimento de parentesco. No pueden contraer matrimonio entre sí los que estén unidos en parentesco en línea recta, descendiente o ascendiente sin límite de grados, ni tampoco aquellos que estén unidos por parentesco colateral hasta tercer grado, aunque en caso de tercer grado el impedimento puede ser dispensado. 4- Impedimento de crimen. También puede ser dispensado, y que consiste en que no pueden contraer matrimonio aquellos que hayan sido condenados por la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos, tanto si han sido condenado como autores o como cómplices (se dispensa por ejemplo si lo he hecho en defensa propia o por un accidente).
La dispensa de estos impedimentos cuando es posible corresponde al Juez de Primera instancia cuando se trata de la edad; igualmente cuando se trata del impedimento de parentesco; pero corresponde al Ministro de Justicia cuando se trata del impedimento de crimen. El consentimiento para contraer matrimonio ha de ser puro y no estar sometido a condición, término o modo, ni estar afectado por un vicio de los que anula el consentimiento (violencia, dolo o error relevante en el otro contrayente).
La forma del matrimonio: el matrimonio en España puede celebrarse en forma civil o religiosa: -En forma civil ha de celebrarse ante funcionario competente, y lo son: el juez de primera instancia encargado del registro, el juez de paz donde no haya juez de primera instancia, el alcalde del municipio o el concejal en quien delegue el alcalde, o bien el funcionario diplomático o consular del lugar donde residan los contrayentes. -En cuanto a la celebración en forma religiosa, solo se admiten cuatro formas en España: católica, evangélica, islámica y judía.
Existen además unas formas especiales de celebración del matrimonio en las que el Código autoriza que el matrimonio se celebre con ciertas peculiaridades. Estas dos formas especiales son el matrimonio secreto, el matrimonio en peligro de muerte y el matrimonio por apoderado:
-Matrimonio Secreto, que debe ser autorizado por el ministro de Justicia y que se celebra sin publicidad. Estos matrimonios se inscriben no en el Registro Civil Ordinario, sino que en el Libro de Matrimonios Secretos del Registro Civil Central.-Matrimonio en Peligro de Muerte, es aquel en el cual uno de los contrayentes se encuentra en esa circunstancia, en cuyo caso es posible celebrar el matrimonio sin que se haya tramitado el expediente. El matrimonio puede ser autorizado por persona diferente de las enumeradas: el capitán o comandante de la nave o aeronave, o si se trata de militares que están en campaña, puede también autorizarlo el oficial superior. -Matrimonio por apoderado. En este caso el apoderado no tiene ningún margen. Se suele ser en el caso de encarcelados, o tradicionalmente en caso de emigración. -
Matrimonio celebrado por el extranjero con arreglo a la forma civil regulada en ese país. Para inscribir este matrimonio, es necesario que se cumplan los requisitos de fondo del derecho español.
Inscripción en el Registro Civil
En todos los supuestos el Matrimonio para que produzca efectos ha de ser inscrito en el Registro Civil y el procedimiento de Inscripción se regula en los arts. 61 y siguientes del Código Civil.
Los efectos del matrimonio
La celebración del matrimonio produce efectos personales y patrimoniales entre los cónyuges. Los efectos patrimoniales consisten en que entre los cónyuges surge un régimen económico matrimonial y además, existen ciertos efectos económicos del matrimonio que se aplican con independencia del régimen vigente (los efectos patrimoniales se verán en un tema posterior). Por lo que se refiere a los efectos personales, estos son aquellos que se refieren a la vida en común de los cónyuges y son derechos y deberes que les vinculan recíprocamente. Se trata de deberes u obligaciones incoercibles, es decir, en los que es muy difícil o imposible, el cumplimiento forzoso de los mismos. Estas obligaciones son las siguientes: Igualdad entre cónyuges; obligación de socorro y ayuda mutua; la obligación que tiene cada cónyuge, de actuar en interés de la familia nuclear; la obligación de respetarse mutuamente; la obligación de vivir juntos; guardarse fidelidad; compartir las responsabilidades domésticas; y el cuidado y atención de los ascendientes y descendientes y otras personas dependientes que estén a su cargo.
TEMA 5
La nulidad del matrimonio significa la no producción de efectos, porque concurre una anomalía en el negocio jurídico que impide que el matrimonio despliegue todos sus efectos. Se regula en los arts. 73-80 CC. Son causas de nulidad las siguientes: 1- La ausencia de consentimiento; 2- La existencia de vicios del consentimiento; 3- La concurrencia de un impedimento que no ha sido dispensado; 4- La concurrencia de un vicio o defecto de forma (por ejemplo, cuando se ha contraído el matrimonio sin intervención del alcalde o juez competente). Están legitimados para solicitar la nulidad del matrimonio ambos cónyuges, además del Ministerio Fiscal y cualquier persona que tenga interés legítimo y directo en la nulidad.
El matrimonio nulo puede ser convalidado si no existe sentencia judicial que declare la nulidad. La convalidación impide que el matrimonio se convierta en válido desde su celebración. Las tres hipótesis en las que se permite la convalidación del matrimonio son las siguientes: 1- Cuando concurre algún impedimento de los que son indispensables, y se obtiene la dispensa después de celebrado el matrimonio; 2- Cuando la causa de nulidad es la falta de edad en el caso de que los cónyuges viva juntos durante un año. El paso de este plazo convalida el matrimonio que en otro caso sería nulo; 3- Cuando concurre un vicio del consentimiento, pero una vez cesado ese vicio, los cónyuges conviven durante un año ininterrumpido.
2- La contenciosa: es así si los cónyuges no están de acuerdo en separarse o bien si los cónyuges están de acuerdo en separarse, pero no en el contenido del convenio. En este caso, es uno solo de los cónyuges el que pide la separación, y se exige también que hayan transcurrido tres meses desde la celebración. En estos casos, se exige que se den por tanto, los siguientes requisitos: que exista voluntad unilateral de un cónyuge; que hayan transcurrido tres meses; que exista una propuesta de medidas a adoptar.
La reconciliación
Una vez separados los cónyuges cabe la posibilidad de que se reconcilien. Esa reconciliación puede ser comunicada o no al juez, pero para que produzca efectos, es necesario que se comunique al mismo. Los efectos que produce esta reconciliación son los siguientes: 1- Vuelven a surgir las obligaciones del matrimonio; 2- Los bienes de ambos cónyuges vuelven a quedar vinculados por el ejercicio de la potestad doméstica.
El divorcio
La Ley 15/2005 ha consagrado en España el divorcio exprés, ya que no se exige ningún tipo de requisito, salvo que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, y no se exige pasar previamente por una separación judicial, sino que es posible recurrir directamente al divorcio. Existen dos tipos de divorcio: el de mutuo acuerdo y el contencioso. En ambos casos, la diferencia con la separación es que el divorcio si va a aprovechar la disolución de vínculo matrimonial. El de mutuo acuerdo se produce cuando la demanda la presentan ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro. El contencioso se produce cuando la demanda la presenta uno sólo de los cónyuges o ambos, pero sin ponerse de acuerdo en las medidas, es decir, en el convenio regulador de divorcio. La acción de divorcio corresponde a cualquiera de los cónyuges y exclusivamente a ellos, salvo que uno de ellos esté incapacitado, en cuyo caso podrá también ejercitar la acción de divorcio su representante legal. La sentencia de divorcio es constitutiva y debe ser inscrita en el Registro Civil para que produzca plenos efectos, siendo el más importante la disolución del vínculo. Además, produce otros efectos que son comunes a la nulidad, separación y divorcio.
Acuerdo de mediación
Se regula en la ley 5/2012 de 6 de julio, que establece el marco jurídico aplicable a la mediación familiar. Se trata de un procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos, en virtud del cual un tercero imparcial ayuda a los miembros de la pareja a buscar un acuerdo que reglamente los efectos de su ruptura matrimonial. La mediación puede iniciarse antes del procedimiento de divorcio o una vez comenzado éste. Los principios que ha de respetar la mediación son: la voluntariedad, es decir, que las partes han de ser libres para acudir o no a la mediación; imparcialidad; neutralidad; y confidencialidad del mediador.El procedimiento de mediación puede terminar con un acuerdo o sin acuerdo, y este acuerdo si se alcanza, tiene la consideración de un contrato. El acuerdo de mediación no es título ejecutivo, y para que lo sea es necesario que las partes lo eleven a escritura pública, y en ese caso, el acuerdo ya se convierte en ejecutivo.
TEMA 6- EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
En estos supuestos existen tres tipos de medidas que se pueden adoptar: las medidas provisionalísimas, las provisionales y las definitivas. Las primeras son las que la ley denomina
medidas anteriores a la presentación de la demanda. Son medidas que se pueden solicitar del juez por el cónyuge que tenga la intención de demandar la nulidad, separación o divorcio. Son las mismas medidas a las provisionales y sólo se adoptan si las pide uno de los cónyuges; las medidas provisionalísimas sólo subsistirán durante 30 días desde que sean adoptadas, que las salvo que en ese plazo se presente la demanda, en cuyo caso, se prorrogarán hasta que se adopten las medidas provisionales.
Las medidas provisionales son aquellas que el juez adopta una vez presentada la demanda. Hay dos tipos de medidas provisionales: A) Las que se produce ope legis , es decir, aunque las partes no las soliciten. Estas son: 1- Cesa el deber de convivencia de los cónyuges; 2- Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado; 3- Cesa la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. B) Las convencionales, es decir, aquellas que únicamente se producen cuando una de las partes las solicita al juez. Estas son: 1- Con relación a los hijos, hay que determinar cuál será el régimen de guarda y custodia y el derecho de visitas del progenitor que no tenga la guarda de los hijos; 2- Hay que determinar a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar; 3- Hay que determinar cuál será la contribución de cada cónyuge a las cargas familiares;
4- Si existía un régimen de gananciales, hay que liquidarlo determinando cómo se atribuyen los bienes y las deudas gananciales.
Las medidas definitivas son aquellas que van a regir desde que existe sentencia firme. Estas medidas definitivas pueden ser establecidas por los cónyuges en convenio regulador, o bien por el juez en sentencia. El convenio regulador es un acuerdo entre los cónyuges en el que fijan las medidas definitivas de su ruptura. Es obligatorio presentar este convenio regulador cuando la demanda es de común acuerdo y el contenido del convenio debe ser el especificado en el art. 90 CC (debe referirse a todas las cuestiones anteriores de las medidas provisionales). Este convenio regulador debe ser aprobado por el juez para que produzca efectos y el juez lo aprobará, salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Si ocurre esto, el juez es el que aprueba las medidas definitivas en la sentencia, al igual que si los cónyuges no han presentado un convenio regulador.
Contenido de las medidas definitivas
La primera cuestión que se debe regular es qué efectos tiene la ruptura con relación a los hijos. La ruptura no altera la titularidad de la patria potestad que sigue correspondiendo a ambos progenitores, pero sí afecta al ejercicio de la patria potestad que va a corresponder a aquél que tenga la guarda y custodia de los hijos. Tradicionalmente, se ha atribuido la guarda y custodia de los hijos a la madre y correlativamente se ha atribuido un derecho de visita al padre. Este sistema en el cual el ejercicio de la patria potestad es mono parental, que ha sido en parte modificado por la Ley 15/2005, permite al juez atribuir la guarda y custodia compartida si ambos cónyuges están de acuerdo o si uno de ellos lo solicita y es lo mejor para el interés de los hijos.
La custodia compartida no puede ser acordada por el juez en aquellos casos en los que existan indicios suficientes de violencia de género, o bien cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento iniciado por atentar contra la vida o la integridad del otro cónyuge, o bien de los hijos. Los padres, aunque no tengan la patria potestad, están obligados a alimentar a sus hijos, por tanto, aquel progenitor que no tenga la guarda y custodia de los hijos, deberá prestarles alimentos. El juez, si no hay acuerdo entre los cónyuges, fijará la cuantía de la prestación de alimentos. Con relación a los hijos mayores de edad, el convenio o la sentencia también puede fijar la cuantía de los alimentos y así se evita que un hijo mayor
territorio de derecho común es el régimen de gananciales, pero en las regiones forales se siguen regímenes diferentes (por ejemplo, en Cataluña, es el de separación o en Navarra, es el Régimen Foral de Conquistas). La norma de conflicto que determina qué derecho será aplicable a la economía del matrimonio contraído por dos contrayentes de diferente vecindad civil, es la siguiente: 1- Se aplicará el régimen económico que ambas partes hayan elegido. 2- Se aplicará la ley de la residencia habitual común de la pareja inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. 3- A falta de residencia común, se aplicará le ley del lugar de celebración del matrimonio. 4- Si ninguno de los criterios anteriores es aplicable, se aplicará el régimen de derecho común, es decir, gananciales.
Régimen económico matrimonial primario
La celebración del matrimonio produce una serie de efectos patrimoniales comunes a todo matrimonio, que son independientes del régimen económico que se adopte. Esos efectos son los siguientes: 1- Ambos cónyuges están obligados a contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, con independencia del régimen de su matrimonio. Son cargas del matrimonio aquellos gastos que están destinados a cubrir las necesidades primarias de la familia, es decir, el sostenimiento ordinario. La potestad doméstica se atribuye a ambos cónyuges por igual, de manera que de acuerdo con el art. 1319 CC, cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos encaminados a atender a las necesidades ordinarias de la familia, de acuerdo con el uso del lugar y las circunstancias de la familia. De las deudas que se contraigan en el ejercicio de esta potestad, responden los bienes de ambos cónyuges. La disposición de la vivienda habitual de la familia, aunque ésta pertenezca a uno sólo de los cónyuges, exige para su validez el consentimiento de ambos cónyuges.
TEMA 8- LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Se regula en los arts. 1344 y siguientes del CC. De acuerdo con n el 1344, “mediante la sociedad de gananciales, se hacen comunes para los cónyuges los bienes o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos que les serán atribuidos por mitad, cuando se disuelva la sociedad de gananciales”.
En la sociedad de gananciales existen tres patrimonios separados que son los patrimonios privativos de cada cónyuge, y el patrimonio común o ganancial. El CC enumera los bienes y las deudas que integran tanto los patrimonios privativos como el común o ganancial. Tratándose de los bienes o derechos, corresponde al patrimonio privativo de cada cónyuge: 1- Los bienes y derechos que le perteneciesen al comenzar la sociedad de gananciales. 2- Todos los que adquiera después a título gratuito. 3- Por aplicación del principio de subrogación real, los bienes que adquiera en sustitución de otros bienes privativos. 4- Los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo. 5- También son privativos los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona, resarcimiento por daños inferidos a la persona, de los cónyuges o sus bienes privativos. 6- Son también bienes privativos los propios en objeto de uso personal que no sean de extraordinario valor, los instrumentos necesarios para la profesión u oficio.
Son bienes gananciales: 1- Los obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; 2- Los rendimientos o rentas (tanto los bienes privativos como los gananciales); 3- Los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio por cualquiera de los cónyuges; 4- Los adquiridos por retracto de carácter ganancial; 5- Las empresas y establecimientos fundados durante la urgencia del régimen de gananciales por cualquiera de los cónyuges a cargo de los bienes comunes.
La presunción de ganancialidad se recoge en el art. 1361 CC, según el cual, los bienes existentes en el matrimonio que no se pueda probar su carácter privativo, tendrán naturaleza ganancial. En cuanto a la confesión de privatividad, es la posibilidad que el CC concede a los cónyuges de que uno de ellos confiese en documento público que un bien existente en el matrimonio pertenece al otro cónyuge con carácter privativo. Esta confesión produce plenos efectos entre cónyuges, pero frente a terceros sus efectos son limitados y son terceros los acreedores y los legitimarios del cónyuge que hace la confesión, por lo que frente a ellos la confesión no producirá efectos.
Cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales
El pasivo de la sociedad de gananciales se estructura alrededor del concepto de carga y obligación. Carga de la sociedad de gananciales, son aquellos gastos que se atribuyen definitivamente al patrimonio común y que pueden derivar de las obligaciones contraídas por cualquier cónyuge, mientras que el concepto de obligación o deuda de la sociedad de gananciales se refiere exclusivamente a las deudas que se pueden ejecutar contra los bienes gananciales, con independencia de que definitivamente queden a cargo de la sociedad de gananciales.
Las cargas de la sociedad de gananciales vienen enumeradas en el CC y son las siguientes (arts. 1362 y siguientes CC): 1- Los gastos de sostenimiento de la familia, es decir, todos los gastos devengados en la vida cotidiana (comida, calzado, luz…); 2- Los gastos de adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes; 3- Los gastos de administración ordinaria de los bienes privativos; 4- Los gastos derivados de la explotación regular de los negocios, o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge; 5- También son carga de la sociedad de gananciales, las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo.
La gestión de la sociedad de gananciales
La regla general que rige en defecto de pacto en capitulaciones, es la regla de gestión conjunta, pero esto no significa que ambos cónyuges estén obligados a actuar a la vez en los casos de gestión patrimonial. Eso sí será necesario en los supuestos que así lo exige el CC, como por ejemplo, cuando se trate de enajenar bienes gananciales, o cuando se trate de enajenar derechos sobre la vivienda habitual, aunque esos derechos sean privativos.
Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales
Se regula en el art. 1392 CC. La sociedad de gananciales se disolverá cuando se disuelva el matrimonio, es decir, en caso de divorcio, o bien en caso de muerte de alguno de los cónyuges. Pero junto a estas causas de disolución automáticas, existen otras que no provocan la disolución automática, pero sí permiten a un cónyuge solicitar la disolución del régimen de gananciales. Las causas son las siguientes: 1- Cuando uno de los cónyuges sea judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en concurso de acreedores; 2- Cuando uno de los cónyuges realice actos de gestión patrimonial que entrañen peligro para los derechos del otro. 3- Cuando los cónyuges lleven un año separados de hecho; 4- Cuando uno de los cónyuges incumpla reiteradamente la obligación de información que tiene con el otro cónyuge.
La liquidación de gananciales se produce una vez resuelto el régimen, y consiste en una operación contable en la cual se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo, y ambos se
poco desdibujada al admitirse la filiación por técnicas de reproducción asistida, en cualquier caso, sea cual sea la filiación, una vez determinada produce los mismos efectos, es decir, que no existe discriminación de ningún tipo ni diferencias de régimen cuando estamos ante una filiación biología o adoptiva matrimonial o no matrimonial.
Determinación de la filiación matrimonial.
El primer modo de determinación de la filiación matrimonial respecto de la madre es por el parto y respecto del padre es por presunción legal de paternidad, según la cual se presumirán hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días posteriores a la separación, divorcio o muerte del marido. Cuando la filiación es no matrimonial, su determinación se podrá hacer mediante reconocimiento, o mediante declaración judicial. El reconocimiento es una declaración de voluntad por la que su autor confiesa o admite que es el padre o la madre de la persona reconocida. Este reconocimiento ha de hacerse ante el encargado del registro civil en testamento o en otro documento público, para que produzca efectos el reconocimiento, si el hijo es menor, es necesario que lo acepte la madre o el representante legal, y si el hijo es mayor ha de consentirlo él. Cuando se trata de la madre, ya hemos dicho que el parto determina la filiación, sin necesidad de que exista reconocimiento de la madre, ni determinación judicial de la filiación.
Además nuestra ley, la ley del Registro Civil, no permite a la mujer, ocultar su identidad en el momento del parto, por lo que la determinación de la filiación biológica materna se hará en todo caso de acuerdo con lo que indique el parte médico y ello por imperativo del respecto de la verdad biológica que prevalece aunque la filiación biológica si la madre renuncia al hijo se publicará de forma reservada en el Registro Civil. Pero esa madre si puede renunciar en un plazo de un mes desde que tiene lugar el parto.
Las acciones de filiación.
El código civil dedica un capítulo a las acciones de filiación que pueden ser de dos tipos. En primer lugar, las acciones de reclamación de la filiación, que tiene por objeto que se determine la filiación por sentencia firme. Se regulan estas acciones en los arts. 131 y siguientes del CC. Y en segundo lugar, las acciones de la impugnación de la filiación, que persiguen la destrucción de una filiación ya determinada, y se regulan en los arts. 136 y siguientes del CC.
Filiación derivada de técnicas de reproducción asistida.
La ley de técnicas de reproducción asistida del año 2006, regula la determinación de la filiación, tanto para las parejas heterosexuales como homosexuales. Cuando se trata de una pareja heterosexual casada, la determinación de la filiación se hará respecto de la madre por el parto, y respecto del padre por la presunción de paternidad. Segunda posibilidad pareja heterosexual que no está casada, en ese caso, la determinación de la filiación respecto a la mujer se hará también por el parto. Y respecto del hombre se hará por reconocimiento. Tercera posibilidad pareja homosexual de mujeres si están casadas, la determinación de la filiación se va a hacer respecto de la que realiza la gestación por el parto, y respecto de la otra por su reconocimiento antes de que nazca el niño. Si la pareja no recurre a una técnica de reproducción asistida, la filiación respecto a una se determina por el parto, pero respecto
de la otra solo se podrá determinar por adopción. Pareja homosexual de mujeres no casadas, en este caso la ley no permite el reconocimiento ya que lo reserva para las parejas casadas.
Por lo que la única vía para una de las vías para una de las mujeres será la adopción para que exista determinación de la filiación. Respecto de las parejas homosexuales de hombres la única vía que existe para determinar la filiación respecto de los dos, estén casados o no, es la adoptiva de ambos o bien uno de ellos es el padre biológico y el otro puede adoptar si la filiación materna no está determinada.
Fecundación asistida post-mortem
La fecundación asistida post-mortem está permita y regulada en la ley del 2006, y consiste en la posibilidad de que un niño no solo nazca después de la muerte de su padre, sino que sea engendrado después de su muerte. Se permite la fecundación post-mortem si se cumplen los siguientes requisitos: 1-que la pareja esté casada. 2-que exista aportación del material genético del hombre. 3-que el hombre haya consentido expresamente que consiente que se haga la fecundación después de su muerte. 4-que se realice la fecundación en el plazo de un año desde su muerte.
TEMA 12- PATRIA POTESTAD
Concepto de la patria potestad: mientras los hijos son menores de edad, los padres tienen muchos deberes hacia ellos, para su protección y formación. Y para cumplirlos y decidir según la convivencia de cada momento, necesitan amplias facultades sobre la persona y bienes de sus hijos. Llamándose patria potestad al conjunto de éstas, o poder global que la ley otorga a los padres sobre los hijos.
Cuáles son los hijos sometidos a la patria potestad son: sólo los hijos matrimoniales, los no matrimoniales cuya filiación esté determinada legalmente y los adoptivos, disfrutan de un estado de filiación, es decir, sólo ellos tienen padres jurídicamente conocidos, son ellos los únicos sobre los que se da la patria potestad. Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad. La patria potestad dura, en principio, mientras que el hijo no llega a la mayoría de edad. Pero puede acabar también antes de la mayoría por otras razones.
Contenido normal: la patria potestad confiere a los padres la representación legal del hijo y encierra un doble contenido: personal y patrimonial. A) Contenido personal: El CC establece que los padres tienen la patria potestad sobre sus hijos, deben velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a sus hijos y éstos deberán obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad.
B) Contenido patrimonial: a) Administración de los bienes de los hijos F 0 E 0Se concede a los padres. Si los hijos tuviesen suficiente juicio, deberán los padres oírlos siempre, antes de adoptar las decisiones que sean. La administración alcanzará a todos los bienes del hijo salvo: 1º- Los bienes adquiridos a título gratuito; 2º- Los adquiridos por sucesión en que un padre u otro o ambos hubieran sido justamente heredados o no hubieran podido heredar por causa de
Existen otras situaciones en las que se adopta una medida transitoria diferente de la tutela automática, que es la guarda administrativa, que tiene lugar cuando los padres en circunstancias especiales o excepcionales, y de manera temporal, no pueden hacerse cargo de los hijos. En ese caso, son los propios padres los que piden a la autoridad pública que asuma la guarda de sus hijos durante el tiempo que dure esas circunstancias. Es necesario que se formalice esta guarda por escrito, y podrá también realizarse a través de una familia de acogida o bien ingresando a los menores en un centro residencial.
Las diferencias entre la guarda administrativa y la tutela, son que la guarda no es automática y que en la tutela se suspende la patria potestad y en la guarda no, y que la tutela puede derivar en una adopción pero en la guarda administrativa no. Además, para que se produzca la tutela automática de la entidad pública, el menor ha de encontrarse en una situación de desamparo, que se da cuando se cumplen cumulativamente dos requisitos: 1- La falta de asistencia moral o material de los padres hacia el menor; 2- El incumplimiento o imposible ejercicio de los deberes de protección para con los hijos, lo que significa que si los hijos están siendo cuidados adecuadamente por otro familiar, no tiene lugar la tutela automática de la entidad.
La tutela automática se regula en los arts. 172 y 239 CC, que la regulan como una medida provisional, ya que la entidad pública intentará en todo caso la reinserción del menor en su propia familia. Solo en los casos en que esto no sea posible, la tutela automática terminará en una tutela ordinaria o bien en una adopción. En los supuestos de tutela automática, la suspensión de la patria potestad puede derivar finalmente en privación de la patria potestad, pero mientras esto no ocurra, los padres conservan los siguientes derechos: 1- Derecho de control y vigilancia sobre la actuación de la entidad pública; 2- Derecho de información sobre sus hijos; 3- Derecho de relacionarse con sus hijos a través de un derecho de visita, aunque la entidad pública puede decidir suspender este derecho de visita si lo considera de interés para el menor; 4- Como los padres no han perdido la titularidad de la patria potestad, conservan el derecho de recuperar a sus hijos si cambian las circunstancias que motivaron la tutela automática. Al ser automática la tutela, no es necesario para que se ponga en marcha la intervención de un juez, por lo que se decidirá exclusivamente por la entidad pública. El juez sólo interviene si finalmente se priva a los padres de la patria potestad.
Extinción de la tutela automática: 1- Cuando el menor alcanza la mayoría de edad; 2- Cuando fallece; 3- Si el menor es adoptado por otra persona; 4- Si los padres recuperan el ejercicio de la patria potestad; 5- Cuando cesa la situación de desamparo; 6- Cuando se nombra un tutor ordinario.
El acogimiento
Produce la plena participación del menor en la vida de la familia que le acoge, y el acogedor asume las obligaciones de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Existen tres tipos de acogimiento: el simple, el permanente, y el pre adoptivo, en función de la duración del acogimiento, de su finalidad y de las circunstancias. El acogimiento puede ser familiar o residencial, y se formaliza siempre por escrito, aunque puede formalizarse por dos vías diferentes: 1- Por vía administrativa si los padres consientes; 2- Por vía judicial si los padres no lo consienten. En el acogimiento por vía
administrativa, además de los padres, tiene que consentir la entidad pública, las personas que reciban al menor en acogimiento y el menor si tiene doce años cumplidos. En estos casos, no se recurre a la autoridad judicial. Pero si alguna de estas personas no consiente, hay que acudir a la autoridad judicial, ya que solo se podrá regular el acogimiento por vía judicial. EL acogimiento se extingue por: decisión judicial, por decisión de quienes tienen acogido al menor, aunque con obligación de comunicarlo a la autoridad pública, a petición de los padres o del tutor si han cambiado las circunstancias, por decisión de la autoridad pública si lo considera de interés para el menor.
La adopción se regula en el CC y también en la Ley de adopción internacional de 28/12 de
- La adopción genera un vínculo de filiación que es idéntico al que genera la filiación biológica y para formalizar una adopción se requiere una propuesta previa de la entidad pública y la intervención judicial, ya que únicamente un juez puede establecer un vínculo de filiación adoptiva. Los requisitos que se exige para adoptar son los siguientes: 1- Los adoptantes deben tener los 25 años cumplidos, y si son dos, es suficiente con que uno los tenga; 2- Solo pueden adoptar conjuntamente dos personas casadas, pero es posible la adopción por una persona soltera. 3- ha de existir además, una diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado, de 14 años.
Además, respecto del adoptado, la regla general es que ha de ser un menor no emancipado, pero excepcionalmente, se puede adoptar a un mayor de edad, si entre el adoptante y el adoptado ha existido antes de la emancipación una relación de acogimiento o convivencia. El procedimiento de la adopción se divide en dos fases: 1- La fase previa es de carácter administrativo, y consiste fundamentalmente en la adquisición del certificado de idoneidad en la que la AP verifica que los posibles adoptantes reúnen las condiciones adecuadas para ello; 2- La fase judicial, en la que deben consentir ante el juez la adopción, el adoptante o adoptantes y el menor si tiene más de doce años. Además tendrán que asentir a la adopción el cónyuge del adoptante, los padres del adoptado, salvo que estén privados de la patria potestad, y si se trata de un niño que se entrega en adopción al nacimiento, la madre no podrá consentir antes de los 30 días tras el parto. Además, han de ser oídos por el juez para formalizar la adopción: los padres que no han sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no ha sido necesario, el adoptado si es menor de 12 años y tiene suficiente juicio, la persona que tenga la guarda del menor, y la entidad pública cuando tenga su tutela.
Los efectos de la adopción: la adopción rompe totalmente los vínculos jurídicos del menor con su familia biológica y crea un nuevo vínculo de filiación adoptiva que produce los mismos efectos que la filiación biológica. Esta ruptura de vínculos con la familia de origen, no impide que se haya consagrado el derecho de los hijos cuando adquieran la mayoría de edad, a conocer sus orígenes biológicos, para lo cual la entidad pública está obligada a colaborar facilitando los datos que permitan conocer esos orígenes.
En particular, la cesación de ciertos bienes efectos: en el primer caso, la adopción subsiste, pero el adoptante pide las funciones tuitivas que le confirió respecto del hijo, así como los derechos que por ley le corresponden respecto del adoptado o de su representante legal, si el adoptante hubiere incurrido en causa de privación de patria potestad. Alcanza la plena capacidad por el adoptado, la exclusión sólo podrá ser pedida por el adoptado, únicamente el mismo y exclusivamente dentro de los dos años de haber alcanzado la plena capacidad.
