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PRÁCTICA TEMAS 9 Y 10
El empresario Remigio, a través de su empresa Giraldinna Negocios Intermediaria, decidió comprar a finales de 2006 cuatro edificios para dedicarse al sector hotelero, "en el que no tenía experiencia previa". Los cuatro inmuebles, dos ubicados en Benidorm (los edificios Flamingo y Payma), otro en La Nucia (Casa Carmen) y el cuatro en Guardamar del Segura (Edificio Panorama), los comercializaba una sociedad llamada Grandes Espacios Residenciales (GER), con la que Remigio acordó un plan de compra-venta un tanto peculiar.
En lugar de comprarlos directamente, y dado que, según los testimonios de las entidades financieras recogidos durante la vista, no podía acceder al crédito necesario para su adquisición, Remigio y GER diseñaron una operación en dos fases. La primera consistía en que los propietarios de los cuatro inmuebles vendían los apartamentos de forma individual a particulares buscados a dicho efecto. En la segunda fase, estos compradores ficticios vendían los apartamentos a las dos sociedades de Remigio. Para atraer a estos testaferros, GER, cuya administradora era Mariana, que fue la encargada de buscarlos, buscó "particulares con un perfil de ingresos bajos, provenientes de nóminas que rondaban los mil euros y quienes por una suma de unos 2.000 o 3.000 euros estaban dispuestos a firmar la compra de un apartamento y el préstamo hipotecario concedido".
Se trataba, aparentemente, de una operación 'puente', es decir, los particulares no tendrían que hacerse cargo de ningún gasto ni cuota del préstamo. Cobraban lo pactado y, después, vendían esos apartamentos a una de las dos sociedades de Remigio, que acabó haciéndose con la propiedad de los apartamentos de los cuatro edificios. Sin embargo, la operación se torció. Giraldinna debía pagar las cuotas de los compradores, y así ocurrió durante un tiempo, hasta que se subrogaran las hipotecas que habían firmado los particulares captados. Pero este último paso nunca se dio. Los testaferros siguieron ostentando la titularidad de las hipotecas a pesar de que habían cedido por contrato privado la propiedad de las viviendas. Y cuando Remigio dejó de transferir las cuotas mensuales a las cuentas de los compradores, todo saltó por los aires. Al menos tres han presentado denuncia.
La Audiencia de Valencia considera probado en su sentencia que Remigio actuó de mala fe y a sabiendas de que no iba a pagar. El empresario aseguró en la vista que tenía intención de pagar y que la ruptura de los abonos fue una causa sobrevenida por la llegada de la crisis.
UN INTENTO DE BURLAR A LOS BANCOS
El tribunal considera que esa afirmación no es cierta y que Remigio nunca tuvo intención de cumplir con su parte del trato. De haberlo hecho, hubiera pactado las condiciones de subrogación de las hipotecas de los compradores-intermediarios con las entidades financieras. ¿Por qué no lo hizo? Porque, y así consta en la sentencia, los bancos no le hubieran autorizado la operación. Cuando la sentencia entra a juzgar si Remigio dejó de pagar las cuotas a los testaferros de forma intencionada o no, el tribunal se muestra expeditivo: "Aunque no se descarta que no buscara el perjuicio directo de los querellantes [dos de los testaferros], no lo descartó como una posible eventualidad. Concibió una fórmula en la que si él ganaba, ganaban todos, pero si las cosas iban mal él solo perdía la propiedad de unos inmuebles de los cuales no había pagado más que unos plazos y que había podido explotar en su negocio hotelero". "En otras palabras", dice textualmente la sentencia, "todos los que compraron pisos eran un cortafuegos eficaz en caso de que el negocio no diera los resultados
esperados". Pero hay más, la empresa con la que Remigio hizo la operación, Giraldinna, no solo no tenía ninguna solvencia, sino que había sido comprada en un vivero de sociedades urgentes poco antes de iniciar la operación.
LOS TESTAFERROS FUERON ENGAÑADOS
¿Qué papel jugaron los testaferros, por tanto, en esta operación? Sabían que estaban haciendo de intermediarios, pero, según la sentencia, Remigio les engañó haciéndoles creer que con el documento de venta privada de los apartamentos comprados con la hipoteca a su nombre no asumirían una responsabilidad personal con los bancos. "Los querellantes en ningún momento consintieron asumir el riesgo real, no siendo conscientes del mismo". Pero si cobraron los 3.000 euros por participar en la operación, ¿no estaban asumiendo el riesgo? El tribunal responde así: "El pago que recibieron por participar no puede privarles de toda protección ya que sería injusto considerar que por el hecho de aceptar 3.000 euros pueda quedar sin respuesta penal un engaño que provoca la más grave consecuencia económica para el perjudicado, su insolvencia, con la trascendencia que en la vida privada ello conlleva".
¿Para qué se acude a un complejo y caro procedimiento de compras individuales mediante testaferros, pagando comisiones, con transmisión posterior de la totalidad de los apartamentos a la empresa del acusado, en lugar de adquirir los inmuebles directamente, de un modo más sencillo y más barato? La respuesta a esta pregunta es la de que nos encontramos ante un timo de enmascaramiento del riesgo, en el que el recurrente sabe que sus empresas carecen de la suficiente solvencia para conseguir que las entidades bancarias asuman el riesgo de la operación que tiene proyectada, que incluye la compra íntegra de varios edificios, y en consecuencia utiliza testaferros o fiduciarios para aparentar que las compra de apartamentos son individuales y que el riesgo se divide entre una multitud de pequeños compradores, que asumen personalmente, con sus ingresos laborales o sus propios patrimonios, cada uno de los préstamos hipotecarios concedidos. De este modo se burla el análisis de riesgos de las entidades bancarias, al enmascarar una gran operación inmobiliaria en multitud de pequeñas hipotecas familiares.
B) TIPO OBJETIVO
Toda la operación es una estafa , en la que se engaña doblemente a las entidades bancarias, que indirectamente financian unas operaciones de compra de edificios completos, que nunca habrían financiado sin el enmascaramiento por la concentración de riesgo que suponían, y a los testaferros o fiduciarios, como los denomina la propia parte recurrente, que ignorando el sentido último de la operación, asumen unos préstamos hipotecarios que consideran como un simple trámite, y que sin embargo les convierten en avalistas de toda la operación. Si ésta sale bien, y el recurrente obtiene suficientes beneficios para abonar las cuotas, no sucederá nada, pero si el recurrente deja de pagar, como ha sucedido y era previsible que sucediese, ellos serán los que respondan ante las entidades bancarias con sus propios ingresos y su patrimonio personal.
Siguiendo el esquema de la Teoría Jurídica del Delito, habría que considerar que el comportamiento llevado a cabo por Remigio, constituye acción, puesto que cuando realiza este comportamiento, está consciente y no se encuentra condicionado físicamente de manera necesaria. No concurre ninguna causa que excluya la acción como el acto reflejo, la fuerza
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado las características que debe poseer el engaño típico (STS de 1 de abril de 2003): — Precedente o concurrente. Es decir, el error ha de producirse con anterioridad o al tiempo de realizarse el acto de disposición patrimonial pues debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter consecuente, es decir, que surge con posterioridad a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe en su fase de cumplimiento y ejecución.
— Bastante. Ello implica que es suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia del específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
En el caso actual nos encontramos ante un supuesto de engaño consistente en ocultar a los perjudicados que la adquisición de determinadas fincas por el recurrente no conllevaba su subrogación en la hipoteca que los perjudicados habían contraído previamente, dado que no se contaba con el consentimiento de las entidades bancarias titulares de las hipotecas para dicha subrogación. Las entidades financieras tienen la facultad de aceptar o no la subrogación del nuevo deudor, que no le resulta obligatoria sino facultativa (art. 118 Ley Hipotecaria), por lo que cuando, como sucede en el caso actual, se transmite el inmueble sin conocimiento ni intervención de la entidad acreedora, no se transmite la responsabilidad personal del deudor hipotecario, que sigue obligando al firmante de la hipoteca pese a haber vendido el inmueble. De este modo, los perjudicados, no recibieron cantidad alguna por la venta de las fincas, porque el comprador retuvo el precio supuestamente para atender las cuotas hipotecarias, pero siguieron obligados personalmente al pago de las hipotecas, al no materializarse la subrogación. Por ello cuando el recurrente dejó de atender los pagos se encontraron con la obligación de responder, con todo su patrimonio, de la deuda hipotecaria derivada de una operación ficticia, hecha únicamente en beneficio del condenado. Es decir, sin las fincas y con la deuda.
b) Error: Señala la jurisprudencia que, como consecuencia del engaño, tiene lugar el origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. Es decir, el error ha de ser consecuencia del engaño. A la vista de los elementos concurrentes en el caso enjuiciado ha de considerarse el engaño articulado como perfectamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
En efecto, el acusado aprovechó su experiencia empresarial y la escasa formación jurídica de sus víctimas, para generar su confianza, y una vez alcanzada, convencerles para involucrarles en una operación de enmascaramiento del riesgo, o financiación a través de terceros, que
constituía en sí misma un elaborado ardid, maniobra, maquinación o artificio, perfectamente apto para integrar el engaño típico de la estafa. El artificio o maniobra financiera, consistía básicamente en utilizar a sus víctimas para suplir la falta de solvencia de las empresas del recurrente, que le impedía obtener directamente financiación para realizar por sí mismo el conjunto de la operación de adquisición completa de determinados edificios para destinarlos a su negocio de alquiler de apartamentos turísticos, y consciente de que las entidades bancarias no le concederían los préstamos hipotecarios necesarios para el total de las compras, convencer a diversos particulares para que adquiriesen individualmente cada uno de los apartamentos de los referidos inmuebles, con préstamos hipotecarios personales.
Con este fin el acusado, personalmente o a través de sus representantes, pero en todo caso en ejecución de la operación de financiación a través de terceros por él planeada, asumió el compromiso de recomprar cada uno de los apartamentos de modo inmediato, a cambio de una pequeña comisión para los adquirentes individuales, ocultando que la recompra se haría a espaldas de las entidades bancarias, por lo que al no subrogarse el acusado en las hipotecas de modo efectivo, por falta de consentimiento de los acreedores ( art 118 Ley Hipotecaria), los perjudicados perderían las fincas vendidas y mantendrían su responsabilidad personal por los préstamos hipotecarios recibidos.
c) Acto de disposición patrimonial: El acto de disposición patrimonial es cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. En el caso actual, es indudable que los perjudicados fueron conducidos deliberadamente al error a través de una sofisticada maniobra de financiación a través de terceros, omitiendo por quien debía hacerlo una información relevante que generaba un grave riesgo de perjuicio patrimonial para las víctimas de la estafa.
d) Relación de causalidad: Debe mediar entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. La relación en este caso aparece plenamente acreditada, pues fue la conducta del recurrente la que creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, induciendo deliberadamente a error a los perjudicados, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y que se trata específicamente de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal que tipifica la estafa , sin que quepa imputar el perjuicio a la falta de diligencia de las víctimas, sino a las manipulaciones del condenado.
B) TIPO SUBJETIVO
e) Ánimo de lucro (dolo civil y dolo penal): Es un elemento subjetivo del injusto exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, y que es entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. La presencia del ánimo de lucro debe realizarse mediante la acreditación de hechos externos, que constituyan prueba indiciaria de dicho ánimo. La estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso, por lo que nos trasmiten las formas imprudentes de comisión. Pero el dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambas formas en la estafa (STS 23 de abril de 1992).
aprecia concurso de delitos sino sólo de leyes (consunción pues la falsedad queda absorbida por la estafa por el mayor rango punitivo de ésta). Es especialmente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 746, de 19 de abril de 2002 donde se explicaba que "en este caso, la falsedad en documento privado sólo desplegó efectos frente a los perjudicados y su único fin era provocar un engaño para inducirles a realizar el acto dispositivo; por tanto, como la falsedad sirvió para completar el engaño necesario para configurar la estafa, sin lesionar otro bien jurídico, no cabe condenar por este delito (de falsedad, sino sólo por estafa, que en el concurso de normas es la que mayor pena establece).
4. Responsabilidad Civil : El artículo 109 del Código Penal consagra la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el delito. La fijación del "quantum" indemnizatorio es facultad del Tribunal sentenciador, que habrá de ponderar las concretas circunstancias del caso para establecerla. La sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras a los principios acusatorio y de congruencia y que, en ningún caso, la indemnización concedida sea motivo de un posible enriquecimiento injusto para el perjudicado (SSTS de 15 de junio de 1998 y 17 de junio de 1999). Debe acreditarse la existencia de los perjuicios económicos derivados del delito, tanto los que nacen estrictamente de éste, es decir, el importe del desplazamiento económico llevado a cabo por la víctima debido al engaño como el perjuicio ocasionado con ocasión del mismo, es decir el valor de los gastos de devolución del producto recibido.
No puede olvidarse en ningún momento que estamos en presencia de una acción civil, aunque encauzada en un procedimiento penal, por lo que tienen plena vigencia los principios relativos a la alegación y prueba que para las acciones civiles establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que nunca podrá presumirse la existencia del perjuicio económico, debiendo el juez desestimar la petición de indemnización civil cuando considere que no se han acreditado suficientemente los hechos originadores de la misma.
Así pues, la penalidad del delito base de estafa viene tipificada en el art. 249 CP “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción”.
Luego, el marco penal abstracto que le corresponde a Germán es de 6 meses a 3 años de prisión (art. 249 CP). De esta manera, dicho marco penal abstracto coincide con el marco penal concreto, pues no concurren en el caso circunstancias modificativas de responsabilidad penal. Por otro lado, la LO 5/2010, incorpora un nuevo precepto, el artículo 251 bis, relativo a la responsabilidad de las personas jurídicas. El precepto dispone que cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección: –Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Primero.- Condenamos al acusado Remigio como criminalmente responsable, en concepto de autor, de
un delito continuado de estafa , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a los querellantes Baldomero , Alberto , Ángela y Alexis , en la suma que en ejecución se determine, de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico noveno, con el interés legal correspondiente, así como al abono de las costas procesales. Segundo.- Condenamos a la entidad GIRALDINA NEGOCIOS, S.A ., como responsable civil subsidiario al pago de las cantidades que en ejecución se determinen, de acuerdo con lo previsto en el párrafo anterior.
