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LECCION I: Las pequeñas y medianas empresas ante el
derecho de sociedades. Concepto, características y función
económica. Modalidades tipológicas y fuentes normativas. La
SRL como forma societaria prevalente para las PYMES.
INTRODUCCIÓN:
Las empresas, con independencia del régimen jurídico que adopten, son previas o anteriores a la sociedad. Primero se da el paso de constituir una empresa, y una vez montada, se plantea si quiere ser empresario individual, responsabilidad limitada, etc. Por tanto, los distintos tipos de sociedades que conoce el derecho, desde la más simple hasta las formas jurídicas más complejas, vienen a dar soluciones a los problemas que se les van planteando a las empresas paulatinamente. Por la tanto, la realidad primera, es la empresa. En España no existe un estatuto societario para las PYMES, existen distintos grupos sociales que sirven para que una empresa desarrolle su actividad estipulada de una determinada manera, pero son tipos sociales que no han sido concebidos teniendo en cuenta las dimensiones de la empresa a la cual debiera servirle de ropaje jurídico.
Por consiguiente, tenemos que empezar por ver que son las PYMES , y no solo las PYMES, porque actualmente también existen las microempresas. Lo que sí que es cierto es que todas, desde la óptica de la economía, son el motor de un país. Llegan a representar el 99% del total de las empresas que existen en la Unión Europea, pero, al mismo tiempo que son el motor de la vida económica de cada uno de los países, se enfrentan simultáneamente a las imperfecciones del mercado, ya que no es algo que esté perfectamente delimitado. También se le añade que en ocasiones disponen de muy pocos recursos, limitando el acceso a las nuevas tecnologías en cualquier ámbito de su actividad. Ante todo, no podemos perder de referencia, que lo determinante es la actividad económica que desarrolla la empresa.
La UE ha intentado establecer una definición común de las PYMES, por recomendación de la comisión de 6 de mayo de 2003 sobre la definición de las microempresas, pequeñas y medianas empresas. Esta definición común tiene como sustrato ese “falso” mercado común para que haya coherencia y efectividad en las medidas. Esta unificación de concepto es cada vez más necesaria dada la gran conjunción que se dan de medidas de apoyo a las PYMES.
En España, no existe un concepto jurídico de empresa, ésta es una realidad social y económica con la cual se encuentra el derecho, pero no es una criatura nacida del ordenamiento jurídico. Partimos de una idea básica y es la de que la adecuada o la mejor rentabilidad de la empresa es el objetivo primordial de todo individuo que organiza una empresa o que quiere dedicarse a una actividad empresarial, por tanto, requiere, que, a la vez, todos y cada uno de los componentes de la empresa lleguen a su mejor punto o manifestación, logrando una mayor eficacia con un control de todos ellos, es decir, una actividad de control y coordinación para disminuir las causas de pérdida y eficacia.
El primer paso, es el de la delimitación del contenido de la PYME, es decir, que criterios deben darse para determinar si una empresa es pequeña, mediana o grande (número de personas en plantilla, inversión en maquinaria, volumen de negocio, etc). Ahora bien, ninguna de las variables por sí sola es suficiente para esa delimitación y su subsiguiente clasificación puesto que no refleja suficiente claridad en su delimitación.
Las variables que se pueden tomar en consideración son múltiples, pero la experiencia ha puesto la atención en dos magnitudes o dos criterios que son los que con más frecuencia se tienen en
cuenta para manejar el tamaño de la empresa y son, combinadamente, el tamaño de la plantilla de trabajadores y la cifra de negocios (volumen de ventas, ganancias). Atendiendo a estos dos elementos, serían microempresas las que tienen entre uno y nueve trabajadores y un volumen de negocio inferior a los dos millones de euros, pequeña la que tiene una plantilla entre 10 y 49 y un volumen de negocios que se mueve entre los 2 y 10 millones, y mediana la que tiene una plantilla entre 50 y 249 trabajadores y el volumen de negocio entre los 10 y 50 millones. El límite inferior de las PYMES está allí donde se termina la artesanal, puesto que los artesanos quedan excluidos del derecho mercantil. Y, el límite superior estaría en otro elemento de carácter también personal, allí donde el director de la empresa no puede por sí mismo asegurar el desarrollo de las funciones esenciales. O, también, se pierde ese carácter de PYME cuando, aun siendo relativamente pequeño el número de trabajadores, sin embargo, la empresa está configurada por un número de personas muy elevado.
Estos datos van a hacer que la idea de PYME no pueda tener carácter universal porque además de esas variables que introduzcan los poderes públicos de cada país, hay una variación que viene determinada por el sector económico al que pertenece la empresa y también, en muchas ocasiones, en qué región geográfica esté situada la empresa. Una idea que no ofrece ninguna duda es la de la variedad o heterogeneidad del sector o sectores en que actúan las PYMES. Además, estas empresas pueden tener series cortas, gran flexibilidad en su planificación y, de hecho, las grandes empresas no pueden actuar eficazmente sin la actuación de las PYMES, las unas y las otras se complementa.
El problema más serio que se pueden encontrar las PYMES en la vida diaria es el de la financiación y el de la financiación ajena. Esto implica que este tipo de empresas son muy vulnerables ante los cambios de las políticas monetarias y de crédito y, de hecho, así ha sido para la mayoría de estas empresas. Este problema se ha resuelto porque, en la actualidad, las sociedades de responsabilidad limitada pueden emitir obligaciones.
La forma organizativa preponderante en España para este tipo de empresas es el empresario persona física, el empresario autónomo. En segundo lugar, la forma de la SRL y, luego, la SA. Y, se constata una preeminencia de la limitada y que, además, se afirma, en un sentido de que hay un trasvase de anónimas a limitadas. Esto se debe a que los rasgos que conforman la limitada son los que más se adecuan a las necesidades de una PYME.
En el Derecho Comunitario, según la nueva definición de las PYMES, el primer paso para acogerse a la definición de PYME es ser empresa, una empresa es una entidad que ejerce una actividad económica independientemente de su forma jurídica. Esta formulación es un reflejo de la terminología que utiliza el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sus decisiones. Pero, al estar formalmente recogida, el alcance de la definición comunitaria queda perfectamente delimitada. Esta nueva definición comunitaria nos presenta tres categorías distintas de empresa, empresas autónomas, asociadas o vinculadas. Las autónomas son las empresas totalmente independientes, pero, también si hay una participación de la empresa en otra o de otra en ella inferior al 25% del capital de la empresa; las asociadas son lo mismo pero lo que varía es el umbral de conexión, es decir, el tener una participación del 25% o superior en otra empresa; y, la tercera categoría, las vinculadas, donde ya no es tanto el porcentaje de participación (más 50%), sino que tenga la mayoría de los derechos de voto en la otra. Según se trate de una u otra empresa el tipo de ayuda será distinto.
La SRL es el prototipo de sociedad cerrada , un tipo de sociedad en el que impedimos el acceso de personas que no queremos. El primer paso es el de caracterizar las sociedades cerradas. La realidad económica empresarial nos ofrece tres tipos diferenciados de organización del modelo societario capitalista. Estos son, los de una sociedad de capital cerrada y de base personalista; una sociedad de capital abierta; y una sociedad de capital bursátil.
reforzar aún más esa vinculación del socio al fin social, que es la posibilidad de establecer en los estatutos sociales la obligación para todos o para alguno de los socios, de realizar prestaciones accesorias, que son un instrumento jurídico especialmente útil y apto para vincular establemente a los socios, incluso hasta el límite de realizar un trabajo para la sociedad.
En cuanto a ese tercer elemento caracterizador que se da en las sociedades cerradas es la de la no negociabilidad de las participaciones sociales en mercados de capitales, por lo que el capital social se constituye solo con las aportaciones de los socios.
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
El origen legislativo de las SRL lo tenemos que situar en Alemania, y las razones de su nacimiento en el plano legislativo son fundamentalmente dos. Por un lado, el régimen jurídico de las SA en Alemania no era todo lo perfecto que podía desearse en el S. XIX, por consiguiente, este tipo de sociedades tienen un gran desarrollo que dio lugar a unas corruptelas inimaginables. Eso provocó el que se promulgara una ley de 18 de junio de 1884 que venía a imponer unas normas muy restrictivas para la sociedad, de forma que no se pudieran cometer esos abusos.
La segunda razón es que era tan intensa la rigidez normativa que frenaba la constitución de las SA. Ello dio lugar a la necesidad de encontrar un modelo de sociedad que tuviera en consideración a la pequeña empresa, habiendo, consiguientemente, menos socios, una envergadura menor, que acabaría propiciando que ese modelo de sociedad se prestara menos a las corruptelas. Estas consideraciones dieron paso a la consideración de la SRL por la ley de 19 de mayo de 1892 que la configura como una sociedad especial a la manera de una anónima, pero con un régimen más sencillo y con ese elemento añadido de las prestaciones accesorias, introduciéndose ese rasgo personalista.
En el orden cronológico van apareciendo en Francia, Ley de 1925, produciéndose en ese mismo año la incorporación de Alsacia y Lorena trayendo un bagaje jurídico alemán, siendo la consecuencia de la incorporación de ideas alemanas al derecho francés. En suiza, en 1936. En Italia se van a incorporar como sociedades por cuotas en 1942.
En España, la SRL es hija de una importante práctica notarial que se traduce legislativamente en el reglamento de registro mercantil de 20 de septiembre de 1919, sin embargo, el primer texto legal sobre la sociedad limitada en España se pospone hasta 1953. Ésta fue modificada al entrar en la Comunidad Europea, que desemboca en la ley de 23 de marzo de 1995 recogida en esencia en el texto de la Ley de sociedades de capital de 2010. El artículo 108 de la Ley de 1919, admitía que fuesen inscritas en el RM, pero con una particularidad, y es que en la escritura de constitución su razón social tenía que llevar el añadida de sociedad limitada o sociedad de responsabilidad limitada o cualquier otro que diera una idea clara de la limitación de responsabilidad de sus socios. La Ley de 1995 da lugar al vigente reglamento del RM de 1996. Cuando se promulga la Ley de sociedades de capital está en proceso de aprobación un nuevo reglamento de RM que recoge todas las modificaciones habidas, pero en 2011, debido a las circunstancias del cambio político, se disuelven las cortes y en vísperas de enviarse el reglamento al BOE para su publicación de queda donde está, quedándonos con el reglamento de
- El problema de la Ley de 1919 que se sucinta, es que tratándose de un reglamento no puede regular los aspectos sustantivos de la institución.
No queda ninguna duda de que la SRL aparece como fruto y consecuencia de una práctica notarial, porque, las exigencias de la práctica, forzaba a los notarios a encauzar este nuevo modelo de sociedad haciendo equilibrios con rasgos personalistas y con rasgos propios de las sociedades típicas anónimas. Encontrándonos, en la vida real, que las SRL poseen rasgos personalistas y rasgos capitalistas.
Nuestra incorporación a la comunidad europea dio un gran impulso a la SRL. Dio lugar a la transformación de anónimas a limitadas por tres razones, en primer lugar, por la supresión del tope máximo de capital social que tenía puesto la limitada; en segundo lugar, la no exigencia por delante de la valoración pericial de las aportaciones no dinerarias. Pero al mismo tiempo, se hizo también necesaria la refundición de aproximadamente 170 preceptos que la ley de reforma de adaptación de 1989, mezcló y sustituyó en la Ley de 23 de marzo de 1995.
En los planteamientos del legislador primaba la idea de la conveniencia de que se utilizase el modelo de sociedad anónima para las grandes empresas y el de responsabilidad limitada para las PYMES, entendiendo que cuando la anónima se estructura y se configura como un modelo polivalente, la limitada pasa a ser una figura secundaria.
Respecto a la SRL, sus elementos configuradores serían, en primer lugar, el carácter híbrido se manifiesta al hacer convivir en un mismo modelo de sociedad elementos personalistas y elementos capitalistas, pero sin que se convierta en una pequeña anónima ni en una colectiva con responsabilidad limitada, pero en ningún momento el legislador ha dicho con exactitud lo que es. En segundo lugar, el postulado del carácter cerrado , en virtud del cual se restringe como norma de funcionamiento general la transmisión de participaciones sociales a persona que no sea cónyuge, descendiente o ascendiente, salvo disposición contraria de los estatutos. Y, por esta vía, se restringe, pero siempre con la misma salvedad estatutaria, la representación voluntaria en las reuniones de la Junta General. Y, el postulado de la flexibilidad de su régimen jurídico , que es un incremento del principio de la autonomía de la voluntad.
En cuanto a las ideas rectoras son tres, por un lado, una tutela intensa del socio y de las minorías que se plasma en la admisión del derecho de separación de los socios en determinados momentos. La segunda, es la del reconocimiento de la sociedad unipersonal. Y, por último, la idea de la modificación en materia de cuentas anuales ampliando la posibilidad de formular cuentas abreviadas.
La crítica que se le debe hacer, no obstante, a la Ley de SRL de 1995 con sus 109 artículos, que representó un gran esfuerzo por tratar de darle a este tipo social una regulación completa, pero era perceptible y mejorable, de hecho, una cosa es el fin que se propuso alcanzar el legislador y otra muy distinta, la realidad. El deseo o la ambición de crear una sociedad para la PYME no casa con el mantenimiento de la supresión de ese límite máximo de capital social que nos trajo el derecho comunitario que ha dado paso a que sociedades con capitales propios de empresas mucho mayores se hayan acogido a la forma limitada y no a la anónima. En consecuencia, se acabó creando un tipo multifuncional que era lo que en mayor o menor medida se le echaba en cara a la anónima existente hasta ese momento. Y, además, se crea ese tipo polivalente para todo tipo porque en la Ley de limitadas hay un olvido palmario de lo que verdaderamente es lo reseñable y caracterizador de la limitada, la valía de cada socio del elemento humano y el juego máximo de la autonomía de la voluntad. Se puede decir, que el mayor inconveniente que presentaba la ley del 95 era el de su significativa rigidez que se sigue manteniendo en el modelo legal vigente, de manera que, el modelo que cuelga del BOE no tiene la autonomía de la voluntad o el papel de la autonomía de la voluntad que se predicaba, sino que tiene un modesto
La SRL permite que los socios que invierten en una sociedad limitada, no arriesguen más dinero al correspondiente a las participaciones que suscriben o al importe que hayan pagado al adquirir su participación de la sociedad al entrar en ella. Si bien es cierto que hay algo más, y es que la responsabilidad limitada es un presupuesto esencial de la transmisibilidad de las participaciones.
Una vez que se han expuesto los rasgos caracterizadores, podemos avanzar, tirándole de las orejas al legislador, haciendo un breve comentario del texto legal con el que nos manejamos. La vigente ley de sociedades de capital, de una forma, si no incompleta, insuficiente, ha pretendido darnos un concepto de este tipo de sociedad cuando realmente no lo da, dando una enumeración de elementos que nos vamos a encontrar en la SRL, pero si cambiamos las participaciones sociales por acciones nos encontraríamos en la anónima. Lo que sí es indudable es que se trata de un tipo social en el que se dan las características comunes de todas las sociedades de capital. Cosa distinta es que cuando se entra en su régimen legal se vaya advirtiendo una mayor consideración de la figura del socio, lo cual se manifiesta en la existencia en el texto de la ley de algunas reglas de funcionamiento propias de las sociedades personalistas, lo que permite, situar a la SRL en una posición intermedia entre las personalistas y la sociedad anónima, volviendo una vez más, al carácter mixto de la sociedad limitada. Estando en el limbo respecto a su naturaleza jurídica. Lo que tendría que haber hecho el legislador, dado el carácter personalista que la diferencia de la sociedad anónima, es dar un concepto cerrado de lo que es una SRL. En este sentido, se llega a manifestar la mayoría de la doctrina mercantilista española, que no ha quedado resuelta ni de lejos la cuestión tipológica que genera la convivencia de dos modelos societarios tan cercanos en su configuración, pero no tan cercanos en la práctica, como son la anónima y la limitada. Este problema también se da en el derecho continental.
Lo que sí que es cierto es que la vida real nos pone sobre la mesa la evidencia de que existen muchos sectores de la actividad económica en la que el modelo limitado y el capitalista se solapan y son utilizados indistintamente por los operadores económicos. Sabemos que el cauce de la anónima es la estructura obligada de las sociedades cotizadas porque si bien es cierto que la comanditaria por acciones el capital se divide igualmente en acciones, tiene una relevancia tan prácticamente dura que es un cero a la izquierda en la configuración de las sociedades. De la misma manera se nos ha hecho ver que la limitada es la forma adecuada y propia de las empresas con unas dimensiones económicas más reducidas. Pero lo cierto es que, excepción hecha de la cotizada, entre esos dos extremos de los 3000 mínimos necesarios de la limitada y los 60000 de la anónima, las empresas pueden decantarse por uno u otro sin que la decisión implique en la vida practica diferencias organizativas o de funcionamiento verdaderamente significativas.
Volvemos al legislador, respecto a la exposición de motivos del texto refundido de la ley de sociedades de capital, estableciendo éste que cualquiera puede elegir el modelo que más le convenga. La ley de sociedades de capital nació con una vocación de provisionalidad, porque cuando se produce la unificación en un único texto legal ya hay en marcha una futura unificación en un solo texto, o que incluya en un solo cuerpo legal, la totalidad del derecho aplicable a las sociedades. Acomodar las instituciones jurídicas a los tiempos cambiantes tampoco es la mejor de las opciones.
LA SOCIEDAD NUEVA EMPRESA.
En esta ocasión, si se ha pensado en la creación y de la existencia de las PYMES, a la hora de configurar dentro del marco tipológico de la limitada un subtipo de SRL. Se trata de un nuevo modelo de sociedad, denominada sociedad limitada de nueva empresa, por la singularidad de su
régimen sustantivo y porque los trámites para constituirla dan lugar a un proceso menos complejo que el de la limitada, pudiéndose incentivar y estimular la creación de PYMES.
Consiguientemente, fomentar con este modelo social, el desarrollo de actividades productivas y la generación de empleo. Pero, la idea no es original del legislador español, es fruto de un proceso legislativo propiciado por la UE de simplificación del marco normativo de las pequeñas empresas. La ley 7/2003 de 1 de abril de la sociedad nueva empresa por la que se modificaba la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995, le añadió a la entonces vigente ley de limitadas un nuevo capítulo destinado a regular la sociedad nueva empresa. Hoy día, las normas que la regula están en la ley de sociedades de capital.
No se trata de un nuevo tipo social que haya venido a sumarse a esas posibles formas que por regla general adoptan las sociedades mercantiles. Se trata de una variante del tipo de sociedad de responsabilidad limitada , siendo calificada como especialidad.
Respecto a la constitución , tiene una exigencia de escritura pública , seguida de la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil , que determina la adquisición de personalidad. Buscando abreviar el proceso constitutivo, se prevé en la ley de sociedades de capital, que se pueda realizar a través de formas electrónicas, informáticas y telemáticas, mediante la creación de un sistema en el que se atribuye un especial protagonismo al notario autorizante de la escritura. Esta vía rápida, en el 2006 se extiende a todas las limitadas, y en 2010 se extiende también para las anónimas.
La sociedad nueva empresa ofrece otras particularidades en su régimen constitutivo. Se trata de un conjunto de elementos diferenciadores que evidencian la intención del legislador de reservar este tipo social a las empresas de menor tamaño y de menor complejidad. En primer lugar, se exige que los socios sean personas físicas y se limita a 5 el número de socios fundadores , menos socios fundadores, ya que ese tope inicial puede superarse luego mediante una transmisión de participaciones. Sin embargo, si hay una particularidad, y es que si bien es cierto que pueden aumentarse el número de personas, lo que es intocable es la naturaleza de la persona, se trata única y exclusivamente de personas físicas, de manera que, si por vía de transmisión las participaciones llegan a mano de una persona jurídica, éste tiene que vendérselas a una persona física en un plazo máximo de 3 meses.
Se fija un capital máximo de 120.000 euros y un mínimo de 3.012 euros , con una particularidad importante, el desembolso solo puede realizarse mediante aportaciones dinerarias. Y, se añade otra particularidad, y es que existe una norma que blinda el capital máximo, de forma que la cifra de 120.000 euros solo puede ser sobrepasada si en el acuerdo de aumento de capital se acuerda su transformación en otro tipo societario o su continuación como sociedad de responsabilidad limitada general. Que, en realidad no supone un sobrepaso, sino el hecho de dejar de ser sociedad nueva empresa para pasar a ser otro tipo societario.
El tercer elemento, se refiere a la formación de la denominación social , en el momento de constitución de la sociedad. En la denominación social, al momento de constituirse, tiene que figurar necesariamente los dos primeros apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores. Sin embargo, tras una reforma en el año 2005 para el impulso de la productividad, cabe la posibilidad de que se cambie la denominación en un momento posterior.
En este tipo de sociedad, para que no haya necesidad de modificar los estatutos, se admite que se establezca estatutariamente un objeto social genérico , que, al mismo tiempo, que no hará necesaria la modificación de los estatutos va a permitir el desarrollo de una actividad empresarial más flexible.
Se considera sociedad unipersonal ( artículo 12 LSC “Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima: a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica. b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.” ) la constituida por un solo socio , ya sea persona física o jurídica. También es la constituida por dos o más socios cuando todas las facciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Por consiguiente, el elemento definidor de la unipersonalidad es la concentración del capital en una sola mano, con absoluta independencia de que sea originaria o sobrevenida. Tampoco hay diferencia en cuanto a que se trate de persona física o jurídica.
La sociedad unipersonal tiene, como es lógico, particularidades de régimen jurídico determinadas por esa situación de hecho de la existencia de un solo socio. Se trata pura y simplemente de una situación de hecho circunstancial, no se trata en ningún caso de que tengamos ante nosotros un nuevo tipo de sociedad. La más significativa es la referida a la publicidad , el artículo 13 LSC ( “1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.
2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.”) establece un sistema de publicidad más amplio, la verdadera peculiaridad, es que la sociedad tiene que hacer constar la característica de unipersonalidad en absolutamente todos los papeles mediante los cuales se manifieste ante terceros. Evidentemente, no es lo mismo, publicar al inicio la personalidad, que cuando es sobrevenido. Tapar esa unipersonaliderad sobrevenida sería burlar los mandatos de publicidad, por lo que en el artículo 14 LSC ( _“1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad.
- Inscrita la unipersonaidad, el socio no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.”_ ) se recoge una grave sanción para el socio, el titular único, si transcurridos 6 meses desde que se adquiere esa condición sin comunicar esa circunstancia al RM va a responder de forma personal, ilimitada y solidaria de las deudas contraídas durante el periodo en que este en situación de unipersonalidad (en el momento en que haya inscripción se acaba la sanción). El propio socio toma las decisiones que se tomarían en el seno de una junta. En cuanto al órgano de administración , el que sea un solo socio, no afecta en absoluto a las normas de configuración. Tiene que constar en la escritura de constitución que tipo de órgano va a ser, cuantos administradores, etc.
Donde sí se pueden producir situaciones comprometidas y conflictivas es cuando se produzca relaciones contractuales entre el socio y la sociedad. Puede darse la situación de que un socio, al margen de la situación de socio se convierta en proveedor de la sociedad, actuando como un tercero cualquiera. En este caso, se prevé por la ley, en el artículo 16 LSC (“ 1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro- registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de
las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.
_2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro- registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley.
- Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.”_ ) , que, si hay una mínima ventaja para mí (propietario de la sociedad) en perjuicio de la sociedad, al realizar un contrato conmigo mismo (se celebra un negocio que me beneficia, respecto a mi propio patrimonio, pero perjudica a la sociedad de la que soy propietario) durante al menos dos años, se castiga por la ley. Lo que se busca es que haya una transparencia de esas relaciones contractuales, la ley lo que pide es que siempre consten por escrito y que sean transcritos en un libro registro especial que deberá llevar la sociedad, siendo esta la manera de controlarlo.
La ultima particularidad, es que todo lo visto anteriormente no se aplica cuando se trata de sociedades unipersonales con capital público.
LECCIÓN II.- Procedimiento de constitución de las sociedades
de capital cerradas. Escritura y estatutos. Formalización e
inscripción. Pactos parasociales y protocolos familiares.
Régimen de las aportaciones. Las prestaciones accesorias.
LA FUNDACION DE LA SOCIEDAD:
El proceso de fundación de una sociedad implica el cumplimiento inexcusable de unos requisitos formales que se encuentran en el artículo 20 LSC ( “La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil”. ) y que son comunes a cualquier tipo de sociedad de capital. Estos requisitos son la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil, sin los cuales no hay verdadera sociedad anónima o de responsabilidad limitada.
La inscripción de las sociedades de capital es constitutiva, de manera que, mientras no sea inscrita en el Registro Mercantil , no existirá verdaderamente dicha sociedad.
La escritura pública se considera, en líneas generales, una formas solemne y necesaria. Por tanto, si se concibe como un requisito de forma, el contrato que no conste en escritura únicamente podrá valer como contrato preparatorio o como compromiso preliminar que nos llevara, como mucho, a la existencia de una sociedad de hecho. Esa escritura pública ha de ser inscrita en el RM. La inscripción es el acto con valor jurídico que completa el proceso fundacional dando lugar a la aparición de una autentica sociedad con personalidad jurídica propia. Ello implica que no basta con la escritura que no tenga acceso al RM.
sociedad, no pueden carecer de ese apoyo documental. En cualquier caso, la Ley las reconoce, pero establece dos límites , uno cuantitativo , que no puede exceder en su cuantía del 10% de los beneficios netos y, otro límite temporal , esto es, por un periodo máximo de 10 años. Este bonus de fundador es transferible, poniéndolo en manos de una tercera persona, y la Ley no ha establecido ninguna limitación de esta posibilidad. Y, tiene añadida la particularidad de que puedo ser fundador con bonus de fundador y dejar de ser socio.
LA ESCRITURA PÚBLICA Y LOS ESTATUTOS.
El primer paso es el acto fundacional , y el otorgamiento de la escritura pública. Aunque podría considerarse que el primer paso es el acuerdo de voluntades, ya que el contrato se perfecciona por dicho acuerdo.
Sea cual sea el contenido de la escritura no es algo que quede a la voluntad de quien la otorga, sino que como establece el artículo 22 LSC ( “1. En la escritura de constitución de cualquier sociedad de capital se incluirán, al menos, las siguientes menciones: a) La identidad del socio o socios. b) La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado. c) Las aportaciones que cada socio realice o, en su caso de las anónimas, se haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cambio. d) Los estatutos de la sociedad. e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.
_2. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, la escritura de constitución determinará el modo concreto en que inicialmente se organice la administración, si los estatutos prevén diferentes alternativas.
- Si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará, además, la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción.”_ ), debe contener una serie de datos obligatorios. La identidad del socio o de los socios, esa voluntad previa y acordada de constituir la sociedad, con la manifestación de la elección del tipo, las aportaciones que realice cada socio, la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas a cada suscriptor, los estatutos de la sociedad, y la identidad del primer administrador o administradores. Y, si se trata de sociedad limitada , y en los estatutos se prevén alternativas en cuanto a la forma de organizarse la administración, tiene que decirse cuál es la forma por la que se decantan inicialmente. Y, si se trata de anónima hay que hacer constar un dato adicional, que es el de la cuantía total, más o menos aproximada, de los gastos de constitución. Todo esto nos lleva a, por lo menos, formular, la distinción entre escritura y estatutos , y, esa diferencia, como mejor se aprecia es teniendo en cuenta o mirando hacia la finalidad que tienen los dos elementos. La de la escritura es la de recoger el contrato de la sociedad, mientras que la de los estatutos es la de fijar, determinar, establecer, las reglas del juego con las que se va a funcionar, es decir, las normas de organización, funcionamiento, por las que se va a regir la vida de esa sociedad y que, al mismo tiempo, delimitan la posición jurídica de los socios, y esa es la razón por la que se exige que los estatutos consten en la escritura de constitución.
Respecto a los estatutos , tienen también, un contenido obligatorio, que está recogido en el artículo 23 LSC ( “En los estatutos sociales que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: a) La denominación de la sociedad.
b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran. c) El domicilio social. d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos. Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá iniciarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples. e) En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad. Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y le mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren, y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos. f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.” ). Pero, este contenido que marca dicho artículo es de mínimos, siendo el artículo 28 el que establece que tanto en la escritura como en los estatutos pueden incluirse los pactos y las condiciones que los socios consideren convenientes, siempre que ese contenido no se oponga a las leyes ni contravenga los principios configuradores del tipo social elegido.
Tanto la lógica como la propia realidad de las sociedades que funcionan en la vida diaria en nuestro país, donde tienen más libertad es en el contenido de los estatutos, ya que es la vía que tienen de expresar su deseo y su aspiración o, su objetivo de singularizar, de pormenorizar las formas de organización de la sociedad que ellos verdaderamente sienten y necesitan. Pero, puesto que las normas reguladoras de las SA son preferentemente imperativas, ya que están pensadas en su mayoría para la protección del capital social, va a ser en la Limitada donde de verdad, tenga verdadero juego la autonomía de la voluntad, porque la regulación de ésta es mayoritariamente de carácter dispositivo. Esto abre la posibilidad de que los socios se doten de unas normas de funcionamiento o de convivencia que ellos consideren más convenientes.
LOS PACTOS PARASOCIALES:
En prácticamente todos los países en lo que existe un Derecho de Sociedades han proliferado los llamados “ pactos parasociales ”. Son aquellos acuerdos celebrados entre todos o algunos de los socios entre sí, o entre todos y alguno de los socios y terceros, con el fin de integrar, completar o modificar algunos aspectos de la vida social al margen de lo dispuesto en el contrato fundacional. Son pactos independientes del contrato de sociedad, en el sentido de que únicamente producen relaciones obligatorias entre quienes los suscriben, pero, se encuentran funcionalmente conectados a la sociedad.
Su contenido puede ser muy variado. Los pactos parasociales son particularmente frecuentes en las Sociedades Anónimas y en las de Responsabilidad Limitada.
El hecho de que la regulación contenida en estos pactos pueda contradecir la prevista ley o los estatutos sociales o, que ese mismo hecho, no forme parte de los mismos, ha provocado
El porcentaje de capital que ostenta cada socio, que deriva directamente del valor de las aportaciones ya realizado, determina una mayor o menor cantidad de poder en la sociedad.
Desde un punto de vista exclusivamente económico empresarial, el capital sirve para desarrollar el objeto social, es el medio de financiar la “aventura” económica a la que nos hemos lanzado.
El capital tiene una función muy importante como cifra de retención del activo , el capital tiene que permanecer estable frente al patrimonio, que va a ir variando continuamente con la marcha de la sociedad, como consecuencia ese carácter de cifra de retención significa que la cifra o la cuantía del patrimonio tiene que ser como mínimo igual a la cifra de capital, si es inferior estaré gastándome lo que no tengo.
Esta última función, actualmente está en entredicho por varias razones. La primera es la de la escasa cuantía con el que se constituyen la mayoría de las sociedades, especialmente las SRL.
También , en la práctica, los acreedores cuando contratan con la sociedad y le conceden crédito no prestan una especial atención a la cifra de capital, sino que lo que toman en consideración es la situación patrimonial que se deduce de las cuentas anuales de la sociedad.
Y, en tercer lugar , por el exceso de la abundancia normativa en torno a esta cifra de retención, que sobretodo, le roba agilidad al funcionamiento de la sociedad (esto se contrarresta con los test de solvencia). A mayor abundamiento, el propio legislador, ha “santificado” en la ley de emprendedores la constitución de SRL con un capital inferior al mínimo. Ahora bien, el capital sigue teniendo un importantísimo papel en las sociedades de tipo corporativo, porque no deja de ser el sustrato económico que nos permite hacer frente a las obligaciones que vamos a contraer.
La suscripción, bien originaria o bien posterior, obliga a los socios a realizar aportaciones a la sociedad, que son el elemento tangible que permite formar el patrimonio propio de la sociedad al tiempo que permite cubrir adecuadamente la cifra de capital. Con términos diferentes, según se hable de anónimas o limitadas, se refiere a una misma realidad, que es compromiso firme de entregar a la sociedad un determinado dinero, bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica que represente el valor nominal de las acciones o participaciones que hemos pactado ( Artículo 58 LSC ).
En el momento de su constitución, la limitada pide el desembolso total del dinero, mientras que para la anónima solo se exige al menos el 25% de cada acción.
Sobre la base de cual sea su objeto, la LSC distingue entre aportaciones dinerarias ( Artículo 61 “1. Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en euros.
2. Si la aportación fuese en otra moneda, se determinará su equivalencia en euros con arreglo a la ley” y 62 _“1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.
- La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha._
3. En tanto no transcurra el periodo de vigencia de la certificación, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora” ) y no dinerarias ( Artículo 63 “En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas” , 64 “Si la aportación consistiese en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, y se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre el mismo contrato en materia de transmisión de riesgos” , 65 “Si la aportación consistiera en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor” y 66 “ _1. Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
- También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por valor patrimonial”_ ), estableciendo una serie de reglas medianamente claras.
Lo verdaderamente importante en esta fase de creación es la responsabilidad de la valoración de las aportaciones no dinerarias. La importancia de la valoración tiene una doble faceta. Por un lado, de ello depende la fijación de la cuota de participación que le debe corresponder al socio que lleva a cabo este tipo de aportación.
Por otro lado, sirve para determinar la correcta integración de la cifra del capital social y su adecuación al patrimonio realmente aportado. El hecho de que el patrimonio de que realmente exista es fundamental en cualquier empresa, pero mucho más peso tiene en las PYMES, porque, desgraciadamente, muy a menudo, las PYMES, carecen de toda línea de crédito de financiación.
Por tanto, lo que se busca con estas normas sobre responsabilidad en la valoración, es tutelar el interés de socios , y el de los terceros. Esa tutela se debe a que, en muchas ocasiones, sobre todo en este tipo de empresas, quien hace una aportación no dineraria se prevale del hecho de que su aportación es o puede ser incluso esencial para la empresa, y consecuentemente cae en la tentación de sobrevalorarla. Con esto, si se sobrevalora, tendría una cuota de poder mayor que la que le correspondería. Y, el interés de los terceros, se garantiza porque si se sobrevalora la aportación, se produce una infra capitalización.
El régimen legal no atiende al carácter cerrado sino a la tipología, por lo que es diferente según se trate de anónima o de limitada. En el caso de la anónima, se trata de un control a priori que, entraña unos gastos y, precisamente, para evitar esos gastos en las limitadas, se intenta que sea un gasto posterior.
En la anónima, el artículo 67 LSC ( “1. En la constitución o en los aumentos de capital de las sociedades anónimas, las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes con competencia profesional designados por el registrador mercantil del domicilio social conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine.
_2. El informe contendrá la descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.
- El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos.”_ ), exige que esas aportaciones no dinerarias , sea cual sea, sean valoradas por uno o por varios expertos independientes, que tienen que ser
Lo que se pretende conseguir es que un socio pacte o convenga con los fundadores la suscripción de acciones en metálico y la venta a la sociedad de unos bienes X que es lo que en realidad quiere aportar, recibiendo como precio de esos bienes el dinero que había entregado.
Este precepto tiene un alcance practico muy grande, ya que las reglas que contiene se aplican a las adquisiciones realizadas de cualquier persona, no solo de socios, de manera que, las reglas del artículo 72 LSC acaban siendo una perfecta norma de tutela del capital en el periodo inmediatamente posterior al periodo de creación de la sociedad.
Este régimen legal sobre aportaciones no dinerarias en la anónima se cierra con la cláusula de responsabilidad del artículo 77 LSC ( “Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias. La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.” ), que hace responsables solidarios a los fundadores frente a la sociedad, a los socios y los terceros, de la realidad de la valoración de esas aportaciones.
En el caso de la limitada , el legislador ha optado por un mecanismo diferente. Casi con toda seguridad, la diferencia tiene que ver con un propósito de reducir costes al tiempo de la constitución de la sociedad. La vía elegida para asegurar la plena cobertura de la parte del patrimonio desembolsada de las aportaciones no dinerarias es la de la exigencia de responsabilidad (artículo 73 a 76 LSC). Se contiene un régimen especial de responsabilidad por la realidad y valoración de este tipo de aportaciones, y es un régimen que por su dureza debiera servir para que se haga una adecuada fijación de los bienes aportados, y, en su caso, permitir la subsanación de la posible insuficiencia patrimonial derivada de una involuntaria sobrevaloración.
La LSC hace responsables frente a los socios y los terceros, a los fundadores y a quien hayan actuado con ellos. Igualmente hace responsables a los que tengan la condición de socios después de la fundación y a quien adquiera participaciones desembolsadas mediante aportaciones no dinerarias.
Se trata, por tanto, de una responsabilidad personal, que implica una sanción de un especial rigor. No se trata de que en la limitada no se preste atención a este control, sino que se pospone.
PRESTACIONES ACCESORIAS:
Las prestaciones accesorias son las obligaciones que los socios o accionistas se comprometen a efectuar a favor de la sociedad, además de su aportación al capital social. La razón de ser de esta figura descansa en la idea de aprovechar las capacidades de los socios.
Respecto a sus características , en primer lugar, constituyen una auténtica obligación desde el momento en que se crea el vínculo obligacional entre socio y sociedad. Obligación que es distinta de la aportación de capital, que es la obligación principal.
En segundo lugar, tienen carácter facultativo en tanto pueden existir o no dependiendo de lo que decida la sociedad y establezcan los estatutos.
En tercer lugar, posee carácter social y no contractual , debido a que la retribución de la prestación no es esencial ya que la Ley admite expresamente su gratuidad. Además, es necesaria la autorización de la sociedad para transmitir las acciones o participaciones vinculadas a ellas,
incluyendo cláusulas penales para los casos de incumplimiento ( artículo 89 LSC “1. La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, la condición de socio no se perderá por la falta de realización de las prestaciones accesorias por causas involuntarias.” ).
Los estatutos son los que establecen su contenido concreto y determinado, su carácter retribuido o gratuito, así como las eventuales cláusulas penales. Es preciso concretar y determinar el contenido, el objeto, además de las modalidades de cumplimiento y las circunstancias que lo rodean referidas al ámbito temporal y local. Pueden formar parte de las prestaciones cualesquiera bienes y derechos susceptibles de valoración económica.
Si las prestaciones tienen carácter retribuido , los estatutos deberán hacer constar el tipo de compensación que proceda aplicar. Si éstos no prevén la forma de retribución no cabe asumir el carácter gratuito, sino que, el silencio determinará su falta de validez. Una vez establecido ese carácter retribuido, el socio quedará amparado ante conductas de la sociedad contrarias a estas cláusulas, pudiendo el socio reclamar el cumplimiento específico junto con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios si éstos se producen e incluso podrá negarse a proseguir el cumplimiento hasta que la sociedad proceda a cumplir. El incumplimiento no hace surgir un derecho de separación a favor del socio salvo que los estatutos lo hubieran previsto.
La Ley exige la determinación estatutaria de la retribución, que ha de ser concreta y determinada.
Respecto a la transmisión de participaciones o acciones con prestación accesoria, se establecen limitaciones a la libre transmisión por actos inter vivos. En el caso de las sociedades de Responsabilidad Limitada, la autorización ha de darla la Junta general, mientras que, en las sociedades Anónimas, es el órgano de administración quien la da. No obstante, transcurridos dos meses a contar desde que se hubiera solicitado la autorización sin haber obtenido respuesta, se considerará obtenida tácitamente.
En relación a su modificación , se exige la adopción de acuerdo de modificación de estatutos, siendo competente la Junta General y debiendo adoptarse con las mayorías legal o estatutariamente establecidas. En todo caso, será necesario el consentimiento de los afectados para la imposición de nuevas obligaciones a los socios.
Finalmente, además de las cláusulas penales para la sociedad de responsabilidad limitada en caso de incumplimiento , se establece con carácter expreso en el artículo 350 LSC ( “La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia” ), la pérdida de la condición de socio cuando la causa de incumplimiento sea voluntaria, incluso cuando sea involuntaria si así lo establecen los estatutos.
Para la sociedad Anónima, la sanción puede ser la obligación para el accionista de poner a disposición de la sociedad todas sus acciones para que ésta decida darles el destino que estime conveniente.
