¡Descarga Análisis de Bienes Públicos en el Derecho Colombiano: Uso Público vs. Bienes Fiscales y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
Tradicionalmente se ha considerado que la simplicidad en las construcciones jurídicas requiere de una presentación binaria pues muchas categorías jurídicas se explican por su contraposición a otra. Esta constatación es particularmente cierta en los sistemas jurídicos romano-germánicos, en los que la influencia francesa de una división bipartita ha resultado importante. Reducir, de manera general, todo problema jurídico a una presentación en dos partes o dos tiempos, es considerada como una garantía metodológica de simplicidad y de claridad conceptual. Esto es particularmente cierto para la explicación de instituciones de derecho administrativo. Así, en un primer momento se consideró que el Estado tenía dos personalidades, una de derecho público y otra de derecho privado; de allí se derivan una serie de consecuencias jurídicas: existen unos contratos administrativos y otros de derecho privado de la Administración, unos funcionarios públicos y unos trabajadores oficiales y, para entrar en el centro de esta investigación, unos bienes de uso público y unos bienes fiscales. El Estado, según esta concepción, actuaría en algunos casos como persona pública y en otras como lo haría un particular, el régimen jurídico de cada una de estas instituciones seguiría esa idea fundamental. La presentación binaria de estas instituciones esconde, en los más de los casos, una realidad más compleja. En efecto, la simplicidad y generalidad de estas construcciones, depende en gran medida de la definición misma de los elementos que definen cada una de las categorías y de su impermeabilidad. Por otro lado, la legislación, más preocupada por la solución de casos concretos que por la pureza conceptual de las instituciones que desarrolla, se interesa poco por mantener la coherencia interna de las distintas categorías jurídicas. Finalmente, existen numerosas zonas grises en las que es difícil integrar determinada realidad en el marco de esas categorías artificialmente creadas por el mismo legislador o por la doctrina. En el caso de los bienes públicos este fenómeno es particularmente importante, como se demostrará a lo largo de este artículo. De esta manera, según el artículo 674 del Código Civil colombiano, existen dos grandes categorías de bienes públicos, los bienes de uso público, que son aquellos cuyo "uso pertenece a todos los habitantes de un territorio", y los bienes fiscales cuyo uso "no pertenece generalmente a los habitantes". La jurisprudencia y la doctrina quisieron ver diferencias fundamentales entre una y otra categoría dado el carácter especialísimo de los bienes de uso público, dándole toda su aplicación a las teorías tradicionales sobre la doble personalidad del Estado. El objeto del presente trabajo es doble: por un lado, el trabajo pretende explicar que no es posible analizar los bienes de uso público desde una perspectiva estrictamente dualista, y por el otro, que existe una idea transversal que permite darle unidad a las diferentes categorías de bienes públicos en el ordenamiento jurídico colombiano.
A pesar de encontrarse en la frontera entre el derecho público y el derecho privado, los bienes públicos constituyen una de las materias fundamentales del derecho administrativo. Los bienes públicos son los medios materiales de realización de las actividades administrativas, por ello buscan cumplir, directa o indirectamente, algún cometido de interés general. La dificultad de un análisis integral obedece, a nuestro parecer, a diversas razones: en primer lugar, se trata de bienes de titularidad pública, esto es, de personas de derecho público no obstante lo cual una parte de su regulación se encuentra en el Código Civil, de ahí la dificultad de encontrar el acercamiento conceptual más útil para su análisis; en segundo lugar, las características de determinados bienes públicos pueden, desde el punto de vista civil, repugnar con la noción misma de propiedad, el uso público impediría así analizar estos bienes en términos de dominio por la ausencia de exclusividad; por último, la especialidad de los fines del Estado parece reñir con un análisis individualista propio del derecho civil de bienes. El derecho de los bienes públicos debe ser entonces estudiado desde el punto de vista de la evolución del Estado -de su actividad y finalidades- y de la propiedad. La propuesta que pretendemos desarrollar es que a pesar de encontrarse en el Código Civil, la división de bienes públicos entre bienes de uso público y bienes fiscales, no es adecuada para explicar la realidad del derecho positivo colombiano. Para demostrar lo anterior, será necesario hacer una presentación -histórica y material- de dicha división, con el fin de exponer sus fundamentos (I), para luego probar su inadecuación a la luz del ordenamiento jurídico vigente en Colombia (II). I. Los fundamentos de la división de los bienes públicos en el Código Civil No es extraño encontrar en una norma como el Código Civil disposiciones atinentes a los bienes públicos. En efecto, las diferentes codificaciones muestran el interés del legislador por tratar esos temas2. De esta manera, es posible encontrar en el Código Civil francés el artículo 548 que habla de bienes de dominio público; el Código Civil austriaco, por su parte, contiene disposiciones similares3. El Código Civil colombiano no es la excepción a pesar de que se trata de un tratamiento original con respecto a las otras codificaciones contemporáneas. En efecto, el artículo 674 y las otras disposiciones que se refieren al tema no constituyen una copia de los Códigos civiles de la época sino una construcción propia que encuentra su fuente más directa en las normas coloniales, adaptadas a las categorías ya conocidas del derecho romano (1). La división de los bienes públicos operada por el Código Civil, tiene consecuencias prácticas importantes, pero sobre todo tiene unos fundamentos jurídicos precisos que, si bien no se encontraban incorporados en el Código, fueron construidos por la jurisprudencia y la doctrina (2).
jurídico, según Justiniano, las cosas pueden encontrarse in commercio o extracommercium. Pero las categorías se solapan. En efecto, en lo que concierne a los bienes públicos, las res publica in usue destinatae y las res communes omnium son res extracommercium, mientras que las res intra commercium se componen de las res in patrimonio populi o las res fisci. Para los efectos de este artículo, por la cercanía que tiene con las categorías reconocidas por el Código Civil, se tomará en cuenta la distinción de las res publicae en res publica in usue destinatae y res in patrimonio fisci. La diferencia entre una y otra categoría, en un principio fue fundamental. Las primeras pertenecían al pueblo romano, eran inalienables e imprescriptibles, sometidas al derecho público, mientras que las segundas pertenecían al fisco romano, al príncipe, para subvenir a las necesidades propias de la casa real y la administración de la ciudad, sometidas al derecho privado. Sin embargo, con el paso del tiempo, las fronteras entre ambas categorías se borraron, el fisco y el patrimonio del príncipe se confundieron, finalmente, este último se confundiría con el aerarium publicum, que englobaba las cosas públicas in usue destinatae. El derecho español de los siglos XIV a XVIII retomó de cierta manera las distintas categorías del derecho romano, que pervivieron a pesar de las variadas influencias jurídicas a lo largo de siglos de colonización11. El sistema de los bienes públicos en este derecho se puede analizar a partir de dos niveles distintos: el nacional y el local. Desde el punto de vista nacional, como ocurría en todos los países europeos en la época, se pueden encontrar dos grandes patrimonios: el patrimonio del rey y el patrimonio de la corona. El primero era la propiedad del rey, se componía de bienes sobre los cuales él ostentaba un derecho de propiedad antes de su accesión al trono, y de bienes que recibiera por donaciones, herencias, o adquiriera de cualquier manera durante su reinado, dentro de estos bienes se encontraban también aquellos que retomara de los infieles, el rey podía disponer de estos bienes sin mayores límites; La construcción del régimen jurídico del patrimonio de la Corona obedece a la consolidación del estado nación, se trataba de unos bienes cuya permanencia garantizaba la salvaguarda misma del Estado. En un momento en que se confunde imperium y dominium12, la Corona era la expresión patrimonial de la soberanía, allí confuían todos aquellos bienes necesarios para un buen gobierno, hacen parte de ella algunos bienes de uso público, pero también la justicia, los oficios públicos, las ciudades, los castillos, entre otros. Basado en la idea de soberanía, el patrimonio de la Corona debía ser inalienable e imprescriptible, mientras
que el patrimonio del rey, se encontraba sometido a las reglas del derecho privado. Esta distinción era, en todo caso, más formal que real, pues el rey contaba con amplios poderes de gestión del patrimonio de la corona, en virtud de lo que se llamó la teoría del matrimonio santo y político13, y se le permitía concederlos o donarlos como pago de favores políticos o militares. El paso entre uno y otro patrimonio no obedece a criterios estrictos de clasificación de los bienes según sus características, sino a la pertenencia de los mismos al momento de accesión al trono, o de procedencia de los bienes14. Al lado de estas dos grandes categorías, se encontraban los bienes baldíos, cuya denominación surge de las legislación musulmana15, en la que luego de la reconquista fue necesario dejar una porción de terreno sin mucho valor o utilidad para que los vencidos pudieran instalarse. A pesar de que la categoría habría de mantenerse luego del descubrimiento de América, su contenido se vería sustancialmente variado. El derecho castellano fue construido principalmente a partir de la experiencia local. En efecto, son los fueros -cuerpos normativos basados en el derecho con- suetudinario- los que permiten explicar la normatividad escogida por los compiladores de los siglos XIII y XIV. Así, desde el punto de vista municipal, existen dos grandes categorías de bienes: los bienes comunales de uso común y los bienes de propios16. La distinción de ambas categorías obedecía al uso que se le diera a los bienes. En efecto, en las Partidas se reconoce que hay unos bienes que "[a]partadamente son del común de cada una cibdat ó villa las fuentes et las plazas do facen las ferias et los mercados, et los logares do se ayuntan á concejo, et los arenales que son en las riberas de los ríos, et los otros exidos, et las correderas do corren los caballos, et los montes et las dehesas et todos los otros logares semejantes destos que son establescidos et otorgados para pro comunal de cada una cibdat, ó villa, ó castiello ó otro lugar; ca todo home que fuere hi morador puede usar de todas estas cosas sobredichas, et son comunales á todos, también a los pobres como á los ricos "(Partidas, III, XXVIII, 9), la ley se refiere a los bienes de uso común; más adelante se indica que" [c]ampos, viñas, et huertas, et olivares, et otras heredades, et ganados et siervos et otras cosas semejantes que dan fruto de sí ó renda, pueden haber las cibdades et las villas, et como quier que sean comunales á todos los moradores de la cibdat ó de la villa cuyas fueren, con todo eso non puede cada uno por sí apartadamente usar de tales cosas como estas. Mas los frutos, et las rendas que salieren dellas deben seer metidas en pro comunal de toda la
La búsqueda de las fuentes del Código Civil en materia de bienes públicos no implica un simple análisis histórico de la clasificación existente al momento de la expedición de dicha norma, sino que debe pasar por un análisis de la doctrina que el redactor del Código construyó de manera previa a su redacción. De manera previa se debe resaltar que, en lo que a bienes públicos se refiere, la influencia del Código Civil francés es prácticamente inexistente. Comencemos por la forma. En el Código francés, el dominio público se encuentra en el capítulo III del Título II del Libro Primero, bajo el nombre de bienes en relación con quienes los poseen; por su parte, el Código Civil colombiano dedica el Título III del Libro III completamente a los bienes de la unión -recordemos que al momento de la promulgación del texto, Colombia era un país federal-. Un análisis más profundo permite ver que a pesar de la diferencia en su conjunto, las normas parten del mismo principio. Mientras el Código francés establece un régimen fundado en el carácter no apropiable de estos bienes y los denomina de dominio público, el Código Civil colombiano escogió la distinción entre los bienes de uso público y los bienes fiscales - categoría inexistente en el derecho francés- y someterlos a la propiedad de la persona pública. En lo que tiene que ver con el contenido de las categorías, el Código francés es descriptivo, puesto que afirma en el 538 que los "caminos, rutas y calles a cargo de la nación, las corrientes de agua y ríos navegables o flotables, las riberas y playas, los puertos, y radas" hacen parte del dominio público. En el 539 se dice que los bienes vacantes y sin dueño pertenecen a la nación, en el 540 se establece lo mismo para las puertas, muros, zanjas y murallas de las plazas de guerra y de las fortalezas. En el Código Civil colombiano, se habla de calles, plazas, puentes y caminos, en el artículo 674, de baldíos en el 675, de ríos y corrientes de agua en sus cauces naturales en el artículo 677, y de bienes vacantes y mostrencos en el artículo 707. La posición de Andrés Bello en la materia se encuentra en algunos de sus textos jurídicos publicados entre 1830 y 1850. Dos de ellos son particularmente importantes: las Instituciones de Derecho romano (1843-1849) y sus Principios de derecho internacional (1832). Primero, en lo que concierne al derecho ejercido sobre los bienes públicos, los textos son claros en considerar que la propiedad es uno de los principios inspiradores del Código Civil. En efecto, para Andrés Bello, en el derecho romano, las "[c]osas públicas son aquellas cuya propiedad es de un estado o
nación particular, y el uso de todos los individuos de este estado o nación, a cuya clase pertenecen los ríos, puertos, plazas, caminos, etc. No deben confundirse con las cosas públicas las que forman el patrimonio del estado, v. Gr., los predios, oficinas y otros edificios destinados al servicio nacional"23, el mismo principio se aplicaba a las ciudades. El extracto recuerda inmediatamente la redacción del artículo 674 del Código Civil, se trata de un sistema basado en la existencia de dos tipos de bienes: unos cuya propiedad pertenece al Estado o a la Nación, pero cuyo uso pertenece a todos los ciudadanos, y otros destinados al servicio nacional que hacen parte del patrimonio de la persona pública. La distinción contiene entonces dos elementos: 1. La propiedad; 2. El uso que se le da a los bienes determina la ubicación en una u otra categoría. Esta división se encontraba ya en los Principios de derecho internacional, en los que Andrés Bello separa dos conceptos: soberanía y propiedad. La soberanía, desde el punto de vista estatal, tendría principalmente dos facetas: la primera es un poder que se ejerce sobre los bienes públicos y privados, que le permite al Estado disponer de la propiedad con una finalidad de utilidad pública; la segunda es la existencia de un derecho de propiedad semejante al de los particulares24. Esta posición es aún más clara cuando el autor afirma que la soberanía se llama dominium cuando la persona dispone de las cosas, pero será imperium cuando los destinatarios de este poder son las personas. Esta visión se explica por la necesidad de distinguir dos conceptos que habían sido confundidos tradicionalmente, el de soberanía y el de propiedad25. Pero la novedad de los postulados de Bello radica en el hecho de que se reconoce la propiedad sobre todos los bienes públicos. El Estado cuenta entonces con los dos lados de la moneda, la soberanía-imperium sobre todos los bienes que existen en el territorio, pero también la soberanía-dominium del propietario, sobre los bienes públicos. Ambos poderes coexistirían sobre un mismo bien, pero son distintos en cuanto a las prerrogativas que surgen de cada uno de ellos26. Según Bello, los bienes públicos se dividen en dos categorías: "Los unos pertenecen a individuos o a comunidades particulares -como a ciudades, monasterios, gremios- y se llaman bienes particulares; los otros a la comunidad entera y se llaman públicos. Divídanse estos últimos bienes comunes de la nación, cuyo uso es indistintamente de todos los individuos de ella, como son las calles, plazas, ríos, lagos, canales; y bienes de la Corona o de la república, los cuales, o están destinados a diferentes objetos de servicio público, verbigracia, las fortificaciones y arsenales, o pueden consistir, como los bienes particulares, en tierras, casas, haciendas, bosques, minas, que se administran por cuenta del estado; en muebles, en derechos y acciones"27. Esta es, como
de propiedad, sino de un derecho de dominio sui generis30, una especie de dominio eminente31, un derecho real institucional32. En efecto, tradicionalmente, para la Corte Suprema de justicia, "[E]l destino común, esencial en los bienes de uso público, se opone a la movilidad jurídica característica de aquellos sobre los cuales recae el dominio, y es además, incompatible con la presencia de un derecho exclusivo, real, pleno y absoluto de su titular. Por ello se habla con más exactitud de una potestad administradora o supervigilante sobre ellos, en manos de las entidades de derecho público"33. Mientras que para el caso de los bienes fiscales, las personas de derecho público son titulares de una propiedad similar a la de los particulares. Según la Corte Suprema de Justicia, el "Estado los posee y administra como un particular. Son fuentes de ingresos, y como propiedad privada están sometidos al derecho común"34, porque se trata de bienes que constituyen "elementos positivos de un patrimonio, en este sentido idénticos a los que componen el patrimonio de los particulares, se rigen por el derecho común, están en el comercio"35, y por lo tanto "los entes de derecho público se comportan, en un todo, como lo haría un particular"36. El Consejo de Estado utilizó este análisis en algunos de sus fallos, de esta manera: "Los bienes fiscales o patrimoniales pertenecen al Estado como una especie de propiedad pública", pero "como norma general se rigen por la legislación común"37, por ello, el "Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad"38, entonces las personas públicas "ejercen las atribuciones propias de los particulares"39. Por su parte, la Corte Constitucional explica que los bienes fiscales "[s]on, en cierto sentido, bienes de propiedad privada de las entidades estatales"40. Esta posición ha sido matizada por la jurisprudencia posterior, por ejemplo en la Sentencia T-566 de 1992 de la Corte Constitucional, sin embargo, se mantiene la visión según la cual el régimen de los bienes de uso público los aleja de la idea de propiedad; distinción fundamental con respecto a los bienes fiscales. b. En cuanto al régimen jurídico Esta división fundamental en cuanto al derecho que le correspondía sobre esos bienes a la persona de derecho público, tenía una consecuencia fundamental en lo que respecta al régimen jurídico de los mismos. En la primera construcción del Código Civil, sin embargo, es difícil distinguir un régimen jurídico claro de los bienes públicos.
Para los bienes fiscales, la regla parece ser la de su sumisión entera al derecho privado, al menos eso puede colegirse del articulado del Código Civil, a pesar de que en realidad, la legislación sectorial es mucho más prolija en el régimen jurídico de algunos de estos bienes41. En el caso de los bienes de uso público, el Código Civil es mucho menos extenso que lo que la jurisprudencia o la doctrina han querido mostrar. Lo único que resulta claro del texto es que los bienes de uso público son imprescriptibles, en virtud de lo consagrado en el artículo 2519 de dicho estatuto. La identificación de la regla de la inalienabilidad no es tan sencilla como parece, dada la calidad de estos bienes. El artículo 1866 indica que "[p]ueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley". Se impone entonces determinar cuáles son las cosas cuya venta se encuentra prohibida por la ley, sin embargo el Código Civil no aporta una respuesta satisfactoria a este cuestionamiento. El artículo 1521 se limita a afirmar que es nula la venta de cosas que se encuentren fuera del comercio, pero no existe una norma que indique que los bienes de uso público se encuentran fuera de éste. A esta situación se suma la prohibición general establecida en el artículo 37 de la Constitución de 1886, según la cual en el territorio colombiano no habría bienes inmuebles de carácter inalienable. Existen argumentos, sin embargo, para asegurar que los bienes de uso público siempre fueron considerados como inalienables, en este sentido M. Clavero afirma que la inalienabilidad "se ha impuesto por su propio peso sin que muchos Códigos la hayan formulado y sin que la mayoría de las veces se supiese de ella, mucho más, sino que no se podían enajenar los bienes de dominio público"42. Y esto, a pesar de que, en muchos casos, la legislación permitía la venta de bienes de uso público, como ferrocarriles, o de bienes baldíos. Este último caso es particularmente diciente, puesto que los bienes baldíos fueron declarados de uso público por la ley 88 de 1882, y su venta permitida por la misma ley. La declaración que se hizo en este caso buscaba evitar exclusivamente la prescripción de estos bienes y no su enajenación, como lo indica expresamente el artículo 1 de la norma; en el mismo sentido se hizo dicha calificación para los bienes ejidos43. Esta primera clasificación vería borradas sus fronteras desde antes de la promulgación de la Constitución de 1991. En efecto, si seguimos la presentación, ya clásica, ofrecida por José J. Gómez, en Colombia habría dos
consecuencias a las que se pretende llegar. Existe en derecho colombiano un régimen jurídico de base aplicable a todos los bienes públicos (1).
- Una base común: la propiedad pública El derecho positivo colombiano reconoce la existencia de la propiedad pública de todos los bienes públicos, tanto de los calificados como de uso público como de los llamados bienes fiscales. Esta premisa, que debe ser probada, tiene como consecuencia la obligatoria definición del alcance de dicho derecho así como la determinación de un régimen jurídico aplicable a dicha propiedad. Los bienes públicos son objeto de propiedad, un derecho que es, en esencia, el mismo que ejercen los particulares sobre sus bienes -esto es la relación jurídica más intensa que une a un sujeto de derecho con una cosa jurídicamente apropiable, protegida por el ordenamiento jurídico45-, pero que difiere en cuanto a sus fundamentos constitucionales y a sus finalidades (c). Para probar esta afirmación se debe realizar un análisis en dos tiempos. En un primer momento se deberá establecer que dicha propiedad pública se aplica a los bienes de uso público (a), y en el segundo momento se deberá establecer que la propiedad de los bienes fiscales no es similar a la de los particulares en cuanto a su ejercicio y a su régimen jurídico (b). a. Los bienes de uso público pueden ser objeto de propiedad Este es quizá el elemento que más dificultad ha generado en la doctrina y en la jurisprudencia. Existen numerosas posiciones contradictorias sobre este punto, contradicciones éstas que se mantienen aún vigentes46. Se trata de un razonamiento en dos tiempos claramente definidos; por un lado, se excluye la propiedad, y por el otro, se intenta explicar la relación de las personas de derecho público con respecto a estos bienes. i. La negación de la propiedad. La mayoría de estas posiciones se sustentan en una triple negación del derecho de propiedad: en primer lugar, se considera que los bienes de uso público no pueden tener una dimensión económica, patrimonial, no serían, en este sentido, cosas jurídicamente apropiables, con lo que el derecho de propiedad se excluiría; en segundo lugar, el régimen jurídico de los bienes de uso público -son inalienables, inembargables e imprescriptibles- los excluye del comercio jurídico, exclusión ésta que implicaría a su vez la imposibilidad de aplicar la propiedad a estos bienes; y en tercer lugar, el hecho de que se trate de bienes cuyo uso pertenece a la
colectividad, impide analizarlos desde el punto de vista de la exclusividad, elemento esencial del derecho de propiedad. Los distintos argumentos que buscan excluir la propiedad de los bienes de uso público se basan en un concepto de propiedad demasiado tradicional que no se compadece con las evoluciones que dicho derecho ha sufrido desde hace más de setenta años tanto en derecho colombiano como extranjero47. Los bienes de uso público tienen una dimensión patrimonial que no puede ser negada en la actualidad, las playas, las vías, los estadios, los puertos y aeropuertos, las plazas, etc. son bienes que se pueden cuantificar en dinero; las ocupaciones privativas generan réditos a favor del erario público, su construcción, mantenimiento y gestión tiene una dimensión económica clara; se trata entonces de cosas jurídicamente apropiables, patrimonialmente cuantificables. Por otro lado, el régimen jurídico de estos bienes no excluye la propiedad sino que se basa en ella. En efecto, la inalienabilidad tiene sentido en la medida en que opera como una prohibición dirigida al propietario de un bien determinado que le impide realizar una transferencia de su titularidad; es porque ese derecho existe que se prohíbe la venta de estos bienes, y lo mismo puede predicarse de la imprescriptibilidad48. De la misma manera, existen bienes privados sobre los que no se cuestiona el derecho de propiedad que se encuentran sometidos al tríptico de protección. Piénsese solamente en los bienes privados que se encuentran dentro del Sistema Nacional de Parques Naturales, inalienables, inembargables e imprescriptibles por disposición del artículo 63 de la Constitución Política y por la ley 2 de 195949, o en el patrimonio de familia, que no puede embargarse. Se ha puesto de presente, además, la contradicción entre el uso público y la exclusividad del propietario. Sobre este punto, que ha sido el más utilizado tradicionalmente por la doctrina para negar la propiedad de estos bienes, se deben de poner de presente dos argumentos: en primer lugar, en el estado actual de nuestro derecho, existen bienes privados de uso público como una expresión de la función social de la propiedad consagrada en el artículo 58 constitucional, reconocidos como tales desde el artículo 676 del Código Civil, en segundo lugar, el derecho de propiedad permite que por virtud de la ley o por disposición del propietario -es el caso de la afectación administrativa- determinados bienes sean usados por el público en general; de la misma manera, el uso público en nada excluye la exclusividad del derecho de
Estas teorías que niegan la propiedad indican, por lo general, que el titular de estos bienes es el pueblo o la Nación -en un sentido político-, en ambos casos se trata ya sea de una confusión entre el titular del uso y le titular de la propiedad, o entre el titular del bien y el titular de la soberanía. Confusión que A. Bello, hace 150 años, ya había querido solucionar, y que claramente no tiene cabida en nuestro derecho moderno, en el que propiedad y soberanía son dos conceptos claramente separados. Si el derecho de propiedad no es incompatible con los bienes de uso público, y si además se debe excluir la noción de soberanía en sentido político de dicha relación, se puede afirmar que existe la propiedad pública de dichos bienes, derecho adjetivado por la naturaleza de su titular. Esta propiedad se predica también de los bienes fiscales. b. La propiedad pública de los bienes fiscales La jurisprudencia y la doctrina en su gran mayoría consideran que sobre los bienes fiscales se ejerce un derecho de propiedad similar al de los particulares sobre sus bienes. Si bien es cierto que la naturaleza de la relación es la misma, su fundamento constitucional y su ejercicio son sustancialmente distintos. En razón a su titular, la propiedad pública es distinta de la propiedad privada; los fines que persigue son distintos. En efecto, toda propiedad pública debe propender directa o indirectamente por la realización de los fines del estado (art. 2 C.P.), su ejercicio no solamente se encuentra sometido al principio de legalidad, sino que todo acto de gestión debe ajustarse al cumplimiento de los principios de la función administrativa (art. 209 C.P.). Esta propiedad, que existe de manera previa a la afectación, es finalista, es un medio para el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley le han impuesto a las personas de derecho público, cualquiera que sea su naturaleza (Nación, personas jurídicas especiales de derecho público de cualquier orden, entidades territoriales, etc.), la afectación convertirá esta propiedad en funcional, es decir, ligada directamente a una finalidad específica de interés general (uso público, interés ambiental y/o cultural, promoción del desarrollo económico, entre otros)53. Quiere esto decir que la propiedad pública es finalista por la naturaleza de su propietario (las personas de derecho público), y será funcional, en la medida en que sobre un bien particular haya operado una afectación concreta que lo ligue a una actividad determinada que se encuentre a cargo del Estado.
c. El régimen jurídico de la propiedad pública La propiedad pública como noción jurídica, cuenta con un régimen jurídico que le da su sustantividad con respecto a las diferentes subcategorías de bienes públicos. Este régimen está compuesto por una garantía que le otorga el ordenamiento jurídico al patrimonio de las personas públicas en general y de unas reglas especiales de gestión. Toda propiedad pública es imprescriptible. Esta garantía opera tanto sobre los bienes de uso público como sobre el resto de propiedades públicas, así lo indica el artículo 407 del Código de Procedimiento civil en sus numerales 2 y 3. Esta norma fue objeto de dos demandas distintas de inconstitucionalidad, una en vigencia de la Constitución de 1886 y otra bajo la Constitución de 1991, en ambos casos los cargos fueron desestimados teniendo en cuenta los mismos argumentos. En sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia de 16 de noviembre de 1978 se afirmó que "ambas clases de bienes estatales forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas diferencias de régimen legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda pública tienen un régimen de derecho público, aunque tengan modos especiales de administración" y concluye, "[n]o se ve, por eso por qué están unos amparados con el privilegio estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo unos mismos su dueño e igual su destinación final, que es el del servicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inmediata sino potencial al servicio público, debe excluirlos de la acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o social sobre el particular". La Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 530/96, declaró dicho artículo acorde con la Constitución de 1991. La imprescriptibilidad general de los bienes públicos obedece entonces a una lógica de protección del patrimonio público y no de algunos bienes según la destinación que tengan. Es un atributo de la persona pública y no del bien que, para el caso concreto, constituye, en cualquiera de sus formas, un simple medio para la realización de los fines del Estado. El régimen jurídico de la propiedad pública se ve completado por una serie de normas de gestión del patrimonio público. Los principios constitucionales que inspiran este régimen se encuentran en el artículo 209 de la Constitución, según el cual la función administrativa se debe realizar en concordancia con la "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
La cercanía de esta división europea con la distinción colombiana entre bienes de uso público y fiscales, permitió utilizar aquella como marco teórico de referencia para la construcción jurisprudencial y doctrinal de su régimen jurídico, a pesar de las diferencias fundamentales entre unas y otras categorías. En efecto, el régimen del dominio público se basa en la idea de afectación, mientras que la del Código Civil tiene en cuenta exclusivamente el uso; el dominio público incluye la distinción entre bienes de uso público y servicio público, mientras que el Código Civil sólo integra la primera como fundamento de un régimen jurídico, los bienes destinados a un servicio público serían bienes fiscales; además, el dominio público es un régimen jurídico, mientras que el Código Civil habla de bienes no de regímenes, la categoría es, en apariencia, unívoca. Justamente el rompimiento de la distinción entre bienes de uso público y bienes fiscales se debe al reconocimiento de afectaciones al interés general distintas del tradicional uso público (a), afectaciones que se encuentran tanto en la Constitución como en las leyes, que permiten poner de presente las inconsistencias en la división tradicional de los bienes públicos en el derecho colombiano (b). a. Bienes públicos y afectación en el derecho colombiano La presentación tradicional, dualista, de los bienes públicos en el derecho colombiano se funda en la idea según la cual el único fundamento de la existencia de un régimen jurídico especial para dichos bienes es el uso público, de manera más exacta, que el uso pertenezca de manera general a los ciudadanos. En otro trabajo nos ocupamos de las especificidades y dificultades de determinar a ciencia cierta en qué casos el uso puede ser calificado de esta manera55. El derecho positivo es, en realidad, mucho más complejo, puesto que reconoce la existencia de diversos regímenes jurídicos según el interés que el ordenamiento jurídico desee proteger, un inventario de los distintos regímenes de protección permitirá sentar las bases para un mejor entendimiento del derecho colombiano de los bienes públicos. i. Antes de la promulgación de la Constitución de 1991, el ordenamiento jurídico ya había reconocido la especificidad de algunos bienes y les había otorgado un régimen jurídico especial. Este reconocimiento legislativo se hizo en dos tiempos: en algunos casos se declararon ciertos bienes públicos como de uso público sin que cumplieran en realidad con las características para ser catalogados como tales, en un segundo momento, se establecieron reglas
generales para categorías enteras de bienes públicos basados en la idea de afectación, mediante la utilización de la inembargabilidad como instrumento de protección. Así, la ley declaró los bienes baldíos y los bienes ejidos como de uso público, buscando garantizar su imprescriptibilidad para evitar las posibles usurpaciones por parte de los particulares. En este sentido, la calificación como bienes de uso público de tales bienes sirve como medio para protegerlos así no cumplieran con las condiciones que tradicionalmente se han requerido para dicha calificación. Lo interesante del sistema es que en ambos casos se consagra la imprescriptibilidad, pero se permite su enajenación ya sea mediante la adjudicación -para los baldíos- o bien mediante la construcción de vivienda de interés social en los llamados barrios obreros, para los ejidos. De la misma manera, las plazas de mercado fueron declaradas bienes de uso público mediante decreto 929 de 1943, aun cuando resultara difícil esta identificación56. El caso de la ley 2 de 1959 es particularmente interesante puesto que la declaratoria de un bien como integrante del Sistema Nacional de Parques Naturales, lo convierte en inalienable, trátese de un bien público o privado. El tratamiento legislativo de algunos bienes públicos se vio reforzado con el desarrollo que el Código de Procedimiento civil -CPC- le daría a la imprescriptibilidad y a la inembargabilidad. Sobre la imprescriptibilidad ya se hicieron algunas reflexiones; pasemos a la inembargabilidad. El Código de Procedimiento civil establece un régimen complejo de inembargabilidad de los Cbienes públicos, en algunos casos atendiendo a la naturaleza de la persona pública, y en otros, a la afectación. En efecto, el CPC establece el principio general de no ejecutabilidad de la Nación, esto quiere decir que los bienes que pertenezcan a la persona jurídica Nación, no podrán ser embargados. Esta prohibición tiene un límite temporal, puesto que en virtud del artículo 331 CPC se le da a los funcionarios públicos un plazo de dieciocho meses para incluir el pago de las deudas actuales y exigibles que se tengan contra la Nación. Por su parte, el artículo 684 del CPC, establece que no podrán ser embargados los bienes de uso público o los bienes destinados a un servicio público prestado por una entidad territorial, las entidades públicas del nivel territorial o sus concesionarios, en cuyo caso se podrá embargar hasta un 30% del producto de dicho servicio. Estas disposiciones prueban que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra una protección especial del patrimonio público o de ciertos bienes públicos en virtud de afectaciones distintas a la del uso público.
