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TEMA 1 CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES DE
CAPITAL CERRADAS
Las sociedades de capital son entidades de origen negocial, significa que se crean mediante un negocio jurídico, que es un contrato en el que intervienen los socios o pueden ser unipersonales también, en este caso será un acto unilateral formalizado ante notario. Deberán inscribirse en el Registro Mercantil.
I. MODOS DE CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD
Emprendedor de responsabilidad limitada: el autónomo (persona física) podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad la vivienda habitual del deudor siempre que su valor no supere los 300.000€.
Sociedad unipersonal: en esta forma el emprendedor no responde de las deudas con su patrimonio personal.
Sociedad de responsabilidad limitada nueva empresa, se regula en el titulo 12 de la LSC. Este tipo de sociedad es muy sencilla, se acoge a unos estatutos tipo reglamentados. No puede tener más de 5 socios, todos han de ser personas físicas, su capital no debe ser superior a 120000€ en aportaciones dinerarias y su órgano de administración no será un consejo de administración, sino que será un único administrador.
Sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva: una SL de régimen común requiere un capital mínimo de 3000 euros sin máximo o número de socios, sin embargo, en este tipo se establece que se pueda crear una SL con una cifra de capital por debajo del mínimo, en tanto no se alcance la cifra de capital mínimo, sin plazo límite. Hay que destinar el 20% de los beneficios a reserva legal en oposición al 10% de las normales
En la UE la situación de las Sociedades Limitadas no está homogeneizadas, casi todas las Directivas se dedican a regular las sociedades anónimas.
II. La escritura de constitución
La Escritura de constitución contiene:
- Identidad de los socios fundadores
- Voluntad de constituir una sociedad de capital y la elección del tipo de sociedad.
- Las aportaciones de cada socio
- Los estatutos sociales
- La identidad de la persona o personas inicialmente encargadas de administrar y representar.
III. contenidos mínimos de los estatutos de la sociedad
- Denominación de la sociedad: la ley y el reglamento del registro mercantil dice que puede adoptar una denominación subjetiva (coincide con el nombre de uno de los socios), objetiva (aluden a actividades) o de fantasía (no tienen nada que ver con la actividad). No puede aludir a ninguna actividad que no esté incluida en los estatutos, en el apartado de objeto social.
- Objeto social : la actividad que va a realizar la empresa. Un cambio de objeto social en los estatutos es un cambio muy sustancial que permitirá a los socios que no estén de acuerdo separarse de la sociedad. En España es muy habitual la sociedad multiobjeto con la ventaja de no tener que modificar los estatutos si en el futuro se quisiera cambiar el objeto del negocio. No deberá ser un objeto muy genérico.
- Capital social : 3.000 mínimo en una limitada salvo que sea de formación sucesiva. Este capital se divide en X acciones o participaciones con el correspondiente valor nominal.
- Domicilio social : dirección exacta. La nacionalidad de una sociedad y su domicilio concreto deben guardar relación con su actividad real (sede real). Las sociedades deben escoger dentro del territorio español, bien en su sede administrativa o en el lugar en el que radique su principal explotación. Además de la sede principal, las sociedades pueden tener sucursales con la particularidad registrar de que las sucursales fuera de la provincia del domicilio abrirán una hoja registral.
- El modo de organizar la administración de la sociedad y otras cuestiones relacionadas con el órgano de administración : los estatutos deben determinar la estructura del órgano, en las SL puede establecerse más de unos, se establecerá también el modo de deliberar, asi como la duración del cargo y el sistema de retribución : - Unipersonal - Varios solidarios : es como si fueran varios únicos, cada uno tiene plenos poderes de decisión y representación sin limitación de número. - Varios mancomunados : significa lo contrario de lo anterior. Decisiones por unanimidad. Como esto es muy poco operativo, cuando estamos en una SA la ley lo limita a 2, en las SL no tiene límite, pero puede haber delegaciones. - Consejo de administración: obligatoria en las SA que cotizan en bolsa. No requiere unanimidad, sino mayoría absoluta de los que acudan a la sesión y para que exista consejo deben acudir al menos la mitad +1.
- (^) Clausulas facultativas que no tienen por qué figurar: con contenido supletorio. El comienzo de las operaciones, la duración de la sociedad y el ejercicio social (año).
- Clausulas potestativas o voluntarias: en ellas los socios dan una cierta regulación a sus relaciones, rige el principio de la autonomía de la voluntad , por lo que los socios pueden añadir lo que crean conveniente respetando la ley y los principios configuradores de la sociedad escogida.
IV. PACTOS PARASOCIALES
Pactos parasociales: los socios configuran sus relaciones entre ellos mediante todo tipo de pactos que son contratos al margen de los estatutos. Son lícitos y no vinculan a la sociedad, solo a los que pactan. Sindicato de voto: un socio pacta con otro socio de la sociedad votar en bloque por ejemplo.
V. La inscripción registral
Con la inscripción la sociedad adquiere su personalidad jurídica. Antes de la inscripción no se pueden transmitir las acciones o participaciones porque la sociedad no está creada, a no ser que su eficacia hubiera quedado condicionada a la inscripción.
Las aportaciones sociales
Objeto de la aportación : en las sociedades de capital solo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, no trabajo o servicios, esto es debido a que los acreedores a la hora de ejecutar un crédito solo pueden embargar activos, no trabajo. Un socio se puede comprometer a aportar trabajo, pero seguirá el régimen de las prestaciones accesorias y necesariamente debe aportar capital, en las sociedades de capital no existe el socio industrial.
Efectividad de la aportación
La aportación no puede ser ficticia y hemos de considerar nula la creación de participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.
No pueden crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la del valor nominal. El valor nominal es el resultado de dividir el capital social por el número de acciones. En las SL se puede determinar en los estatutos que el socio que ha aportado mayor capital tenga el mismo peso a la hora de la toma de decisiones que el resto, si no se dispone nada en los estatutos cada participación equivale a un voto, y lo mismo para el cobro de dividendos. En la SA necesariamente a cada acción le corresponde un voto y al doble de acciones le corresponde el doble de votos. De ahí resulta que el valor nominal no es una cifra de mercado, sino un valor formal resultado como hemos dicho de dividir el capital social por el número de acciones.
Título de la aportación : toda aportación se entiende realizada a título de propiedad salvo que expresamente se estipule de otro modo, si yo aporto un inmueble a la sociedad que estoy creando la propiedad de ese inmueble se transfiere a la sociedad salvo que se especifique otro tipo de derecho ( usufructo, etc.)
Problemas de la valoración de las aportaciones
Aportaciones dinerarias : en euros, si se realizara en otra moneda se realizará la conversión. Si la aportación no fuera dineraria surge el problema de la valoración. Si hacemos una aportación no dineraria a una SA como regla vamos a tener que incorporar a la escritura un informa pericial de valoración. El valor que se le dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la realizada por los expertos, pues perjudicaría a las expectativas de los acreedores.
Excepciones a la exigencia del informe:
- Cuando la aportación no dineraria consista en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario. (aportación de acciones de otra empresa)
- (^) Cuando la aportación consista en bienes distintos de los anteriores y su valor se hubiera determinado menos de 6 meses antes por experto independiente.
- Cuando la constitución de la sociedad sea consecuencia de una fusión, pues ya se ha redactado un informe pericial previo
Cuando se den estos casos los administradores deben realizar un informe en el que se asegure que no ha habido modificaciones al valor de la aportación.
Aportaciones no dinerarias en las Sociedades Limitadas
El notario va a dar por buena la valoración que hayan hecho los socios, pero en el caso de un aumento, los que voten a favor del aumento va a tener que responder de la diferencia de valor que se ha atribuido en escritura y el verdadero.
En la SL no es precisa legalmente la intervención de un experto independiente.
Responsabilidad solidaria : los socios en el momento del acuerdo de capital y quienes adquieran acciones o participaciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias van a responder de la diferencia entre su valor escriturado y su valor real, si es un aumento de capital los socios que han votado en contra no responderán y podrá ejercitar una acción de responsabilidad siempre que represente al menos el 5% del capital social y cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad.
La acción de responsabilidad por la diferencia de valor prescribe a los 5 años desde la constitución o el aumento de capital y si los socios de la SL quieren escapar de esta responsabilidad deben realiza run informe pericial y quedarán excluidos de la responsabilidad solidaria.
Los socios tienen deber de saneamiento (art.64, 65 y 66) donde se aplican las normas del Código Civil previstas para la compraventa y las reglas del Código de Comercio en materia de transmisión de riesgos.
Aportación de un derecho de créd ito: el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor
Aportación de una empresa : el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
Ante el notario hay que verificar que se han realizado las aportaciones dinerarias, salvo en la sociedad de formación sucesiva, presentando un certificado de depósito bancario de las aportaciones a nombre de la sociedad o bien se le entrega el dinero al notario para que él lo haga. En cuanto a las no dinerarias si estamos en una anónima habrá que entregar el informe pericial.
El desembolso
En la sociedad limitada la aportación se debe desembolsar la aportación íntegramente por todo su valor desde el momento de la constitución, pero en la anónima podemos diferir una parte del desembolso. Las acciones se suscriben y las participaciones se asumen, se utiliza otro termino porque la palabra suscripción se asocia al mercado de valores, ambas significan la primera adquisición.
No puede quedar una parte de la cifra de capital en reserva esperando un nuevo socio, todo el capital social debe estar suscrito íntegramente entre los socios. En la anónima puede haber una clausula facultativa estableciendo otra cosa sobre el desembolso íntegro, pero siempre debe ser igual o superior al 25%, el resto habrá que desembolsarlo en el plazo máximo que establezcan los estatutos y acuerden los administradores.
Mora del accionista
Dentro del plazo máximo fijado en los estatutos se exige el pago y el accionista no paga, desde el momento en que entra en mora la sociedad podría vender sus acciones, si no consigue venderlas lo cual es muy común en las PYMES, se amortizarán (anularán) y por tanto dejará de ser socio, reduciendo por tanto el capital social y quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya desembolsadas. Mientras todo esto se consuma sus derechos quedan en suspensos, no puede ni votar ni percibir dividendos, una vez pague podrá exigir los dividendos.
Todo aquel que adquiere una acción no desembolsada responde del desembolso, la responsabilidad del transmitente dura 3 años.
TEMA 2 LA CONDICIÓN DE SOCIO: LAS
PARTICIPACIONES SOCIALES, LAS ACCIONES Y
CUALES SON LOS DERECHOS QUE ATRIBUYEN
Las acciones y participaciones son partes alícuotas del capital social, indivisibles y acumulables. Dividiendo el capital por el número de acciones o participaciones se obtiene el valor nominal y debe constar en los estatutos. El valor nominal no tiene por qué ser el mismo, se pueden dividir por series
Basta una sola acción/participación para atribuir la condición de socio y, con ella los derechos reconocidos en la LSC y en los estatutos. Sin embargo, hay derechos que son cuantificables, cuantas más acciones o participaciones se tengan más votos se tendrán. Lo habitual es que cada acción o participación otorgue un voto.
No admiten división, pero si admiten copropiedad, en caso de copropiedad la sociedad se va a entender solo con uno de ellos, de manera que los copropietarios tienen que designar quien se encarga de comunicarse con la sociedad.
Hay una diferencia entre las acciones y las participaciones, las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta, tienen carácter de valor mobiliario, es decir, negociable.
Las participaciones sociales no pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni podrán denominarse acciones y, en ningún caso, tendrán la consideración de valores.
I. LA REPRESENTACIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES
Una SA puede decidir representar las acciones mediante:
- Títulos : son papel, es una forma de representación material. Que pueden ser nominativos o al portador haciendo más fácil su transmisión. Las PYMES SA usan esta forma. Suponen que la sociedad debería entregar a cada uno de sus accionistas los títulos que corresponden a sus acciones. Las acciones al portador no identifican a su titular y la ley decide que circulan como los títulos al portador, remite al art. 545 del Código de Comercio, por tanto, las acciones al portador se transmiten mediante la tradición del documento. Consta la identificación, datos de identificación en el RM, el CIF, el valor nominal, el número y serie, si es nominativa o al portador, etc.
La exhibición de los títulos o del certificado acreditativo de su depósito será precisa para el ejercicio de los derechos del accionista.
Las acciones nominativas obligan a la sociedad a llevar un libro registro de titularidades obligatorio , que es obligatorio en todas las SL, pues la sociedad solo va a reconocer como accionista a aquel que figure en el libro. Se pueden transmitir por endoso, que es una forma de transmisión solo para títulos valor que consiste en declarar al dorso del título valor a quien se le debe pagar, y para ser incluido en el libro registro habrá que exhibir los títulos o acreditar la transmisión.
Deberán ser nominativas cuando:
- Mientras no haya sido enteramente desembolsado su importe
- Cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones establecidas en los estatutos.
- Cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias, porque son personales.
- (^) -Cuando así lo exijan las disposiciones especiales (normativas especiales en función de la actividad).
- Anotaciones en cuenta : mediante archivos electrónicos, es una forma de representación no material. Es un registro electrónico gestionado por una entidad externa que normalmente es una entidad de crédito, que está obligada a proporcionarle la información a la sociedad. Se llaman anotaciones en cuenta porque son cuentas de valores a nombre del primer accionista
Debe aparecer en los estatutos, se puede modificar y en principio es facultativa, pero viene condicionada a la intención de la SA de ingresar en la bolsa, para lo cual es imprescindible que se lleve a cabo mediante anotaciones en cuenta.
Representación de las participaciones en la SL: no da lugar a un título que el socio pueda poseer, se lleva a cabo todo en un libro registro de socios similar al de las SA con acciones nominales. La sociedad solo reputa socio al último adquirente, pero no es verdad porque después se dice en la ley que quien adquiera participaciones puede ejercer sus derechos de socio desde que la sociedad conoce de la transmisión, por tanto, lo idóneo es que la transmisión de lugar a una inmediata inscripción en el libro, sin embargo, en la practica desde que la sociedad conozca de la transmisión deberá considerar socio al nuevo adquirente e inscribirlo en el libro. Se transmiten en documento público.
II. RESTRICCIONES A LA TRANSMISIÓN:
La PYME es necesariamente cerrada, si se quiere un tipo de sociedad más abierta se puede escoger otra forma de negocio, como la SA, y las SA se pueden cerrar con ciertos límites. En la SA las acciones son libremente transmisibles.
Si se quieren poner restricciones a la libre transmisión en una SA ha de hacerse sobre acciones nominativas, deben constar en los estatutos. Si se introduce una modificación a los estatutos hay un plazo de tres meses a contar desde su publicación en el BORM para darle tiempo al socio que quiere vender sus acciones a que las venda.
A quien se pueden transmitir las participaciones
La SL es una sociedad cerrada, no hay libre transmisión de las participaciones, está prohibido por el art.108.1: es nula una clausula en los estatutos que haga libre la transmisión de participaciones. La ley establece normas que son el régimen supletorio si no hay nada establecido en los estatutos.
Clasificación de las clausulas estatutarias de limitación de la transmisión:
- (^) Cláusulas subjetivas: a quien se puede o no vender.
- Cláusulas para regular el precio.
- Cláusulas de autorización: que consisten en tener que obtener el visto bueno de los socios para realizar la venta, solo podrá llevarse a cabo cuando en los estatutos se recojan las causas que permitan denegarla. Si en dos meses no se ha obtenido respuesta se considerará aceptada.
Cuando el pretendido adquirente es una persona distinta a las expresadas por el art. 107.1, la junta general podrá denegar la transmisión si presenta a un tercero que adquiera la totalidad de las participaciones ofrecidas.
Una sociedad puede adquirir acciones o participaciones de sí misma.
- Sociedad dominante : la sociedad dominante es aquella que tiene directa o indirectamente el control de cierta sociedad. Sin embargo, hay mucho control sobre esto, dado que puede haber un riesgo patrimonial en el que a las participaciones no les corresponde un valor patrimonial real, y si se permite de manera incondicional que una sociedad sea socia de sí misma, no se sabe quién tiene derecho a voto y cobro de dividendos.
La ley prohíbe la adquisición originaria de acciones o participaciones propias (suscripción) en las SL y si se hace será nula, y en las SA si se hace encubiertamente lo importante es desembolsar la cuota y la obligación de desembolso recae entre los socios fundadores.
La SL solo puede adquirir derivativamente participaciones propias cuando el legislador considera que no hay ningún riesgo.
La sociedad no puede tener en autocartera más del 20% de su cifra de capital, incluida la indirecta a través de filiales etc.
Participaciones recíprocas
Tanto para SA como para SL:
- Se prohíben cuando cada una de las sociedades participe en mas de un 10% del capital de la otra.
- Se prohíben las participaciones recíprocas indirectas, es decir, las realizadas a través de filial o testaferro.
TEMA 3 LOS DERECHOS DEL SOCIO
DERECHOS ECONÓMICOS Y DE PARTICIPACIÓN, INDIVIDUALES Y DE LAS
MINORÍAS
El art.94 de la LSC permite que las acciones y participaciones puedan tener distinto valor nominal (series), y que teniendo el mismo valor nominal concedan distintos derechos (clases).
I. PRIVILEGIOS
Los privilegios más habituales son:
Dividendos preferentes : implica que las demás acciones o participaciones no podrán recibir dividendos con cargo a beneficios mientras no se hayan satisfecho los dividendos privilegiados.
Participaciones con distinto derecho de voto: solo en la S.L.
Individuales : son los que tiene todo socio por el hecho de ser socio al margen de la entidad de su participación, se denominan ‘’derechos mínimos’’ en el art (¿) de la LSC. Este artículo no reconoce los ‘’derechos de minorías’’ que son derechos de votación para ejercicio de derechos. En las PYMES (sociedades no cotizadas) el porcentaje mínimo es el 5%.
Los derechos se ejercitan frente a la sociedad, que debe consentir la actuación del socio o facilitarle una concreta prestación, que habitualmente satisfarán los administradores
Clases de derechos:
- (^) Los de contenido económico : que se van a traducir en un derecho de crédito frente a la sociedad, es decir, derecho a percibir una cantidad de dinero (dividendos, cuotas de liquidación).
- Los de contenido político , de control etc: aquellos que tiene como miembro de una agrupación (voto,, representación etc.)
- (^) Mixto : el derecho de preferencia en los aumentos de capital
Hay algunos derechos que no entran en esta clasificación, como el derecho de impugnación que se entiende como una legitimación procesal, y el derecho de separación, que permite salir de la sociedad en circunstancias en que no es exigible su permanencia en ella.
Origen : su régimen es legal y/o estatutario, por lo que no se pueden suprimir o limitar excepto en circunstancias tasadas que la propia ley especifica. art. 93.
Ej.: todo accionista tiene derecho a asistir a la junta general pero la ley establece un número mínimo de acciones o el derecho de preferencia por un acuerdo de la junta con determinadas condiciones. Son una potencialidad blindada en favor de los socios frente al poder de las mayorías. Los estatutos pueden ampliar los derechos de los socios, pero no limitarlos o suprimirlos.
Hay derechos que solo se van a tener si se contemplan en los estatutos, como el uso de medios electrónicos para ejercer el voto en sociedades no cotizadas.
Criterios de atribución
La ley parte del principio de igualdad de trato para la atribución de los derechos individuales del art. 94.1 y 97, hay derechos en los que la igualdad significa proporcionalidad, llamados derechos de intensidad graduable, como los económicos, el derecho de preferencia y el de voto, que dependerán de la entidad del capital de cada socio (entidad capitalista relativa).
La proporcionalidad
Es el derecho a obtener aquella parte que le corresponda del activo que le quede a la sociedad en el supuesto de liquidación del patrimonio, la cuota de liquidación es en caso de la disolución de una sociedad solvente, en caso de liquidación por concurso la prioridad son los acreedores.
Se supone que todos los incrementos en el patrimonio de la sociedad que no se hayan distribuido como ganancias los percibirá el socio en una liquidación.
Derecho de suscripción preferente
Es el derecho no susceptible de atribución privilegiada, es siempre proporcional a la participación e cada socio en la sociedad, a suscribir las nuevas acciones o participaciones que se creen en un aumento de capital. Con la finalidad económica de mantener su expectativa patrimonial y política de mantener los porcentajes de participación para votos.
La supresión del derecho de preferencia se puede adoptar pro acuerdo de la Junta General a proposición de los administradores. Si se suprime las nuevas acciones o participaciones deberán emitirse por su valor real, deben incluir prima de emisión.
Este derecho se puede transmitir, este es un problema en las SL por lo que se establece que este derecho solo se podrá transmitir a las mismas personas que se puedan transmitir las participaciones.
II. (^) DERECHOS DE CONTENIDO POLÍTICO
Derecho de asistencia
Se avisa del orden del día y la convocatoria. La asistencia es presencial en principio, aunque están reguladas las condiciones de asistencia remota.
En la SL salvo que los estatutos establezcan lo contrario, solo pueden ser representantes en la Junta General ascendientes, descendientes o un apoderado con poder general cuya representación se exige que conste por escrito en documento público o privado.
Derecho de voto
En la SA existe un principio imperativo estricto de proporcionalidad en función del número de acciones, con las excepciones:
- (^) Posibilidad de emitir acciones sin voto.
- Posibilidad de que los estatutos limiten el número máximo de votos de un accionista.
Situaciones en las que el socio no puede ejercitar su derecho al voto:
- En la SA el socio que se encuentra en mora.
- Acciones en autocartera.
- (^) Socio que vota en conflicto de intereses. Casos:
- Cuando le libere de un derecho u obligación.
- Cuando la sociedad le conceda un préstamo.
- Cuando el socio quiere ser administrador de una sociedad competidora.
- Cuando la sociedad decida excluir a un socio.
- (^) Autorización para la transmisión de participaciones.
- Acuerdo de exclusión del socio.
- Si el socio es administrador, cuando desarrolle tareas para la competencia.
Derecho de información
Modalidades:
- Información documental preparatoria de la JG: hay que redactar por escrito ciertos acuerdos y suministrar información sobre ellos a los socios, como en las cuentas anuales.
- (^) SL: examen de contabilidad y antecedentes. Los socios que representen el 5% del capital tienen derecho desde la convocatoria a que se les proporcione toda la información que soliciten. Este derecho puede ser suprimido por los estatutos.
- Derecho de pregunta: debe ejercitarse por escrito con ocasión de la convocatoria ed la JG. También puede ejercitarse durante la JG. Es posible preguntar sobre cualquier punto del orden del día y los administradores están obligados a contestar, salvo cuando: - Cuando perjudique a la sociedad. A los socios que representen más de un 25% no se les puede negar la información. - Si se solicita en la junta y es una pregunta completa se establece la obligación de contestar en los 7 días siguientes. - (^) Información innecesaria.
Por la mera condición de socio, sin tener un porcentaje mínimo, el socio tiene el derecho a obtener, de forma inmediata y gratuita, los documentos que se aprueban en la junta general ordinaria (cuentas anuales, y en su caso, informes de gestión y de auditoría).
TEMA 4 LA JUNTA GENERAL
No se pueden adoptar acuerdos sobre puntos que estén fuera del orden del día. Excepciones: nombramiento y cese de administradores y ejercicio de acciones de responsabilidad.
Complemento de convocatoria (SA) : Los socios que representen al menos un 5% del capital social pueden solicitar la incorporación de puntos. Deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la convocatoria.
Mayorías para la constitución SA
1ª convocatoria:
- Asuntos ordinarios: 25% de los votos totales para la constitución. Mayoría simple
- Asuntos extraordinarios: 50% de los votos totales. Mayoría simple.
2ªconvocatoria:
- (^) Asuntos ordinarios: no existe quorum de constitución. Mayoría simple.
- Asuntos extraordinarios: 25%. Mayoría de 2/3 de los asistentes.
Mayorías para la constitución SL
Se adoptan los acuerdos siempre sobre el total de socios, no sobre los asistentes.
Ordinarios: mayoría de los votos emitidos, siempre que representen al menos 1/3 de los votos. No se computarán los votos en blanco.
Extraordinarios nivel 1: modificaciones estatutarias en general, ½ de los votos sobre el total.
Extraordinarios nivel 2: acuerdos para autorizar a los administradores a competir con la sociedad, exclusión de socios, supresión del derecho de preferencia, modificaciones estructurales…2/3 de los votos sobre el total.
La impugnación de acuerdos
Son impugnables los acuerdos del consejo de administración por socios que tengan al menos el 5% del capital social. En la SA existe el derecho a la designación de consejeros por cuotas o sistema de representación proporcional.
Impide que prospere la impugnación en una SA que al accionista demandante no le parezcan suficientes las informaciones solicitadas proporcionadas en el transcurso de la junta general.
TEMA 5 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
Es el que adopta y lleva a término las iniciativas solo condicionado por aquellos acuerdos sobre competencias de la junta.
En la SL, los estatutos deben prever obligatoriamente cómo se estructura el órgano de administración de la sociedad, si bien se permite establecer diferentes modos de organizar la administración, dejando la decisión a la junta general en cada momento.
Con arreglo al art.209 los administradores son el órgano de administración, es su competencia la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la LSC, en las sociedades de capital rige un criterio llamado de organicismo de terceros, que significa que la administración se puede confiar a personas que no son socios porque, a diferencia que en las sociedades personalistas la condición de socio no conlleva la de administrador.
El administrador persona jurídica : si se designa como administrador una persona jurídica éste deberá nombrar a una persona física para que de manera permanente actúe como administrador.
La ley no concreta en qué consiste la gestión, no contiene a diferencia de los apartados de la junta un listado de aquellos asuntos considerados gestión, así que se asume que la gestión es el desarrollo cotidiano del objeto social y la idea que predomina es que corresponde al órgano de administración todo aquello que no está atribuido a la junta general. Todo acuerdo de la junta va a ser ejecutado e inscrito por los administradores.
La representación : es el representante legal de la sociedad, por tanto tiene el poder de representación originario, por lo que cada vez que la sociedad actúa en el tráfico jurídico quien puede firmar por la sociedad es el órgano de administración. Todos aquellos actos, negocios, contratos etc que caben en el desarrollo del objeto social los pueden hacer los administradores, y si se pusieran límites respecto a actos dentro del objeto social no tiene ninguna eficacia frente a terceros, aunque esté inscrita en el registro mercantil. La sociedad queda obligada SIEMPRE por las actuaciones de los administradores salvo que el tercero tuviera mala fe, conociendo que el acto no era para el desarrollo del objeto social. La representación pasiva es: es el autorizado a recibir notificaciones que se quieren hacer llegar a la sociedad.
I. MODOS DE ORGANIZAR LA ADMINISTRACIÓN: (ART.210)
- (^) Administrador único : una sola persona es el órgano de administración, en este caso el poder orgánico de representación le corresponde a ese individuo.
- Varios Solidarios : en este caso el poder le corresponde a cada uno actuando individualmente. Si hay acuerdos o clausulas estatutarias repartiendo funciones entre ellos, éstas no tendrán validez frente a terceros.
- (^) Varios mancomunados : son varios administradores y que se tienen que poner de acuerdo en todo, adoptando iniciativas conjuntamente por unanimidad. En la SL no se puede atribuir a más de dos personas, de manera que si los estatutos dicen que la administración conjunta se confía a más se entiende que eso no es administración conjunta sino Consejo de Administración (los acuerdos se adoptan por mayoría), en la SA se puede pero el poder de representación será ejercitado por dos como máximo.
- Consejo de administración : la representación corresponde al propio consejo que actuará colegiadamente. Es muy frecuente la figura del Consejero delegado: el consejo decide que solo uno de sus miembros tendrá plenos poderes de representación, esto puede decidirse en los estatutos pero también puede decidirlo el propio consejo, que tiene capacidad de autorreglamentación.
Requisitos para ser administrador
Cuando el administrador gestiona está haciendo uso del principio de libertad de empresa, por lo que un juez no le puede decir que acuerdo debería haber adoptado, es decir, decide con arreglo a su criterio.
Principio de protección de la discrecionalidad empresarial: en el ámbito de las decisiones sujetas a la discrecionalidad un administrador es diligente siempre que actúe de buena fe, sin un conflicto de interés, con información suficiente y por un procedimiento de decisión adecuado. La Ley pone el acento en el deber de lealtad (art.227) la lealtad implica obrar de buena fe y en interés de la sociedad, el administrador desleal no solo va a tener que indemnizar los daños causados sino que además debe devolver el enriquecimiento injusto.
El deber de confidencialidad: con ciertas limitaciones, por ejemplo, una cotizada deberá proporcionar cierta información a las autoridades supervisoras etc.
IV. INFRACCIONES POR LAS QUE RESPONDEN LOS ADMINISTRADORES
Responden del daño causado por actos u omisiones contrarias a la ley, los estatutos o los deberes inherentes a su cargo, siempre que intervenga culpa o dolo frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales. Tambien responden los administradores de hecho, tendrá esta consideración el administrador con nombramiento nulo y el que aun habiendo caducado su cargo continúa ejerciendo porque no ha sido sustituido. Las acciones prescriben a los 4 años a contar desde el día en el que pudieran haberse ejercitado.
Acción social de responsabilidad : se ejercita cuando la perjudicada es la propia sociedad. Debe ser autorizada por la junta general, no se necesita que figure en el orden del día y además los estatutos no pueden elevar la mayoría.
Si la JG a pesar de existir perjuicio no acuerdan ejercitar la acción, entra la legitimación subsidiaria de la minoría (5% del CS). La ley contiene una presunción de culpabilidad de todos los miembros de la administración y deberán probar que no son culpables.
Acción individual de responsabilidad: para daños causados directamente a un socio o tercero, si el daño es indirecto no hay lugar a esta acción. Hay dos tipos:
- Acción individual de derecho común: el que causa daño ilícito a alguien tiene que repararlo. Hay que probar ambos y la relación de causalidad.
- La acción individual regulada en las normas de disolución: acción por no promover la disolución. La ley obliga a la sociedad a disolverse cuando: acumula perdidas que anticipan una situación de insolvencia.
V. RÉGIMEN ESPECIAL DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
En las pymes y en las limitadas es una forma un poco menos frecuente que el administrador único, está compuesto por un mínimo de 3 miembros, es un órgano colegiado. Se debe establecer en los estatutos que haya consejo y el número de consejeros o la horquilla de miembros. En la SL no podrá superar los 12 miembros que deberán ser designados por la Junta General en las SL.
Cooptación : sistema en el que el Consejo de Administración de las SA cubre sus propias vacantes, la condición es que la persona que toma el puesto sea un socio y caduca cuando se reúna la siguiente JG.
VI. DELEGACIÓN DE FACULTADES POR PARTE DEL CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN ART.249 Y BIS
Cuando se producen delegaciones la idea más extendida es que hay una función típica de consejero para el que no es delegado y otro estatuto jurídico para el que es consejero delegado, hay algunas materias que no pueden ser delegadas.
El consejo tiene capacidad de autorregulación y delegación de facultades siempre que los estatutos no lo prohíban, por lo que pueden delegar sus poderes en uno o varios de sus miembros, este acuerdo exige voto favorable de 2/3 del consejo y debe inscribirse en el RM.
El Consejero Delegado debe suscribir un contrato con la sociedad cuya finalidad es fijar la retribución, de manera que no se le puede retribuir fuera de lo que fije el contrato. Se plantea el problema de que todo contrato de servicios suscrito por la sociedad y uno o varios de sus administradores debería contar con la aprobación de la junta general según el art.220.
Hay una serie de competencias indelegables:
- La supervisión del funcionamiento de la actuación de los órganos delegados.
- La determinación de las políticas o estrategias generales de la sociedad.
- La dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad.
- (^) La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general
- La convocatoria de las juntas generales
Impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración
El plazo es de 30 días desde su adopción si lo impugna un consejero, si el que quiere impugnar es un socio el plazo es de 30 días desde que tiene conocimiento de la decisión dentro del plazo de un año desde su adopción.
TEMA 7 LAS CUENTAS ANUALES
1. INTERESES Y FINES QUE PROTEGEN LAS CUENTAS ANUALES DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES.
La LSC no determina los elementos que se contabilizan dentro de una sociedad, puesto que estos se encuentran en el C.Comercio y en los planes generales de contabilidad.
