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ARBITRAJE
INTRODUCCIÓN
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
Arbitraje → Mecanismo alternativo de resolución de conflictos en derecho civil. La ley de arbitraje se remite a la ley de enjuiciamiento civil (ciertos artículos). La mediación concretamente en asuntos civiles y mercantiles (derecho privado) → la mediación es muy reciente, concretamente de 2012, ley 5/2012, no hay que confundirlo con un real decreto 5/2012 que esta actualmente derogado, usamos una directiva del año 2008 que nos remite a la actual ley que nos interesa es la ley 5/2012, en asuntos civiles y mercantiles porque hay que diferenciarlo de la mediación penal. La mediación penal a diferencia de la civil no esta recogida legalmente, esto quiere decir, que no vamos a encontrar una ley sobre mediación penal. El proceso penal de menores si que habla de la mediación penal, es el único precepto que habla de ello en la ley orgánica 5/2000, artículo 19 es el único que hace mención a la mediación penal en menores. Sin embargo en adultos no hay ningún precepto pero en la practica se están realizando mediaciones. La practica va por delante de la legislación en algunas ocasiones. Hay acuerdo entre algunos juzgados y la fiscalía general del estado, para derivar algunos asuntos a mediación penal. Por ejemplo: en delitos privados (contra particulares, si es contra de funcionario público no) si se trata de injurias y calumnias ya hay acuerdo. Los delitos semipublicos, algunos sí. Los acuerdos que normalmente se llevan a cabo: delitos contra el patrimonio sobre todo si es con tentativa siempre que no haya violencia o intimidación o agresión. Si hay hurto o tentativa de hurto se lleva a mediación. O faltas contra el patrimonio se deriva a mediación. Si la victima no quiere ir a mediación ¿podrá la victima acudir a la jurisdicción ordinaria?, si ya que es voluntario. Una de las características es la voluntariedad. Si no la aceptamos la mediación se seguirá el trámite normal, la siguiente fase será directamente al juicio, las faltas no se investigan. Si no fuese voluntario supondría una vulneración del principio del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la CE). La mediación penal no esta prevista para delitos violentos. En la mediación penal, hay acuerdos en un juzgado de lo penal (juicio oral y fallo de delitos hasta 5 años de prisión) un delito de hurto con fuerzas en las cosas, hay algunos acuerdos con la fiscalía general del estado, por ejemplo un acusado acepta la mediación, solo uno de ellos, siempre al que colabora con los hechos
Mediación = reparación del daño (que es un atenuante) (21.5 CP), para el culpable atenuante de la pena, para la víctima una reparación simbólica, a modo de la petición de perdón o recuperar el dinero. En violencia de género es la única prohibición legal que está prevista en la ley de violencia contra la mujer que es del año 2004, prohíbe la mediación penal, no cabe la mediación, hay un precepto que expresamente la prohíbe, ni siquiera los casos más leves se pueden llevar a mediación, el fiscal va a estar allí para acusar. En caso de violencia familiar o doméstica se aplica la mediación. También cabe la mediación penitenciaria, dentro de la cárcel puede pedirse el perdón si la victima quiere, ¿que beneficios hay? Para el recluso beneficios penitenciarios, siempre que la victima quiera, y para la victima tendrá un beneficio psicológico.
MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL
Concepto de arbitraje. Método alternativo de resolución de conflictos por el que las partes acuerdan someter materia de libre disposición a conocimiento de un arbitro. El arbitraje es un medio extrajudicial de resolución de conflictos por el que dos o más partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, sobre materias de libre disposición conforme a derecho, deciden someter una controversia jurídica surgida o que pueda surgir en el futuro, a la decisión de uno o más árbitros, excluyendo del conocimiento del asunto a la Jurisdicción. Las partes pueden acordar voluntariamente y previamente a un proceso sin necesidad de ir a la jurisdicción ordinaria pueden acordar someterse a arbitraje. Una vez acordado el arbitraje queda exenta la jurisdicción ordinaria. Concepto de mediación. Artículo 1 LM “ Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador “,es el medio de solución de controversias por el que dos o más personas intentan de forma voluntaria alcanzar por si mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. El ámbito de aplicación se recoge en el artículo 2 “Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.
Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley: a) La mediación penal. b) La mediación con las Administraciones públicas. c) La mediación laboral. d) La mediación en materia de consumo ”por lo tanto el ámbito de aplicación de dicha ley y son: asuntos civiles y mercantiles (materias de libre disposición) incluidos los conflictos transfronterizos (artículo 3 LM ” Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable” ) siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. Los acuerdos transfronterizos tiene lugar cuando al menos una de las partes esta domiciliada o reside habitualmente en un estado distinto al de las otras partes. Queda excluida de dicha ley la mediación penal, la mediación con las administraciones públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo. ¿Si las partes acuerdan voluntariamente someterse a arbitraje podrían posteriormente renunciar y acudir a la jurisdicción ordinaria? ¿Ocurriría lo mismo con la mediación? Acuerdan someterse a arbitraje a través del convenio arbitral, cualquier persona puede someter la resolución de ese conflicto pasado o futuro a conocimiento de un arbitro a través del convenio arbitral (es un contrato). Con la mediación no sería así. Al ser un mecanismo alternativo, siempre y cuando exista un convenio arbitral (que es un contrato) siempre que sea válido, hay que cumplir el contrato, por lo tanto esto despliega su validez que vemos en el artículo 11 de la ley de arbitraje, que es de obligado cumplimiento. Artículo 11 Ley de arbitraje “Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal.
1. El convenio arbitral (no se puede acudir a la jurisdicción ordinaria) obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria (escrito dirigido al juez de primera instancia informándole que el asunto en cuestión está sometido a arbitraje).
contestar a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores a la citación para vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal.
_2. La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales.
- El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas”._ En una mediación en asuntos civiles y mercantiles puede ser dentro de un proceso. La mediación es el intento de acuerdo, de tal forma que si no se consigue se puede acudir a la jurisdicción ordinaria, aquí exige una obligatoriedad. Uno es de obligado cumplimiento y otro no lo es. ¿Se puede acordar acudir a arbitraje una vez iniciado el proceso civil? Si las materias son de libre disposición, las dos partes firman un contrato, si hay un proceso civil iniciado ¿se podrá acudir a arbitraje cerrando el proceso civil? Si, por el principio de autonomía de voluntad de las partes, si ambas partes lo acuerdan, en cualquier momento se puede derivar a arbitraje. Nuestro proceso civil es muy formalista a diferencia del proceso penal. ¿En que fase del proceso se podría derivar a arbitraje? Artículo 250 Ley de enjuiciamiento civil, antes de la celebración del juicio, porque el juez intenta que las partes llegan a un acuerdo para evitar que haya un juicio, en la audiencia previa al juicio hay una negociación. Pero todos los gastos revierten en el cliente. Se puede acudir a mediación también en ese momento en audiencia previa. ¿Que seria necesario para que el acuerdo alcanzado a través de una mediación sea considerado titulo ejecutivo al igual que el laudo arbitral (este es título ejecutivo, esto es, para que se cumpla el acuerdo)? Para que sea titulo ejecutivo es necesario que se eleve a escritura publica ante notario, artículos 23 y 25 de la ley de mediación. Desde el momento que se eleva a escritura publica adquiere el carácter vinculante, de obligado cumplimiento para ambas partes, eso ya es título ejecutivo. En juicio oral la contestación se realizaba en la vista, como no hay audiencia previa, sería antes del juicio en la vista, en ese momento se puede decidir si va a arbitraje o a mediación. ¿Que ocurre si no se cumple con ese titulo ejecutivo elevado a escritura? Ir al juzgado de primera instancia donde se ha llegado al acuerdo de mediación.
El titulo ejecutivo es un acuerdo de mediación elevado a escritura publica ante notario, como es
mayoría de los casos con hijos menores siendo la finalidad de dicho servicio el que las partes intenten llegar a un consenso en el contenido del convenio regulador que presente
cada parte.¿Estará presente el abogado de cada una de las partes? Los abogados no están, se
TEMA 1: EL ARBITRAJE
INTRODUCCIÓN
Ante la aparición de un conflicto entre dos o más sujetos acerca de sus respectivos derechos existen distintos medios de solución, uno de ellos es la jurisdicción, según el artículo 24 CE se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, este artículo es uno de los más importantes de todo nuestro ordenamiento jurídico. El derecho a la tutela judicial efectiva es solicitar auxilio a un juzgado o tribunal. La LEC, dice que el juez recibe la denuncia, previamente redactada en comisaria, pero también en los juzgados aunque es más lento. El artículo 24 CE, también habla del derecho al juez de paz, derecho a un proceso público, todos son públicos excepto tema de proceso penal de menores, temas de familia, violación y de incapacidad. Si el conflicto se refiere a situaciones jurídicas cuyo objeto son materias de libre disposición la controversia se podrá resolver por otras vías entre las que se encuentra el arbitraje.
CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ARBITRAJE Arbitraje : Medio de resolución de conflictos por el que dos o más partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad deciden sobre materias de libre disposición someter una controversia jurídica surgida o que pueda surgir en el futuro a la decisión de uno o de más árbitros excluyendo del conocimiento de dicho asunto a la jurisdicción.
Naturaleza jurídica :
- Teoría contractualista : en base al convenio arbitral parte de la doctrina considera que la naturaleza del arbitraje es contractual. Las partes deciden en base a un contrato acudir a arbitraje.
- Teoría jurisdiccional : otra parte piensa que es jurisdiccional, en base al laudo arbitral, ya que es un titulo ejecutivo y tiene fuerza de cosa juzgada y es por ello por lo que se considera que es título ejecutivo. Se basa en los efectos que despliega la resolución arbitral: efectos ejecutivos y de cosa juzgada, por tanto, considera este sector doctrinal que el laudo es una resolución de contenido procesal. Esta teoría también parte necesariamente de un origen contractual en la sumisión a arbitraje pero a partir de entonces esta teoría defiende que todos los efectos son ya de naturaleza procesal.
- Teoría ecléctica : representa la suma de ambas teorías anteriores de tal forma que
el arbitraje es contractual en su origen y jurisdiccional en sus efectos. Esta teoría encuentra su
una clausula inserta en un contrato o bien en el segundo supuesto a través de una disposición
contenida en el testamento de un finado. Testamentario : aquella disposición por la que se expresa la voluntad del causante de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios en relación a la distribución o administración de la herencia (Artículo 10 ley de arbitraje, es el único que hace referencia al arbitraje testamentario) ¿Un causante puede someter en su testamento a arbitraje cuando sea la causa una legitima? No, ya que la legitima no se puede disponer, ya que no es de libre disposición, y el arbitraje es de libre disposición. Dicho arbitraje se presenta como una imposición del testador en lugar de configurarse como un pacto entre los herederos no forzosos o legatarios. Pese a que el arbitraje tiene como principal característica la voluntad de las partes de someterse al mismo sin embargo el artículo 10 prescinde de dicha característica no existiendo un acuerdo inicial de voluntades sino que se dispone por expresa voluntad del causante. En derecho sucesorio la voluntad ultima del causante es esencial razón por al cual se admite el arbitraje testamentario como mecanismo de solución de conflictos futuros. La ley de arbitraje establece en cuanto a la forma de dicho arbitraje testamentario que habrá de realizarse por disposición “ mortis causa ” lo que excluye a las personas jurídicas. Arbitraje “ad hoc” : son las partes quienes proceden a la designación del arbitro o árbitros o bien designan a una determinada persona física o jurídica. Arbitraje institucional , tanto la elección de los árbitros como las reglas que rigen la administración del arbitraje se encomienda a una institución. Según el artículo 14 de la ley de arbitraje las partes pueden encomendar el arbitraje a corporaciones de derecho publico que puedan desempeñar funciones arbitrales según sus normas reguladoras. Igualmente pueden realizar dicho arbitraje institucional las asociaciones y entidades sin animo de lucro en cuyos estatutos se establezcan funciones arbitrales (litigios mercantiles). Los que no superan los 100.000 euros tienen una tramitación mucho más rápido, los que superan ese precio tardan 6 meses en resolver, la cámara de comercio es cara. El laudo no se recurre en apelación. Existe un procedimiento abreviado para poca cuantía. ¿Pueden tener conocimiento del arbitraje las partes? Sí, porque les afecta, siempre tienen derecho de conocer de su asunto, quienes no tienen derecho son terceros. ¿Se puede publicar un laudo públicamente? No, si se pueden publicar por consentimiento de las partes, muchas partes no quieren que se publiquen. No hay bases de datos de laudos, hasta ahora. Las sentencias si son públicas.
¿Cuales son los costes del procedimiento? Un arbitraje institucional, es la propia cámara quien
designa a los árbitros en función y especialidad, al mayoría son abogados en oficio, y forman parte de grandes despachos. Arbitraje de equidad: se elige a un arbitro o mas de uno especialista en una materia en concreto y que resuelva a su saber y entender. Dentro de la cámara de comercio va a ver árbitros de derecho y de equidad. Los árbitros en lugar de resolver aplicando estrictamente el derecho se rigen fundamentalmente por lo que en su opinión es justo y razonable, es decir, en función de su leal saber y entender, esto no implica que ignoren las normas jurídicas que regulan el arbitraje pero sin embargo pueden matizar en muchas de las consecuencias que conllevaría su aplicación, en al practica esto se traduce en que los árbitros deciden en base a los hechos y disposiciones del contrato eliminando las consecuencias que puedan ser injustas para alguna de las partes. En suma la facultad de elegir en equidad puede interpretarse en el siguiente sentido:
- No tener en cuenta las normas meramente formalistas.
- Aquellas que produzcan un efecto que consideren demasiado riguroso.
- Decidir conforme a los principios generales del derecho. Desde la redacción de la ley de arbitraje se considera que el arbitraje por defecto es de derecho, salvo que las partes establezcan por acuerdo que sea en equidad (Artículo 34. Ley de arbitraje). Si las partes no dicen nada va a ser siempre de derecho, por eso deben siempre señalar a que arbitro quieren ir. Arbitraje de derecho : es aquel en el que los árbitros resuelven la controversia con sujeción a la ley. Arbitraje nacional : no debe confundirse el carácter extranjero del laudo arbitral con el carácter nacional o internacional del arbitraje. Arbitraje extranjero o internacional: significa que las partes no tienen su domicilio o residencia en España, por tanto la nacionalidad del arbitraje se hace depender de este requisito. Exequatur (reconocimiento de sentencias extranjeras en España). A la vista del artículo 3 de la ley de arbitraje el carácter internacional del arbitraje se hace depender de cuestiones como el domicilio de las partes, el lugar del cumplimiento de las obligaciones o que el asunto en cuestión afecte al comercio internacional, por tanto resulta perfectamente viable que el arbitraje tenga carácter internacional porque ambas partes tengan su domicilio en el extranjero y en cambio el laudo sea nacional por haberse dictado por árbitros o instituciones ubicadas en España.
