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Tema 1: el ordenamiento jurídico internacional
1. Derecho y sociedad internacional Un primer concepto general del Derecho Internacional público es el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional; esto es, el conjunto de normas y principios que, en un momento dado, regulan las relaciones de los miembros de la sociedad internacional en sus competencias propias y relaciones mutuas, sobre la base de ciertos valores comunes para garantizar la paz y la cooperación internacional mediante normas nacidas de fuentes internacionales específicas. También se puede decir que el Derecho Internacional son las normas que los estados se dan a si mismos para relacionarse entre ellos al formar parte de una comunidad interdependiente. Ahora bien, es necesario considerar con más detalle las dos estructuras en las que se asienta dicho ordenamiento: la estructura social, la sociedad o comunidad internacional cuya vida debe regir el Derecho internacional; y la estructura jurídico-formal, los principios y normas que componen este ordenamiento. Es evidente que las características de un ordenamiento jurídico dependen de las de la sociedad cuyas relaciones aspira a regir. 1.1. La evolución de la sociedad internacional Dos son las notas que caracterizan la sociedad internacional hasta el fin de la Primera Guerra Mundial: reducida y homogénea. Hay dos fenómenos que marcan el inicio del cambio: el surgimiento de la Unión Soviética tras la revolución bolchevique de 1917 y la aparición de la Sociedad de Naciones en 1919. La primera supuso la ruptura de la homogeneidad y la creación de la Sociedad de Naciones implicó un esfuerzo global, un intento de descentralización. Fue la primera Organización de vocación universal dotada de competencias de carácter general para garantizar la paz y seguridad internacionales. No obstante, el estallido de la Segunda Guerra Mundial confirmó el fracaso de la Sociedad de Naciones y su final en 1945 marcó el inicio de una nueva etapa en la sociedad internacional que ha venido desarrollándose hasta nuestros días. Los rasgos más reseñables de la nueva etapa de la sociedad internacional son: Universalización. Fruto del proceso descolonizador impulsado desde el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Heterogeneidad. Se reconoce igualdad formal y jurídica de los Estados, pero las diferencias entre ellos son obvias en otros aspectos. Esto da lugar a la existencia de intereses contrapuestos y en ocasiones incluso contrapuestos de los Estados. Multiplicidad de sujetos. De distinto grado y naturaleza, que coexisten actualmente en la esfera de las relaciones internacionales y rompen el monopolio estatal. Incluso amenazan la centralidad del Estados soberano, incidiendo en el marcado carácter heterogéneo de la actual sociedad internacional. Institucionalización. Las Organizaciones Internacionales surgieron a finales del siglo XIX y han proliferado en las últimas décadas. Sin embargo, la aparición y extensión de estas no debe confundirnos y hacernos pensar que el panorama ha cambiado en cuanto a que no existe un poder político superior al de los Estados. Estas son creadas por los propios estados en virtud del acuerdo o consenso de los mismos y la pertenencia de un Estado a una Organización internacional ha de contar con el consentimiento del mismo. 1.2. La estructura jurídica El Derecho internacional se presenta como un sistema normativo muy diferente al del derecho interno. Sus peculiaridades tienen que ver, tanto con el proceso de creación normativa, como con los mecanismos de reacción y reparación en caso de inobservancia o incumplimiento de las normas.
La creación de normas internacionales es diferente de las normas internas por una cuestión fundamental: en la comunidad internacional no existe un poder político superior al de los Estados, no existe un órgano legislativo que adopte normas obligatorias para todos los Estados, sino que son los propios destinatarios de las normas, es decir, los Estados, los encargados de crearlas. Además, la obligatoriedad de las normas internacionales depende del consentimiento de los Estados. De esta forma, el consentimiento explícito o tácito es el fundamento de la creación normativa del Derecho Internacional, siendo necesario para que los Estados asuman obligaciones internacionales, ya sea mediante actos jurídicos unilaterales, tratados internacionales, costumbres internacionales o resoluciones vinculantes de Organizaciones internacionales. Por otra parte, no existe un sistema institucionalizado que garantice la aplicación coercitiva de las normas en caso de incumplimiento, ni tampoco existe la figura del procedimiento judicial obligatorio. Para que un tribunal internacional conozca y resuelva un asunto es necesario el consentimiento de las partes implicadas. Esto no significa ausencia absoluta de respuesta frente al incumplimiento, sino que se asegura por otros medios: responsabilidad internacional, contramedidas… Al igual que ocurre con la creación de normas internacionales, en su aplicación también juegan un papel fundamental los propios Estados. En principio, cada Estado ha de determinar unilateralmente si los demás cumplen con las obligaciones internacionales que tienen asumidas con él; y en caso de no ser así, él mismo será quien exija la responsabilidad internacional correspondiente e incluso decidirá y aplicará las medidas pertinentes si no ve satisfechas sus pretensiones. En la aplicación del Derecho internacional los Estados son juez y parte. 1.3. Concepto de Derecho Internacional Público
2. Los principios del derecho internacional Como todo ordenamiento jurídico, se compone de un conjunto organizado de principios y normas. Los primeros recogen ciertos valores jurídicos e inspiran a las normas; las cuales determinan las concretas conductas que sus destinatarios habrán de cumplir. La estrecha relación entre principios y normas dota de coherencia interna al Derecho Internacional que constituye un verdadero ordenamiento jurídico y no un mero conjunto de reglas inconexas e independientes entre sí. Más aun, al tratarse de valores que han de perseguir las normas internacionales, los principios actúan a la vez como límites de las mismas y como pautas de interpretación. En el Derecho Internacional existen dos categorías de principios de distinta naturaleza: 2.1. Los principios estructurales del ordenamiento jurídico internacional Podemos identificar dentro del ordenamiento jurídico internacional unos principios esenciales o fundamentales y que algunos autores califican como principios constitucionales. Estos principios suponen la materialización del consenso universal acerca de los valores jurídicos esenciales que informan todo el Derecho Internacional público, por tanto, van a configurar, a su vez, una especie de límites para todo el ordenamiento jurídico internacional, en tanto que constituyen el núcleo fundamental de las normas del ius cogens. Los principios estructurales son una categoría jurídica evolutiva, lo que significa que han surgido en distintas épocas históricas, al ritmo de la evolución de la comunidad internacional y del propio Derecho Internacional. Algunos datan del propio origen del Derecho Internacional, otros se originan en el siglo XIX, mientras que la mayoría se generan ya en la era de las Naciones Unidas. El ordenamiento jurídico que regula la coexistencia pacífica de los sujetos internacionales, su mutua cooperación, y la protección de intereses fundamentales para la comunidad internacional en su conjunto.
- Principio de obligación de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales (art. 2 de la Carta de Naciones Unidas) Los Estados no solo aceptan cumplir las obligaciones libremente contraídas, sino que también condicionan las formas de su cumplimiento, de tal modo que sus actuaciones no supongan una deliberada voluntad de ocasionar perjuicios adicionales e innecesarios a terceros, amparándose en el cumplimiento de sus obligaciones. Un octavo principio, que no lo es realmente, es la universalidad de los derechos humanos. No está formalmente reconocido, pero se ha introducido y se considera que debería serlo. 2.2. Los principios generales del Derecho internacional Los conocidos como “principios generales del derecho” se refieren a una realidad muy diferente a la de los principios estructurales. Según aparecen mencionados en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se trata de uno de los instrumentos jurídicos que la corte puede aplicar para resolver una controversia. De hecho, la operatividad y aplicación de estos principios ha tenido su origen y desarrollo más destacado en la práctica arbitraria y jurisprudencial, bien como guía en la interpretación de las normas en cuestión, bien como una especie de regla supletoria en los casos en los que no existía una norma claramente aplicable. Se corresponden con los principios comúnmente aceptados y reconocidos por todos los sistemas jurídicos. Los principios generales del Derecho tienen una doble dimensión. De un lado informan cada sector normativo. Del otro lado, estos principios pueden ser utilizados como instrumento de interpretación y aplicación por el juez internacional, para resolver el concreto asunto que se le presenta.
3. Las normas del ordenamiento jurídico internacional El Derecho internacional es un verdadero ordenamiento jurídico pues no se trata de una acumulación de reglas inconexas, sino que constituye un sistema integrado y cohesionado de normas que imponen obligaciones y prohibiciones concretas, inspiradas en unos valores superiores o principios mediante las que se regula la conducta de los sujetos y actores internacionales. La creación de normas internacionales se lleva a cabo mediante procedimientos distintos a los previstos por los Estados para la aprobación de sus normas internas, debido fundamentalmente a la inexistencia en la comunidad internacional de un órgano legislativo con poderes equivalentes a los de los parlamentos nacionales. Como consecuencia el derecho internacional cuenta con un elenco de normas propias, distintas a las que componen los ordenamientos internos de los Estados. 3.1. Las diferentes manifestaciones normativas Las manifestaciones normativas del ordenamiento jurídico internacional son cuatro: costumbre, tratado, acto jurídico unilateral y resoluciones vinculantes de organizaciones internacionales. Es necesario señalar además que no existe jerarquía normativa, por lo que todas estas manifestaciones normativas tienen el mismo rango jerárquico. ¿Cómo se forman las normas internacionales? El consentimiento del Estado es el punto inicial y necesario del proceso de formación de toda norma internacional, pero, salvo en los actos jurídicos unilaterales de los estados, el punto final de este proceso lo constituye el consenso entre un grupo de Estados, es decir, la coincidencia de sus consentimientos. Este consenso puede exteriorizarse de distintas formas, dando lugar a distintos tipos de normas: Así, la manifestación del consentimiento individual por pare de los Estados puede llevarse a cabo mediante su práctica general y uniforma, unida a la convicción jurídica de que al obrar de esa manera están comportándose conforme al derecho, siendo una costumbre internacional.
En el caso de los tratados, el momento fundamental de su proceso de celebración es precisamente el de la manifestación por parte de cada Estado del consentimiento en obligarse, que se lleva a cabo con gran formalismo. Las resoluciones vinculantes de las Organizaciones internacionales son las probadas por órganos de Organizaciones internacionales. Aquí el consentimiento y el consenso se encuentra en el Tratado constitutivo de la correspondiente Organización internacional en el que se establece el carácter obligatorio de estas decisiones. El consentimiento de los Estados se ha manifestado en ocasiones en actos unilaterales, que no exigen el consenso de dos o más Estados, ya que basta con el consentimiento de un Estados que se obliga frente a los demás respecto a una situación determinada. Con esto no se origina una relación de derechos y obligaciones recíprocas entre los Estados, sino que las obligaciones corresponden en exclusiva al Estado que ha consentido unilateralmente y los derechos a los demás Estados.
4. Los caracteres del derecho internacional publico 4.1. Relatividad. La oponibilidad de las normas internacionales De igual forma que para la formación de las normas internacionales resulta necesario el consenso al respecto de dos o más Estados, su oponibilidad, es decir, sus efectos jurídicos para un determinado Estado dependen del consentimiento de este que ha de expresarse de forma explícita (normas convencionales), implícita (normas consuetudinarias) o anticipada (actos normativos de las Organizaciones internacionales). La eficacia del Derecho internacional es relativa en la medida en que sus normas solo obligan a los Estados que las aceptan voluntariamente. De este modo, un Estado solo está vinculado por aquellas normas internacionales que haya consentido, y no por el resto. 4.2. Obligatoriedad. Normas dispositivas y normas imperativas. Toda norma jurídica es, por definición, obligatoria para sus destinatarios y, en consecuencia, las normas internacionales también lo son. De modo que los Estados vinculados por las mismas deberán cumplir las obligaciones o prohibiciones que contengan, pues de lo contrario habrán de afrontar las consecuencias derivadas de su violación. Las normas imperativas o ius cogens están definidas como aquellas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que solo pueden ser modificadas por una norma posterior de Derecho internacional general que tengan la misma naturaleza. Su importancia radica en que protegen intereses colectivos, compartidos por todos los Estados, que generan obligaciones y derechos erga omnes. Además, tienen carácter universal y suponen una excepción a la relatividad de las normas internacionales, pues obligan a todos los Estados con independencia del consentimiento de cada uno de ellos que es sustituido por el consenso general, es decir, por su aceptación global por parte de la comunidad internacional en su conjunto. Se trata de normas consuetudinarias surgidas de la práctica estatal, que cuentan con el convencimiento generalizado de los Estados, no solo acerca de su obligatoriedad, sino también respecto de su imperatividad. Las normas dispositivas son aquellas que los estados deciden si las cumplen o no. 4.3. Universalismo y particularismo en el derecho internacional El Derecho internacional universal o general, que está formado por las normas que vinculan a todos los Estados de la comunidad internacional, tiene ante todo carácter consuetudinario; aunque sean comunes las referencias a ciertos tratados internacionales generales, con ellos solo se alude a una aspiración, es decir, al hecho de que están abiertos a la participación de todos los Estados que decidan obligarse por los mismos. En la práctica no ha sido alcanzado por ninguno de ellos. Sin embargo, sí han alcanzado la universalidad, consecuencia de su aceptación por la totalidad de los Estados, determinadas normas consuetudinarias.
- Una organización política: tiene que haber una organización gubernamental con una serie de instituciones que implementan el poder del gobierno (poderes ejecutivo, legislativo y judicial, junto a una administración). Cómo se elijan estos poderes, es decir, si es democrático o no, es indiferente para el derecho internacional, lo que importa es que realice sus competencias de forma autónoma.
- Capacidad para relacionarse de igual a igual con otros estados. Puede ser un cuarto elemento constitutivo o una consecuencia de los tres anteriores. Incluso puede entenderse como parte de la organización política. También es destacable el reconocimiento del resto de estado, sin embargo, no es necesario para que hay un estado, no es un elemento constitutivo. Teóricamente puede existir un estado sin ser reconocido por ningún otro; ahora bien, en la practica el no estar reconocido va a impedir que mantenga relaciones con el resto de los estados. El reconocimiento es un acto político no una obligación. 1.2. Las organizaciones internacionales Los otros sujetos estatales del ordenamiento jurídico internacional son las organizaciones internacionales, a diferencia de los Estados no gozan de subjetividad originaria y plena, sino que su subjetividad es derivada y limitada o restringida. Son sujetos de carácter secundario.
- Tienen subjetividad derivada porque su personalidad jurídica internacional les ha sido conferida por la voluntad de los Estados que las han creado.
- Tienen subjetividad limitada o restringida y de naturaleza funcional pues las organizaciones internacionales solo pueden ejercer las competencias o funciones que los Estados les atribuyan en el correspondiente tratado fundacional y las ejercen para el cumplimiento de los fines para los que fueron creadas. Una organización internacional puede ser definida como una asociación voluntaria de Estados creada a través de un tratado internacional constitutivo, dotada de órganos permanentes, propios e independientes encargados de gestionar unos intereses colectivos y con capacidad para adoptar decisiones y expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros. De esta definición extraemos los siguientes elementos caracterizadores:
- Composición interestatal; son creadas por los Estados. Excepcionalmente algunas organizaciones internacionales pueden estar compuestas también por entidades distintas de los Estados, como otras organizaciones o entidades territoriales.
- Base voluntaria; se crean a través de un tratado internacional, llamado, en el que se regula la composición y funcionamiento de la misma y los Estados parte pueden decidir salir de las mismas. o El tratado alrededor del cual se crean se llama tratado constitutivo y, además de competencias, funciones y composición de la organización, también establece las obligaciones de los estados miembros.
- Estructura orgánica permanente; sus órganos son permanentes
- Tienen una sede física en un lugar determinado.
- Capacidad para adoptar decisiones propias; los órganos de las organizaciones internacionales tienen poder para adoptar decisiones, no todas jurídicamente vinculantes, en el marco de sus competencias y para lograr los fines para los que han sido creadas. El sistema de adopción de decisiones se establece en el correspondiente tratado constitutivo. Las organizaciones internacionales disfrutarán de las siguientes manifestaciones típicas de la personalidad jurídica internacional, siempre limitadas al marco de sus funciones y fines para los que fueron creadas: la capacidad de celebrar tratados internacionales, la actitud de mantener relaciones con otros sujetos de derecho internacional, la capacidad de recibir y enviar representantes, la capacidad de responsabilidad internacional activa y pasiva y la Facultad de acceder a ciertas instancias internacionales.
Estatuto de observadores en algunas organizaciones internacionales, con los privilegios que ello conlleva; y algunos Estados les reconocen capacidad para celebrar acuerdos internacionales y responsabilidad internacional. 2.4. El individuo o persona física Los individuos son titulares de ciertos derechos y obligaciones internacionales. Pero también tienen la posibilidad, en ámbitos restringidos relacionados con la protección de los derechos humanos, de plantear reclamaciones contra Estados ante instancias internacionales por la violación de sus derechos (legitimación procesal activa); así como de quedar sujetos a reclamaciones internacionales por responsabilidad penal como consecuencia de las violaciones de derecho internacional que les sean directamente imputables (legitimación procesal pasiva). DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DDHH: Por lo que se refiere a la legitimación activa, para reclamar internacionalmente la violación de sus derechos en sistemas de protección creados alrededor de organizaciones internaciones, cuyos tratados establecen mecanismos de protección ad hoc en exclusiva. Refiriéndonos primeramente al ámbito regional europeo, debe resaltarse que a partir de la entrada en vigor en 1988 del Protocolo núm11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos y libertades fundamentales (1950), los individuos pueden, en el marco del Consejo de Europa , formular una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra un Estado parte del Convenio por la vulneración de sus derechos fundamentales recogidos en el convenio y sus protocolos; siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos de admisibilidad. En este mismo ámbito, pero con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales otro protocolo faculta a las organizaciones patronales y sindicales a presentar reclamaciones por violaciones de los derechos humanos de carácter social recogidos en la Carta Social Europea. En el marco regional americano, más concretamente en la Organización de Estados Americanos , la Convención Americana de los Derechos del Hombre (1969) permite a las víctimas de la violación de los derechos protegidos en el convenio la posibilidad de reclamar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos , un órgano que no tiene naturaleza jurídica y que, por tanto, no puede dictar decisiones vinculantes. Las víctimas no pueden acceder directamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que si tiene carácter judicial, siendo sus sentencias obligatorios. Por lo que se refiere al marco regional africano, el Protocolo de 1998 a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos , redactado en el marco de la Unión Africana , por el que se crea una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos , también prevé la presentación de denuncias de violaciones de la Carta por parte de individuos. A nivel universal, en el ámbito de las Naciones Unidas, el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 faculta a las víctimas de la violación de algunos de los derechos reconocidos en él a presentar una comunicación individual ante el Comité de Derechos Humanos, órgano de control que no tiene naturaleza jurídica. Además, existen otros comités similares establecidos por convenciones sectoriales que reconocen igualmente la legitimación activa del individuo. En todos estos casos, para que las denuncias, quejas o comunicaciones individuales sean admitidas por el órgano de control competente es imprescindible que se cumplan unos requisitos, como que los particulares hayan agotado todos los recursos internos disponibles, que la denuncia no sea anónima, que esté bien fundamentada y no sea abusiva, y que se respete el principio de non bis in idem , es decir, que no haya sido resuelto o esté pendiente de resolución en otra instancia. Además, en el derecho internacional que un Estado se adhiera a un tratado no le obliga a cumplir la jurisdicción de su comité, tiene que aceptarlo voluntariamente. DERECHO INTERNACIONAL PENAL: En cuanto a la legitimación pasiva, el individuo puede incurrir en responsabilidad penal individual por la comisión de ciertos actos ilícitos delictivos o crímenes de tal gravedad
que afectan a la comunidad internacional en su conjunto, por lo que se tipifican por el derecho internacional en el Estatuto de Roma como crímenes internacionales. Aunque sean crímenes internacionales, se cometen en jurisdicción de un estado que tiene la obligación de juzgarlo primero. En ocasiones los estados son reticentes a juzgarlos, por eso cuando un estado no puede o no quiere juzgar un crimen internacional se traslada a instancias internacionales. Entre los más relevantes figuran:
- Genocidio. Regulado en el art. 6 del Estatuto de Roma. “ A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. ” Es muy difícil demostrarlo, ya que hay que demostrar la intención.
- Crímenes de lesa humanidad. Regulado en el art. 7 del Estatuto de Roma “ 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. […] ” Para que se considere como crimen de lesa humanidad tiene que ser generalizado, masivo y sistemático, es decir, con un plan orquestado. También es importante el elemento cuantitativo. Este artículo se establece como una protección especial a la población civil.
- Crímenes de guerra. Regulado en el art. 8 del Estatuto de Roma “ 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”: a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
Tema 3: los tratados internacionales: su formación
1. Los tratados internacionales: normas convencionales El conjunto de normas internacionales e internas que regulan el proceso de creación, aplicación, modificación y terminación de los tratados internacionales constituye el llamado Derecho de los Tratados. Se compone básicamente de 3 normas internacionales: - El Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969, en vigor desde el 27 de enero de 1980 (España se adhirió el 16 de mayo de 1972); que regula los tratados celebrados entre Estados. - El Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 21 de mayo de 1986 que aún no ha entrado en vigor. - Las normas y principios generales del derecho internacional. En la formación de esta clase de normas cobran una especial relevancia aquellas disposiciones de derecho interno que se refieren a ciertos aspectos del proceso de celebración de tratados. 1.1. Concepto de tratado internacional El artículo 2.1 a) del Convenio de Viena de 1969 dispone: “ Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular ” En sentido casi idéntico, la Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, establece en su artículo 2 a): “ «tratado internacional»: acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación ”. De la valoración conjunta se extrae la siguiente definición: 1.2. Elementos caracterizadores de un tratado internacional A) Acuerdo escrito: El elemento decisivo para que un acuerdo produzca efectos es el consenso entre 2 o más sujetos, es decir, es necesario el acuerdo de por lo menos dos voluntades. El acuerdo debe celebrarse por escrito. Cuando el Convenio de Viena se refiere al carácter escrito de un tratado parece querer indicar que todos los tratados necesariamente deben ser escritos, aunque esto no es exactamente así, ya que lo único que está haciendo es delimitar el ámbito de aplicación de este convenio. Los acuerdos verbales son posibles, pero no son de aplicación las normas internacionales y tienen la misma fuerza jurídica que los tratados celebrados por escrito. A este respecto se ha manifestado la Corte Internacional de Justicia afirmando que los acuerdos no celebrados por escrito pueden tener igualmente un valor jurídico. Un tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito entre 2 o más sujetos de Derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes y regido por el ordenamiento jurídico internacional.
El acuerdo de voluntades puede formalizarse de 2 maneras: en un instrumento único, el cual se divide en 3 partes: preámbulo, artículos o disposiciones sustantivas que recogen la regulación jurídica de la materia del acuerdo, y disposiciones finales que regulan la vida del tratado; o en dos o más instrumentos conexos, por un lado, la nota de iniciativa o propuesta del acuerdo y, por otro, la nota de respuesta o aceptación del mismo. B) La denominación del instrumento: La existencia de un tratado internacional no se hace depender de que se llame formalmente “tratado”. Será tratado, cualquiera sea su denominación, si cumple todos los elementos que caracterizan esta manifestación normativa. C) Celebrado entre sujetos de Derecho internacional: Tienen que ser celebrados entre sujetos cuya personalidad jurídica incluya la capacidad para celebrar tratados. En este sentido, son tratados los acuerdos escritos celebrados entre Estados, entre Estados y Organizaciones internacionales, o entre Organizaciones Internacionales entre sí. Se plantea un problema particular en los Estados de estructura territorial compleja, como los Estados federales en lo que se refiere a la capacidad para celebrar tratados de los Estados miembros. Respecto a esto se diferencian dos categorías de acuerdos que pueden celebrar los Estados federados: por un lado, los acuerdos celebrados entre los estados miembros que se regulan con derecho interno; y por otro lado, la posibilidad de un tratado internacional entre un estado miembro y otro estado soberano, que dependerá de las capacidades que le otorgue el derecho interno. También existen situaciones específicas y particulares como los beligerantes en conflictos armados internos o los movimiento de liberación nacional, respecto de los cuales resulta cuestionable su capacidad para celebrar tratados. Los tratados que se producen entre Estados se regulan con la Convención de Viena; sin embargo, tanto los tratados entre Estados y Organizaciones como entre varias Organizaciones se regulan en otro tratado diferente pero que todavía no ha entrado en vigor. D) Regido por el Derecho internacional: Se diferencia de otros acuerdos por la voluntad de las partes de someter estos al ordenamiento jurídico internacional. E) Destinado a producir efectos jurídicos: El elemento fundamental para la existencia de un tratado es el de la intención de producir efectos jurídicos entre las partes. Solo cuando del contenido del acuerdo y de las circunstancias que rodean su celebración quepa deducir la existencia de una intención de producir efectos jurídicos estaremos ante un tratado internacional. Se debe distinguir de las declaraciones de intenciones o las declaraciones conjuntas, que realizan dos o más Estados cuya obligación únicamente es política o moral y su contenido negocial es vago y difuso, lo cual imposibilita su exigibilidad. Tampoco hay que confundir estos con otros tratados similares llamados “acuerdos marco”. Se trata de tratados celebrados fundamentalmente en el ámbito de la cooperación internacional cuyo contenido por lo general no es preciso, sino que tiene carácter programático; sienta unas directrices de comportamiento sujetas a posterior desarrollo por medio de nuevos tratados. Pero si son tratados internacionales regulados por el derecho internacional. 1.3. Clasificación de los tratados internacionales Los tratados internacionales pueden clasificarse de distintas maneras, atendiendo a diversos factores. La más importante es atendiendo al número de participantes, que pueden ser:
- Bilaterales: solo dos participantes.
2.2. Derecho español La regulación de esto en el derecho español establece que el nombramiento de representantes de España para la ejecución de cualquier acto relativo a los tratados internacionales es competencia del Ministro de Asuntos Exteriores a propuesta del ministerio o ministerios competentes por razón de la materia. No necesitan plenos poderes el Jefe de Estado, el Presidente del Gobierno, ni el Ministro de Asuntos Exteriores para representar a España en cualquier fase del proceso de celebración de tratados. Tampoco necesitan documento para negociar, adoptar y autenticar el texto de un tratado los jefes de las misiones diplomáticas españolas en el extranjero, los jefes de las misiones especiales españolas, los representantes de España ante Organizaciones Internacionales y los representantes de España en Conferencias Internacionales.
3. La negociación, la adopción y la autenticación del texto de un tratado 3.1. Derecho internacional 3.1.1. Negociación Se define al Estado negociador como aquel que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado. La negociación es la participación en la elaboración del texto de un tratado, que supone un debate entre sus participantes, con el correspondiente intercambio de propuestas y contrapropuestas con el objetivo de llegar a un ajuste de las posiciones de partida para cada uno de ellos y confluir en un texto acordado por todos. El desarrollo de las negociaciones difiere sustancialmente si se trata de un tratado bilateral o multilateral. En el primer caso, las negociaciones transcurren por el cauce diplomático ordinario o por el envío de misiones especiales. En el caso de los tratados multilaterales, la negociación es más complicada que la de los bilaterales y puede llevarse a cabo en dos ámbitos diferentes: bien en el seno de una Conferencia internacional, o bien en el marco de una Organización internacional. La negociación se realiza en foros que pueden ser permanentes, si son foros en los que existe previa meditación y sobrevive a la negociación del tratado; o no permanentes, si se crean en exclusiva para esa negociación. 3.1.2. Adopción Si la negociación tiene éxito, se procede a la adopción del texto del tratado. La adopción es el acto formal (votación) mediante el cual los Estados negociadores, dando por finalizado el proceso de negociación, fijan el texto definitivo que ha resultado del mismo. La Ley de Tratados 25/2014 lo define como el acto por el cual España expresa su acuerdo sobre el texto de un tratado internacional. Antes, la adopción tenía lugar por el acuerdo de todos los Estados participantes en las negociaciones, esto es, la unanimidad era la regla general. Sin embargo, la proliferación de los tratados multilaterales ha obligado a flexibilizar esta regla. En la práctica, la unanimidad solo se exige en los tratados bilaterales y en la mayoría de los tratados multilaterales restringidos; mientras que, en los tratados multilaterales generales, la regla general es de la mayoría. En todo caso, son los propios Estado negociadores los que deciden cuál es la regla de adopción que se va a aplicar a cada tratado en concreto. 3.1.3. Autenticación Con la autenticación se pone fin a la primera fase del proceso de celebración, pues con ella, los Estados negociadores establecen como correcto, autentico y definitivo el texto de un tratado internacional. Para evitar las dudas acerca de cuál ha sido el texto definitivamente adoptado, se procede a su autenticación. Es un acto de naturaleza notarial por el cual los Estados negociadores certifican que ese texto es correcto, autentico y definitivo. Una vez autenticado, el texto de un tratado ya no puede sufrir otra alteración
que la corrección de errores. En la mayoría de los tratados multilaterales los Estados negociadores hablan distintos idiomas, por ello el texto de los tratados se autentica en varios idiomas. En Naciones Unidas se traduce a seis idiomas (chino, árabe, ruso, español, francés e inglés). Los negociadores disfrutan de absoluta libertad para elegir el procedimiento de autenticación. Las formas habituales de autenticación son tres: firma, firma ad referendum y rúbrica. La rúbrica es una firma abreviada que se limita a las iniciales del otorgante, mientras que la firma ad referendum es una firma sujeta a confirmación. Ambas suelen utilizarse cuando el representante carece de poder suficiente. Con relación al momento en que se produce la autenticación, puede llevarse a cabo en el momento inmediatamente posterior a la adopción; en un momento posterior, en una fecha y lugar fijados al efecto; o dejando el texto abierto a la firma en un lugar determinado, ya sea indefinidamente o en un plazo concreto. 3.1.4. Autorización Todas las fases hasta este momento han sido dirigidas por el Gobierno del Estado. Esta es una fase que tienen ciertos estados para controlar en qué tratados internacionales se está metiendo el gobierno. El gobierno (democracias parlamentarias) es quien negocia la entrada (solo), pero la obligación de cumplir el contenido no es solo del gobierno sino de todo el Estado. Podemos observar esto en los art. 93 y 94 de la CE. Art. 93: “ Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión ”. Art. 94: “ 1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos: (ley ordinaria) a) Tratados de carácter político. b) Tratados o convenios de carácter militar. c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios ”. ¿Quién califica el contenido del Tratado? El Gobierno. La única obligación que tiene el Gobierno antes de someterse alguno de estos procesos es pedir un dictamen (no son vinculantes dentro del Consejo de Estado) de Estado. 4. La manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado 4.1. Derecho internacional La manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado es el acto definitivo y más importante del proceso de celebración de un tratado, ya que estos no vinculan a ningún Estado que no haya manifestado su consentimiento en obligarse por él, aunque haya participado en la negociación y la adopción y la haya autenticado. Para prestar su consentimiento, el Estado suele utilizar determinados actos e instrumentos formales denominados formas de manifestación del consentimiento. Han sido aceptadas y recogidas por el Convenio de Viena en su artículo 11. Artículo 11: “ FORMAS DE MANIFESTACION DEL CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE POR UN TRATADO.
El sistema constitucional español, en la manifestación del consentimiento intervienen el Gobierno, las Cortes y el Rey. El Gobierno es quien decide si obliga o no a España por un tratado, tanto por que es quien dirige la política exterior (art. 97 CE), como porque le corresponde la iniciativa legislativa (art. 87.1 CE) y esta es una de las modalidades de su ejercicio. No obstante, en algunos casos el Gobierno no puede obligar a España por un tratado sin contar con la autorización de las Cortes. La intervención de las Cortes a este respecto depende de un criterio material, pues lo que se tiene en cuenta es el contenido del tratado en cuestión y sus efectos. Los artículos 93 y 94.1 de la CE tipifican aquellos tratados respecto de los cuales se requiere la previa autorización de las Cortes para que el Gobierno se obligue por ellos. Según el art. 93 de la CE, la celebración de tratados por los que se atribuya a una Organización o Institución Internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución deberá ser autorizada por las Cortes mediante Ley Orgánica; lo que supone mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto. Por su parte, el art. 94.1 de la CE señala que el Gobierno necesitará la autorización de las Cortes para obligar a España por determinados tratados: de carácter político, de carácter militar, que afecten a la integridad o a los derechos y libertades del Título I, que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública y aquellos cuya ejecución exija medidas legislativas. La autorización parlamentaria en relación con los tratados enumerados en el art. 94.1 no necesita de la formalidad de una ley orgánica, ni siguiera de una ley, basta con mayoría simple en cada cámara. Por lo que se refiere al procedimiento a seguir, junto con la autorización de las Cámaras, el Gobierno envía el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se decidió solicitarla, así como el texto del tratado, acompañado de los informes y dictámenes existentes, además de cualquier otro documento anejo o complementario del tratado, las reservas o declaraciones que se proponga formular España. Las Cámaras pueden conceder o denegar la autorización, proponer reservas, modificar o suprimir las del Gobierno, etc. En caso de desacuerdo entre las Cámaras resuelve una Comisión mixta. Si persiste el desacuerdo resuelve el Congreso por mayoría absoluta. Con relación al resto de tratados ya no será necesaria la autorización previa de las Cortes. El Gobierno puede entonces decidir, en Consejo de Ministros, libremente acerca de la manifestación del consentimiento. Solo está obligado a comunicar inmediatamente a las Cortes acerca de la conclusión de los mismos.
5. Las reservas 5.1. Concepto de reserva Las reservas son declaraciones unilaterales formuladas por un Estado en el momento de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de alguna de sus disposiciones en su aplicación a ese Estado. Se extraen los siguientes elementos característicos: a) Se trata de una declaración unilateral, formulada por un Estado, pero no tiene carácter autónomo, pues sus efectos dependen de la actitud que tengan al respecto los demás Estados parte. Depende igualmente en cuanto a su formulación de lo que establezca al respecto el tratado. b) En el aspecto formal, las reservas han de formularse por escrito, como también han de ser escritas la aceptación expresa o la objeción a la reserva, así como la retirada de la reserva o de la objeción. c) La reserva ha de formularse en un momento determinado. En el momento de la manifestación de consentimiento en obligarse por el tratado, más concretamente al perfeccionarse dicho consentimiento. d) Las reservas se encuentran vinculadas a los tratados multilaterales. La institución de la reserva busca favorecer la incorporación al tratado del mayor número de Estados posibles, permitiéndole no aplicar o aplicar de una forma diferente alguna o algunas de las disposiciones del mismo. Solo tiene sentido en el
caso de los tratados multilaterales, ya que si en un tratado bilateral un estado negociador no está de acuerdo con su regulación será necesario renegociarlo. e) El objeto de las reservas es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado con relación al estado que las formula, siempre que ello sea posible
