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$4. CASO RELATIVO A ELETTRONICA SICULA S.p.A. (ELSI) Fallo de 20 de julio de 1989 En su fallo, la Sala de la Corte constituida para cono- cer del caso relativo a Elettronica Sicula S.p.A. (ELSD rechazó una excepción de Italia a la admisibilidad de la solicitud y dictaminó que la República Italiana no había cometido ninguna de las transgresiones alegadas por los Estados Unidos del Tratado de Amistad, Comercio y Na- vegación entre las partes firmado en Roma el 2 de febre- ro de 1948, ni del Acuerdo Complementario de ese Tra- tado. En consecuencia, rechazó la petición de reparación hecha por los Estados Unidos. * *o 0 *R La composición de la Sala fue la siguiente: Presiden- te: Ruda; Magistrados: Oda, Ago, Schwebel y Sir Ro- bert Jennings. * * o * El texto completo de la cláusula dispositiva del fallo es el siguiente: “LA SALA, *1) Por unanimidad, “Rechaza la objeción interpuesta por la República Ttaliana a la admisibilidad de la solicitud presentada en el caso por los Estados Unidos de América el 6 de febrero de 1987; 2) Por cuatro votos contra uno, “Dictamina que la República Italiana no ha come- tido ninguna de las transgresiones del Tratado de amistad, comercio y navegación entre las partes, fir- mado en Roma el 2 de febrero de 1948, ni del acuer- do complementario de ese Tratado, firmado entre las partes en Washington el 26 de septiembre de 1951, que se aducen en la solicitud. “VoToS A FAVOR: Presidente Ruda; Magistrados Oda, Ago y Sir Robert Jennings. “VOTO EN CONTRA: Magistrado Schwebel. 3) Por cuatro votos contra uno, *Rechaza, en consecuencia, la solicitud de repara- ción presentada contra la República Italiana por los Estados Unidos de América. “VOTOS A FAVOR: Presidente Ruda; Magistrados Oda, Ago y Sir Robert Jennings. “VOTO EN CONTRA: Magistrado Schwebel.” * * * El Magistrado Oda agregó una opinión separada al fallo y el Magistrado Schwebel le agregó una opinión disidente. En sus opiniones, esos Magistrados expusie- ron y explicaron las posiciones que adoptaban respecto a ciertas cuestiones tratadas en el fallo. Actuaciones y presentaciones de las partes (Párrafos 1 a 12) La Sala comienza por recapitular las diversas etapas de las actuaciones, recordando que el presente caso se refiere a una controversia en la que los Estados Unidos de América alegan que Italia, por sus actuaciones res- pecto a una empresa italiana, Elettronica Sicula S.p.A. (ELSD), que era de propiedad absoluta de dos socieda- des estadounidenses, Raytheon Company (“Raytheon”) y Machlett Laboratories Incorporated (“Machlett”), ha violado ciertas disposiciones del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre las dos partes concertado en Roma el 2 de febrero de 1948 (“el Tratado ACN”) y el Acuerdo Complementario del mismo concertado el 26 de septiembre de 1951. Origenes y evolución del litigio (Párrafos 13 a 45) En 1967, Raytheon poseía el 99,16% de las acciones de ELSI, perteneciendo el 0,84% restante a Machlett, que era también una filial de propiedad absoluta de Raytheon. ELSI estaba establecida en Palermo, Sicilia, donde tenía una fábrica para la producción de compo- nentes electrónicos; en 1967, tenía una fuerza laboral de algo menos de 900 empleados. Sus cinco principales líneas de producción eran tubos de microondas, tubos de rayos catódicos, rectificadores de semiconductores, tubos de rayos X y protectores de subidas de voltaje. De 1964 a 1966, ELSI obtuvo un beneficio de ex- plotación, pero fue insuficiente para compensar sus gastos por deudas o pérdidas acumuladas. En febrero de 1967, según los Estados Unidos, Raytheon comen- zó a tomar medidas para procurar que ELSI fuera au- tosuficiente. Al mismo tiempo, se celebraron, entre febrero de 1967 y marzo de 1968, numerosas reuniones con socie- dades y funcionarios italianos, cuyo propósito mani- fiesto era hallar para ELSI un asociado italiano con poder económico e influencia y estudiar las posibilida- des de otro apoyo gubernamental. Cuando resultó evidente que no era probable que esas conversaciones llevaran a un arreglo mutuamente satisfactorio, Raytheon y Machlett, como accionistas de ELSI, comenzaron a planear seriamente el cierre y la liquidación de ELS] para minimizar sus pérdidas. El Director Financiero de Raytheon preparó un análisis del balance en el que se indicaba la situación esperada al 31 de marzo de 1968. En él se indicaba que el valor en libros de los activos de ELSI era de 18.640 millones de liras; como se explica en su declaración jurada in- corporada a las actuaciones, se indicaban también “las perspectivas minimas de recuperación de valores de que podíamos estar seguros, para garantizar un proceso ordenado de liquidación”, y el valor realizable total de los activos sobre esa base (el “valor de venta rápida”) se calculaba en 10.838,8 millones de liras. La deuda total de la empresa al 30 de septiembre de 1967 era de 252 13.123,9 millones de liras. La “liquidación ordenada” prevista era una operación para la venta de la empresa ELST o de sus activos, en bloque o separadamente, y la cancelación, total o parcial, de sus deudas, con cargo a los ingresos, realizándose toda la operación bajo el control de la propia dirección de ELSI. Se preveía pa- gar totalmente a todos los acreedores o, si sólo se obte- nía el “valor de venta rápida”, que los principales acreedores sin garantía recibieran alrededor del 50% de sus créditos, y que esto sería aceptable, ya que era más favorable que lo que podía esperarse en caso de quie- bra, El 28 de marzo de 1968, se decidió que la empresa cesara sus operaciones. Sin embargo, continuaron las reuniones con funcionarios italianos, en las que las au- toridades italianas presionaron rigurosamente a ELSI a no cerrar la fábrica y a no despedir a los trabajadores. El 29 de marzo de 1968, se enviaron por correo cartas de despido a los empleados de ELSI. El 1” de abril de 1968, el Alcalde de Palermo expi- dió una orden, efectiva inmediatamente, por la que se requisaban la fábrica de ELSI y los activos correspon- dientes por un período de seis meses. Las partes discrepan sobre si, inmediatamente antes de la orden de requisa, hubo una ocupación de la fábri- ca de ELSI por los empleados, pero es cosa sabida que la fábrica estuvo así ocupada durante el periodo inme- diatamente siguiente a la requisa. El 19 de abril de 1968, ELSI interpuso una apela- ción administrativa contra la requisa ante el Prefecto de Palermo. ELSI presentó el 26 de abril de 1968 una petición de quiebra, refiriéndose a la requisa como la razón por la que la empresa había perdido el control de la fábrica y no podía disponer de una fuente inmediata de recursos líquidos, y mencionando los pagos que habían vencido y no podían satisfacerse. El Tribunale di Palermo expi- dió el 16 de mayo de 1968 un decreto de quiebra. La apelación administrativa interpuesta por ELSI contra la orden de requisa fue resuelta por el Prefecto de Palermo mediante una decisión dictada el 22 de agosto de 1969, por la que anuló la orden de requisa. Las partes discrepan en cuanto a si ese periodo era normal para una apelación de ese tipo, Entretanto, el 16 de junio de 1970, los síndicos de la quiebra habían incoado ante el Tribunal de Palermo actuaciones contra el Ministro del Interior de Italia y el Alcalde de Palermo por los perjuicios resultantes de la requisa. El Tribunal de Apelación de Palermo concedió una indemnización por los daños y perjuicios causados por la imposibilidad de utilizar la fábrica durante el período de la requisa. El procedimiento de quiebra concluyó en noviembre de 1985. La suma obtenida de la liquidación no dejó ningún remanente para su distribución a los accionis- tas, Raytheon y Machleit. L Competencia de la Corte y admisibilidad de la so- licitud: Norma de agotamiento de los recursos locales (Párrafos 48 a 73) Ttalia presentó en su contramemoria una excepción a la admisibilidad del presente caso, basada en que, supuestamente, las dos sociedades estadounidenses, Raytheon y Machlett, en cuyo nombre presentaban los Estados Unidos su demanda, no habían agotado los re- cursos legales de que disponían en Italía. Las partes 253 convinieron en que esa excepción se conociera y falla- ra en el marco del fondo del asunto. Los Estados Unidos negaban que pudiera aplicarse la norma del agotamiento de los recursos locales, ya que el artículo XXVI (la cláusula jurisdiccional) del Tratado ACN es categórico en sus términos y no está condicionado por ninguna referencia a la norma de los recursos locales. También argumentaban que, en la medida en que su petición se referia a un fallo declaratorio de un perjuicio directo causado a los Es- tados Unidos por la violación de sus derechos en vir- tud del Tratado ACN, independientemente de la con- troversia sobre la supuesta violación cometida respecto a Raytheon y Machlett, la norma de los re- cursos locales era inaplicable. La Sala rechaza esos argumentos. Los Estados Unidos señalaron también que, en ningún momento anterior a la presentación de la contramemoria del demandado en el presente litigio, sugirió Italia que Raytheon y Machlett debían demandar ante los tribunales italianos sobre la base del Tratado, y argiía que ese comportamiento equi- valía a una preclusión. Sin embargo, la Sala resolvió que había dificultades para establecer una preclusión a partir de una simple falta de mención en un punto concreto de un canje diplomático algo inconexo. Sobre la cuestión de si los recursos locales fueron agotados o no por Raytheon y Machlett, la Sala toma nota de que, en el presente caso, se alega que los per- juicios causados a Raytheon y Machlett fueron conse- cuencia de las “pérdidas en que incurrieron los propie- tarios de ELSI como resultado del cambio involuntario en el modo de disponer de los activos de ELST”: y es la orden de requisa la que se dice que causó ese cambio y constituye, por lo tanto, el núcleo de la demanda de los Estados Unidos. Por consiguiente, era procedente que la propia ELSI se valiera de los recursos locales. Tras examinar las medidas adoptadas por ELSI en su apelación contra la orden de requisa y, más tarde, por los síndicos de la quiebra, que reclamaron una in- demnización por los daños y perjuicios causados por la requisa, la Sala considera que se interpusieron ante los tribunales nacionales las acciones relativas al fondo de la reclamación presentada por el demandante ante la Sala. Italia alegó, no obstante, que era posible citar las disposiciones de los propios tratados ante los tribuna- les nacionales, conjuntamente con el artículo 2043 del Código Civil italiano, y que eso nunca se hizo. Tras examinar la jurisprudencia citada por Italia, la Sala concluye que es imposible deducir cuál hubiera sido la actitud de los tribunales italianos sí se hubiera planteado ante ellos esa cuestión. Como correspondía a Ttalia mostrar que existía un recurso local, e Italia no había podido demostrar a satisfacción de la Sala que quedaba claramente algún recurso que Raytheon y Machlett, independientemente de ELSI y de los sin- dicos de la quiebra de ELSI, debieran haber utilizado y agotado, la Sala rechaza la excepción de no agota- miento de los recursos locales. 1. Presuntos incumplimientos del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación y de su Acuerdo Comple- mentario (Párrafos 64 a 67) En el párrafo 1 de sus conclusiones definitivas, los Estados Unidos alegan que: *1) El demandado violó las obligaciones jurídi- cas internacionales que había contraído por el Trata- do de Amistad, Comercio y Navegación entre los dos países y el Acuerdo Complementario de ese Tratado, al 31 de marzo de 1968 de un plan de liquidación orde- nada, un eslabón esencial en la cadena de razonamiento en que se basa la reclamación de los Estados Unidos. Por último, hay que considerar, aparte de las dificul- tades prácticas, la situación con arreglo al derecho ita- liano de quiebra. Si ELSI se hallaba el 31 de marzo de 1968 en una situación de insolvencia legal, y si, como alega Italia, una situación de insolvencia entraña la obligación de la empresa de solicitar su propia quiebra, entonces no habrían existido-los derechos pertinentes de control y dirección que pudiera proteger el Tratado ACN. Si bien no es esencial para la conclusión de la Sala anteriormente expuesta, la evaluación de la sol- vencia de ELSI en relación con la ley italiana es muy pertinente. Después de considerar la decisión del Prefecto y los fallos de los tribunales de Palermo, la Sala señala que, si sus conclusiones deben considerarse como determi- naciones de que ELSI era insolvente el 31 de marzo de 1968 con arreglo al derecho italiano, o de que la situa- ción financiera de ELSI en esa fecha era tan desespera- da que resultaba insalvable, no constituye ninguna di- ferencia; refuerzan la conclusión de que no está suficientemente demostrada la viabilidad de una liqui- dación ordenada. : Si, por consiguiente, los directivos de ELSI, en el momento pertinente, no tenían ninguna posibilidad práctica de llevar a cabo con éxito un plan de liquida- ción ordenada bajo su propia dirección, y podían inclu- so haber perdido ya cualquier derecho a hacerio con arreglo a la legislación italiana, no puede decirse que fue la requisa la que les privó de esa facultad de con- trol y dirección. La actuación conjunta de varias causas llevó al desastre a ELSI, y los efectos de la requisa pueden, sin duda, haber sido una de ellas. La posibili- dad de una liquidación ordenada es una cuestión pura- mente especulativa. Por lo tanto, la Sala no puede ha- llar aquí nada que equivalga a una violación por Italia del párrafo 2 del artículo IÍÍ del Tratado ACN. B. Párrafos 1 y 3 del artículo V del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación (Párrafos 102 a 112) La reclamación del demandante en virtud de los pá- rrafos 1 y 3 del artículo V del Tratado ACN se refiere a la protección y la seguridad de los ciudadanos y de sus bienes. En el párrafo 1 del artículo Y, se prevé que “se ga- rantizarán constantemente la protección y la seguridad” de los ciudadanos de cada una de las Altas Partes Con- tratantes “respecto a sus personas y bienes”; y también que, en relación con los bienes, debe interpretarse que la palabra “ciudadanos” incluye “a las personas jurídi- cas y las asociaciones”; al definir la naturaleza de la protección, la norma establecida es “la plena protección y seguridad sancionadas por el derecho internacional”. En el párrafo 3, se desarrolla más esa noción de proteo- ción y seguridad, al exigir que no sean inferiores a las concedidas a los ciudadanos, empresas jurídicas y aso- ciaciones de la otra Alta Parte Contratante, ni tampoco inferiores a las concedidas a los ciudadanos, personas jurídicas y asociaciones de cualquier tercer país. Exis- ten, por tanto, tres normas diferentes de protección, to- das las cuales tienen que cumplirse. El demandante considera que hubo un incumpli- miento de esas disposiciones cuando el demandado “permitió a los trabajadores de ELSI que ocuparan la fábrica”. Aun tomando nota de la alegación de Italia de que los “bienes” pertinentes, la fábrica en Palermo, no 255 pertenecían a Raytheon y Machlett, sino a la empresa italiana ELSI, la Sala examina la cuestión sobre la base del argumento de los Estados Unidos de que los “bie- nes” que había que proteger eran los de la propia ELSI. No puede interpretarse que la referencia en el artículo Y a la prestación constante de “protección y seguridad” garantiza que los bienes no serán ocupados o perturbados nunca y en ninguna circunstancia. En todo caso, considerando que no se ha probado que la presencia de los trabajadores produjera algún deterioro de la fábrica y su maquinaria, y que las autoridades pudieron no sólo proteger la fábrica, sino incluso, en cierta medida, continuar la producción, no puede con- siderarse que la protección dada por las autoridades fuera inferior a “la plena protección y seguridad san- cionadas por el derecho internacional”; ni tampoco in- feriores a las normas aplicables a los nacionales o a terceros Estados. El simple hecho de que el Tribunal de Apelación de Palermo se refiriera a la ocupación como ilegal no significa necesariamente, a juicio de la Sala, que la protección otorgada fuera inferior a la norma nacional a que se refiere el Tratado ACN. La cuestión esencial es si la legislación nacional, ya sea en sus términos o en su aplicación, ha tratado a ciudadanos de los Estados Unidos peor que a ciudadanos italianos. A juicio de la Sala, no se ha probado eso. Por consiguien- te, la Sala debe rechazar la imputación de contraven- ción de los párrafos 1 y 3 del artículo Y. El demandante considera que hubo otra violación de los párrafos 1 y 3 del artículo V del Tratado ACN, por el tiempo transcurrido —16 meses— antes de que el Prefecto resolviera la apelación administrativa de ELSI contra la orden de requisa del Alcalde. Por las razones ya explicadas en relación con el artículo IIL la Sala rechaza la alegación de que, si el Prefecto hubiera deci- dido con mayor rapidez, podría haberse evitado la quie- bra, Con respecto a la alegación alternativa de que ltalia estaba obligada a proteger a ELSI de los efectos deleté- Teos de la requisa, en particular proporcionando un mé- todo adecuado de revocarla, la Sala señala que, con arreglo al artículo V, la “plena protección y seguridad” debe ajustarse a la norma mínima internacional, com- plementada por los criterios del trato a los ciudadanos y el trato a la nación más favorecida. Cabe dudar de que, teniendo en cuenta todas las circunstancias, pueda con- siderarse que el retraso del Prefecto en decidir queda por debajo de la norma internacional mínima. Con res- pecto a la alegación de que no se aplicó la norma de la protección de los ciudadanos, la Sala, aunque no está totalmente convencida de la alegación del demandado de que un plazo tan largo como el transcurrido en el caso de ELSI era bastante usual, no está convencida tampoco de que se haya probado que existía una “nor- ma nacional” de decisión más rápida de las apelaciones administrativas. Por consiguiente, no puede hallar en esa demora una violación de los párrafos 1 y 3 del artículo V del Tratado de Amistad, Comercio y Navega- ción. C. Párrafo 2 del artículo V del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación (Párrafos 113 a 119) En la primera oración del párrafo 2 del artículo Y del Tratado ACN, se establece lo siguiente: “2. Los bienes de los ciudadanos y de las perso- nas jurídicas y las asociaciones de cada una de las Altas Partes Contratantes no serán expropiados den- tro del territorio de la otra Alta Parte Contratante sin un debido procedimiento legal y sin el pronto pago de una indemnización justa y efectiva.” La Sala advierte una diferencia de terminología en- tre los dos textos auténticos (el inglés y el italiano), ya que la palabra “taking' es más amplia y vaga que “ex- propriazione”. Desde el punto de vista de los Estados Unidos, en primer lugar, tanto el acto de requisa de la fábrica de ELSI por el demandado como sus actos posteriores de adquisición de la fábrica, sus activos y sus trabajos en curso, aislados y en combinación, constituyen una apro- piación de bienes sin el debido procedimiento legal y la indemnización justa. En segundo lugar, los Estados Unidos alegan que, al interferir en el procedimiento de quiebra, el demandado procedió, por conducto de la em- presa ELTEL, a adquirir la fábrica de ELSI y sus bienes por debajo del justo valor de mercado. La Sala observa que la denuncia basada en la combi- nación de la requisa y los actos posteriores es realmen- te que la requisa fue el comienzo de un proceso que llevó a la adquisición del conjunto de los activos de ELSI por un precio muy inferior a su valor de mercado. Lo que alega el demandante, por tanto, si no es una expropiación patente, podría considerarse como una expropiación encubierta, ya que, al final del proceso, lo que estaba en juego era el mismo título de propie- dad. No obstante, los Estados Unidos habían desautoriza- do, durante el procedimiento oral, cualquier alegación de que las autoridades italianas hubieran participado en una conspiración para llevar a cabo el cambio de propiedad. Suponiendo, aunque sin decidir al respecto, que ““expropriazione” puede ser suficientemente amplio para incluir una expropiación encubierta, hay que tener en cuenta el Protocolo anexo al Tratado ACN, que ex- tendía el párrafo 2 del artículo V a los “derechos que tengan directa o indirectamente los ciudadanos” de las partes. La Sala decide que no es posible desconocer, a ese respecto, la situación financiera de ELSI y la decisión consiguiente de cerrar la fábrica y poner fin a las acti- vidades de la empresa. No puede considerarse ninguno de los actos denunciados que ocurrieron después de la declaración de quiebra como una violación del párrafo 2 del artículo V, a falta de prueba de una colusión, que ya ni siquiera se alega. Aunque fuera posible conside- rar que la requisa había tenido por objeto provocar la quiebra, como un paso hacia una expropiación encu- bierta, entonces, si ELSI ya estaba obligada a solicitar una declaración de quiebra, o en una situación finan- ciera tal que esa solicitud no podía aplazarse más, la requisa era un acto supererogatorio. Por otra parte, esa requisa, independientemente de los motivos que pre- suntamente la inspiraron, siendo por sus propios térmi- nos por un periodo limitado, y sujeta a la derogación mediante una apelación administrativa, no podía equi- valer, a juicio de la Sala, a una “expropiación” contra- ría al artículo V, a menos que constituyera una priva- ción importante de los derechos de Raytheon y Machlett sobre la fábrica de ELSI, como podía haber. sido el caso si, mientras ELSI aún era solvente, se hu- biera efectuado la requisa y se hubiera demorado la tramitación de la apelación administrativa. De hecho, la quiebra de ELSI transformó la situación menos de un mes después de la requisa. Por consiguiente, la re- quisa sólo podía considerarse importante a ese respecto si causó o desencadenó la quiebra. Esa es precisamente la proposición que es incompatible con las decisiones 256 de los tribunales nacionales y con las conclusiones de la Sala anteriormente expuestas. D. Artículo 1 del Acuerdo Complementario del Tra- tado de Amistad, Comercio y Navegación (Párrafos 120 a 130) El artículo 1 del Acuerdo Complementario del Trata- do ACN, que confiere derechos no condicionados por las normas del trato de los nacionales y el de la nación más favorecida, establece lo siguiente: “Los ciudadanos y las personas jurídicas y las asociaciones de cada una de las Altas Partes Contra- tantes no serán sometidos en el territorio de la otra Alta Parte Contratante a medidas arbitrarias o disori- minatorias que tengan en particular por consecuen- cia: a) Impedir su control efectivo y administración de la empresa que hayan obtenido el permiso de constituir o adquirir; o 5) Perjudicar sus demás de- rechos e intereses respecto a tales empresas o las inversiones por ellos efectuadas en forma de aportación de fondos (préstamos, participaciones ac- clonariales o de otro tipo), materiales, maquinaria, servicios, procesos de producción, patentes, técnicas o de cualquier otro modo. Cada una de las Altas Partes Contratantes se compromete a no actuar de modo discriminatorio respecto a los ciudadanos y las per- sonas jurídicas y asociaciones de la otra Álta Parte Contratante a fin de que puedan obtener en condici nes normales los capitales, procedimientos y técni- cas necesarios para su desarrollo económico.” La contestación a la reclamación del demandante de que la requisa fue un acto arbitrario o discriminatorio que violó las cláusulas a) y b) del artículo es la falta de una conexión suficientemente palpable entre los efec- tos de la requisa y la imposibilidad de que ELSI llevara a cabo la liquidación ordenada prevista. Sin embargo, la Sala considera que el efecto de las palabras “en par- ticular”, que introducen las cláusulas a) y 5), sugiere que la prohibición de actos arbitrarios (y discriminato- rios) no se limita a los resultantes en las situaciones descritas en a) y b), sino que constituye en efecto una prohibición de tales actos, produzcan o no dichos re- sultados. Es necesario, por consiguiente, examinar si la requisa fue o no por sí misma un acto arbitrario o dis- criminatorio. Los Estados Unidos alegan que hubo “discrimina- ción” en favor del IRI, enfidad controlada por Ttalia; sin embargo, no se han presentado a la Sala pruebas suficientes para apoyar la sugerencia de que hubo un plan para favorecer al IRI a expensas de ELSI, y, por lo tanto, debe rechazarse la denuncia de “medidas discri- minatorias” en el sentido del Acuerdo Complementa- rio. Para demostrar que la orden de requisa constituyó un acto “arbitrario” en el sentido del Acuerdo Comple- mentario, el demandante se ha basado (entre otras co- sas) en el valor jurídico de esa orden en el derecho italiano, Alega que la requisa “fue precisamente el tipo de acción arbitraria que estaba prohibida” por el ar- tículo T del Acuerdo Complementario, ya que, “tanto con arreglo al Tratado como a la legislación italiana, la requisa no era razonable y estaba indebidamente moti- vada”; era “ilegal con arreglo a la legislación italiana precisamente por esa razón”. Al examinar las decisiones del Prefecto de Palermo y del Tribunal de Apelación de Palermo, la Sala señala que el hecho de que un acto de una autoridad pública puede haber sido ilícito con arreglo al derecho interno no implica necesariamente que ese acto fuera ilícito en sos argumentos presentados a ella que, si se hubieran aceptado, habrían privado al Tratado de gran parte de su valor. En particular, la Sala se negó a admitir que ELSI, una sociedad italiana cuyas acciones eran pro- piedad de sociedades estadounidenses, quedaba fuera del alcance de la protección concedida por el Tratado. No se aceptaron las reclamaciones de los Estados Uni- dos en el caso, pero no se debió a que la Sala fallara contra los Estados Unidos respecto al derecho derivado del Tratado; decidió en contra de los Estados Unidos respecto a la importancia práctica y jurídica que había que dar a los hechos del caso. El Tratado y su Acuerdo Complementario debían in- terpretarse como una unidad, ya que el Acuerdo era expresamente “parte integrante” del Tratado. Como los Estados Unidos e Italia sostenían interpretaciones con- tradictorias del Tratado, lo que demostraba que algunas de sus disposiciones eran ambiguas, se trataba de un caso en el que procedía recurrir a los trabajos prepara- torios del Tratado y las circunstancias de su concerta- ción, Era un hecho que Italia había pedido que se nego- ciara el Acuerdo Complementario para satisfacer las necesidades previstas de inversionistas estadouniden- ses que invirtieran en Italia, Las actas del Parlamento italiano relativas a la ratificación del Tratado y del Acuerdo Complementario demuestran que la intención de las partes era dar a los inversionistas “garantías contra riesgos políticos” y “libertad para gestionar las empresas” que los inversionistas constituyeran o ad- quirieran en aplicación de “los principios de trato equitativo” que se pretendía establecer en el Tratado. En el acta completa y detallada de la ratificación, no existe traza alguna de apoyo a la interpretación de que los múltiples derechos que el Tratado concedía a los inversionistas estuvieran condicionados a que la inver- sión se hiciera en una sociedad de la misma nacionali- dad que el inversionista. La reguisa privó a Raytheon de su derecho derivado del Tratado a controlar y gestionar y, por consi- guiente, liquidar ELSI La conclusión fundamental de la Sala en el caso es que, debido a las circunstancias prácticas de la situa- ción financiera de ELSI y a las características jurídicas de la práctica italiana en materia de quiebras, Raytheon ya no podía, en la fecha de la requisa, controlar y ges- tionar —y, por consiguiente, liquidar— ELSI y, por ello, no pudo ser privada por la requisa de su derecho a hacerlo derivado del Tratado. A juicio del Magistrado Schwebel, esa conclusión es incorrecta por las siguien- tes razones. En primer lugar, ELSI había sido notificada en mar- zo de 1968, por motivos financieros y jurídicos, de que debía liquidar sus activos, en un proceso dirigido por la propia ELSI. En segundo lugar, hasta el día de la requisa, no se había tomado ninguna medida de carácter jurídico o práctico para colocar a ELSI en situación de quiebra, o para forzarla a la quiebra, En tercer Jugar, en las semanas y días precedentes, y siguientes, a la requisa, los más altos funcionarios de Sicilia y del Gobierno italiano, informados gráfica- mente de la precaria situación financiera de ELSI, pre- sionaron a ELSI para que no cerrara la fábrica, ni des- pidiera a los trabajadores, y para que, en vez de ello, tomara medidas conjuntamente con los sectores públi- cos y privados italianos para mantener abierta o reabrir la fábrica y llevar a cabo la liquidación a lo largo de cierto período de tiempo. El Primer Ministro de Italia y 258 el Presidente de Sicilia y otras personas próximas a ellos actuaron presumiblemente, y debe presumirse que actuaron, con arreglo a la legislación italiana. Por con- siguiente, tanto si está acertado en el presente caso el letrado italiano como si lo está el estadounidense en sus interpretaciones divergentes del derecho italiano de quiebra, es evidente que el “derecho vivo” de Italia en el momento de la requisa era incompatible con lo ale- gado por Italia y con la aceptación de esa alegación por la Sala. No debía permitirse que Italia mantuviera en 1989 lo contrario de lo que habia mantenido en 1968, En cuarto lugar, la conclusión fundamental de la Sala no es plenamente compatible con la decisión del Tribunal de Apelación de Palermo en la que se basa el fallo. Ese Tribunal concluyó que la quiebra de ELSI fue causada no por la requisa, sino por su anterior si- tuación de insolvencia. Sin embargo, ni concluyó ni implicó que esa insolvencia suprimiera los derechos existentes de gestión y control de ELSI. En su lugar, concedió una indemnización por daños y perjuicios “derivados de la no disponibilidad operativa” de la fá- brica como resultado de una orden de requisa que deci- dió que había sido “ilícita”. Por tanto, ese Tribunal consideró que ELSI seguía teniendo en la fecha de la requisa, y después de ella, derechos de propiedad en ELSI, incluso aunque hubiera sido insolvente antes de esa fecha, En quinto lugar, los expertos de Italia difirieron en- tre si respecto a si ELSI era insolvente en la fecha de la Tequisa. En sexto lugar, y esto es lo más importante, la cuestión de si ELSI era insolvente al 1% de abril de 1968 dependía esencialmente de la política de Ray- theon, cuyos recursos eran amplios. La Sala acepta que Raytheon había transferido recursos líquidos para pagar a pequeños acreedores, que Raytheon estaba dis- puesta a comprar gran parte de las cuentas por cobrar de ELSI al 100% de su valor y que Raytheon estaba dispuesta a adelantar suficientes recursos líquidos para permitir que ELSI llevara a cabo una liquidación ordenada. ¿Por qué acepta entonces la conclusión in- compatible de que, en el momento de la requisa, ELSI era insolvente o, si no lo era, estaba en todo caso des- lizándose rápidamente hacia la quiebra? Si no se hu- biera producido la requisa, y si Raytheon hubiera sa- tisfecho las necesidades inmediatas de liquidez de ELSI, comprando así tiempo para vender los activos, ¿podía mantenerse realmente que ELSI hubiera sido forzada a la quiebra, o en todo caso cuándo lo hubiera sido? Aunque se hubiera producido eventualmente la quiebra, esa fecha posterior habría permitido a Raytheon reducir materialmente sus pérdidas respecto a aquéllas en que realmente incurrió. Además, si no se hubiera producido la requisa, los bancos italianos ha- brían tenido interés en liquidar sus créditos contra ELSI por el 40 o el 50% de su valor. El Magistrado Schwebel reconoce que una liquida» ción ordenada habría estado llena de incertidumbres, pero no tanto en relación con la capacidad y el derecho de ELSI a liquidar sus activos, sino en cuanto al cálcu- lo de los perjuicios que podía estimarse que había oca- sionado la denegación de ese derecho. La conclusión de que, al imponer la requisa, Italia violó un derecho viable de Raytheon a controlar y ges- tionar ELST es aún más patente a la luz del significado del Tratado, elucidado por su proceso de ratificación. No era compatible con el “control sin obstáculos” por los inversionistas de las sociedades que “adquirieram”, ni con la “garantía contra riesgos políticos” del Trata- do ni contra los “principios de trato equitativo” que el Tratado se proponía garantizar. La requisa fue una medida arbitraria que violó el Tratado La conclusión de la Sala de que la requisa de la fábrica de ELSI y de su equipo no constituyó wna me- dida arbitraria que violó el Tratado se basa en tres con- clusiones, que el Magistrado Schwebel considera in- fundadas: en primer lugar, que el Prefecto de Palermo y el Tribunal de Apelación de esa ciudad no decidieron que la requisa hubiera sido arbitraria, en segundo lu- gar, que en derecho internacional la requisa no era ni irrazonable ni caprichosa; y en tercer lugar, que en todo caso los procedimientos de apelación y recurso a que la orden de requisa estaba sujeta en Italia garanti- zaban en definitiva que la orden no era arbitraria. i) Las decisiones del Prefecto y del Tribunal de Apelación El Prefecto sostuvo que el Alcalde, al expedir la or- den de requisa, se basó en disposiciones legales que, en condiciones de grave necesidad pública y urgencia imprevista, le facultaban para requisar bienes privados; sin embargo, en este caso, el Prefecto concluyó que esas condiciones estaban presentes “desde un punto de vista puramente teórico”, una conclusión que parece significar que no se daban realmente. La decisión del Prefecto indica que, de hecho, no se daban esas condi- ciones, ya que el Prefecto concluye que: a) La orden de requisa no podía volver a poner en funcionamiento la fábrica de ELSI o resolver los problemas de la empre- sa; b) De hecho, la orden no lo consiguió; c) La fábrica siguió cerrada y ocupada por sus antiguos empleados, y d) El orden público fue perturbado en todo caso por el cierre de la fábrica. En resumen, la orden de requisa resultó injustificada en todos los sentidos. La conclu- sión del Prefecto de que, como la orden de requisa no pudo lograr sus pretendidos propósitos, carecía de fun- damento jurídico que pudiera justificarla no está lejos de afirmar que la requisa estuvo mal motivada y, por consiguiente, era irrazonable o incluso caprichosa. Por otra parte, el Prefecto mantuvo que la orden mostraba por sus términos que el Alcalde la expidió para mostrar su intención de intervenir “de un modo u otro”, como una medida “encaminada más que nada a manifestar su intención de hacer frente al problema”. El Prefecto se referia ahí a una disposición de la orden del Alcalde en la que se afirmaba que “la prensa local está tomando un gran interés en la situación ... está siendo muy crítica respecto a las autoridades y las está acusando de indiferencia frente a este grave problema cívico ...”. El Tribunal de Apelación de Palermo califi- có la conclusión del Prefecto como “grave” y como “indicativa de un caso típico de abuso de poder” por parte del Alcalde, es decir, un clásico acto arbitrario. Además, el Tribunal de Apelación acusó al Alcalde de agravar la requisa “ilícita”, al dejar de pagar la indem- nización por la requisa prevista en la propia orden, in- cumplimiento contrario al debido proceso legal, que es antitético de un acto arbitrario. 259 ii) El carácter irrazonable y caprichoso de la requisa Lo que es irrazonable o caprichoso en derecho inter- nacional, si bien tiene un sentido en el derecho consue- tudinario internacional, no tiene un significado invaria- ble y claro, sino que puede apreciarse sólo en el contexto particular de los hechos de cada caso. En el presente caso, la orden de requisa, tal como fue moti- vada, expedida y aplicada, fue arbitraria porque: — Las bases legales en que se basaba la orden del Alcalde sólo estaban justificadas en teoría; — La orden no podía lograr, y no logró, su pretendi- do propósito; — La orden “también” se expidió “principalmente” para acallar las críticas públicas, y no por sus propios méritos, un “caso típico de abuso de poder”; — La orden violó sus propios términos al no pagar- se una indemnización por la requisa; — Una finalidad sumamente importante de la orden de requisa era impedir la liquidación de ELSI y la posi- ble dispersión de sus activos, propósito buscado sin consideración de las obligaciones en contrario deriva- das del Tratado (pese a la afirmación de Italia de que esas obligaciones eran vinculantes internamente). 1ii) El proceso de apelación no anuló la arbitra- riedad de la medida Podía argumentarse que los procesos objetivos de revisión administrativa y judicial en Htalia de la orden de requisa habían garantizado, por su existencia y su aplicación, que la requisa, aunque hubiera sido arbitra- ria inicialmente, no lo fue en definitiva, absolviendo así a Italia de cualquier incumplimiento consumado de sus obligaciones internacionales, Sin embargo, como se afirma en el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas: “Existe incumplimiento por un Estado de una obligación internacional que le exija que logre, por medios de su propia elección, un resultado especifi- co, si, por el comportamiento adoptado, el Estado no logra el resultado de él exigido por esa obligación.” Ese criterio encaja en el presente caso, ya que Italia no proporcionó a ELSI o a sus representantes “una indemnización plena y completa” (como requiere la CDI) de lo que, por lo demás, constituyó un acto arbi- trario de requisa. La orden de requisa fue anulada por el Prefecto, pero 16 meses después de haber sido pro- mulgada, tiempo en el cual ELSI había sufrido perjui- cios irreparables como resultado de ella. El Tribunal de Palermo concedió una indemnización minima por los daños y perjuicios causados por la requisa, sin tener en cuenta, sin embargo, los principales elementos de las pérdidas efectivas de ELSI. De ello se deduce, por con- siguiente, que no se colocó a ELSI en la situación en que hubiera estado si no hubiera habido requisa, o en una situación equivalente. Por esa razón, los procesos administrativo y judicial italianos, por estimables que fueran, no absuelven a Italia de haber cometido un acto arbitrario con el significado que se le da en el Tratado.