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BLOQUE IV. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
TEMA 12. SOCIEDADES DE CAPITAL I. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
1. TRANSFORMACIÓN
Significación y modalidades
Operación por virtud de la cual una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.
La transformación puede ir acompañada de otras modificaciones adicionales, en cuyo caso se aplicarán las reglas correspondientes al tipo de modificación de que se trate (objeto, domicilio, capital). Fuera de los supuestos legales, la transformación se realizará mediante el proceso de disolución de la sociedad, liquidación de su patrimonio y extinción de la sociedad, seguido de la constitución de la nueva sociedad con la forma societaria elegida.
Modalidades:
- Transformación de una sociedad inscrita en cualquier otro tipo de sociedad mercantil o en una AIE;
- La transformación de una AEIE en AIE y viceversa;
- La transformación de una sociedad civil en sociedad mercantil de cualquier tipo;
- La transformación de una SA en SAE y en sentido inverso;
- La transformación de una SCoop en sociedad mercantil y una sociedad mercantil inscrita en SCoop , la transformación de una SCoop en SCoopE y en sentido inverso.
- La transformación de una sociedad en liquidación es posible, siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.
Procedimiento y efectos
Tres fases:
1.- Previa o preliminar: Balance e informe de los administradores
Principal documentación de esta fase:
Balance de la sociedad que se transforma: cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha prevista para la reunión. Podría ser el balance anual. Ha de acompañarse del informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas y de informe del auditor respecto del balance presentado si la sociedad que se transforma está obligada a someter sus cuentas a auditoría.
Informe de los administradores: explicará y justificará los aspectos jurídicos y económicos de la transformación.
Proyecto de la sociedad que se constituye: proyecto, estatutos o pactos sociales.
Con carácter particular para la transformación en una sociedad que exija el desembolso íntegro del capital social, como es el caso de la sociedad S.R.L., el acuerdo de su adopción está condicionado a la realización del desembolso íntegro del capital social o, alternativamente, a la reducción de capital con finalidad de condonación de dividendos pasivos.
2.- Fase deliberativa o decisoria. Acuerdo de la Junta. Publicidad y derechos de separación o de oposición. Se integra por:
a) El acuerdo de transformación, que es competencia de la junta de socios.
b) La publicación del acuerdo.
c) Los actos relacionados con la posible separación de socios y oposición de los acreedores.
3.- El legislador impone a los administradores dos deberes de información (i) con carácter previo a la celebración de la Junta de socios y (ii) en el mismo acto de celebración:
a) Deberá poner a disposición la documentación mencionada y relacionada con la operación: balance de la sociedad a transformar, junto con los informes y proyecto de escritura.
b) En el mismo acto de celebración la obligación de informar a la junta de socios sobre cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida entre la fecha del informe justificativo de la transformación y del balance puestos a disposición de los socios y la fecha de la reunión en la junta.
c) La transformación se adoptará mediante acuerdo de la junta de socios. Con arreglo a los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma.
d) En ningún caso el acuerdo de transformación podrá modificar la participación social de los socios si no es con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad.
e) El acuerdo de transformación tiene un contenido reglado.
f) La publicación del acuerdo se realizará en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia del domicilio social. Puede sustituirse por la comunicación escrita individualizada.
g) La disconformidad de los socios o titulares de derechos especiales se resuelve mediante el reconocimiento del derecho de separación de los primeros y de oposición de los segundos.
h) El régimen jurídico del ejercicio del derecho de separación del socio y la valoración de la participación social es el contemplado para las S.R.L.
4.- Fase de ejecución o cumplimiento. Formalización y efectos de la transformación:
a) Se formaliza mediante escritura pública que se inscribirá en el RM.
b) Se inscribirá en el RM conforme a las reglas establecidas en su Reglamento.
c) La inscripción de la Escritura de transformación en el Registro condiciona la eficacia de la transformación.
Rasgos característicos:
- Extinción de alguna de las sociedades: es común a las dos modalidades de fusión. Con la extinción de la sociedad absorbida o todas las sociedades, la sociedad de nueva creación o la absorbente sucederán a título universal a las sociedades extinguidas.
El Acuerdo de aprobación de la fusión por la junta de socios de las respectivas sociedades es, al mismo tiempo, un acto declarativo respecto de la causa de disolución de la sociedad absorbida o de las sociedades que se extinguirán tras la creación de otra nueva.
Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades implicadas mediante el instituto técnico de la sucesión universal (art. 23 LME).
- El momento en que se produce la sucesión se determina legalmente por el instante concretado por las partes en el Proyecto de Fusión, con la mención de la fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables, aunque sus efectos frente a los terceros se condicionan a la inscripción de la fusión en el R.M.
- Continuidad general de los socios de la sociedad extinta en la sociedad absorbente o de nueva creación.
a) La transmisión en bloque del patrimonio entre las sociedades implicadas en la fusión se realiza a cambio de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad absorbente o de nueva creación a los socios de la sociedad absorbida o que se fusionan en una nueva.
b) La idea matriz que encierra la participación de los socios en la sociedad de destino es la de paridad de trato de los accionistas y el mantenimiento de su posición de origen. Por ello, se establecen reglas que aseguran esta idea: la prohibición de canje de acciones propias y las reglas sobre el tipo o relación de canje en base al valor real del patrimonio social, con la posibilidad de completar la entrega de acciones, participaciones o cuotas a los socios con una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.
Procedimiento y efectos
Consideraciones generales:
Configuración unitaria del negocio de fusión. Todos los actos que se comprenden en la fusión (proyecto, informes, balance e información, acuerdo de fusión y derecho de oposición de los acreedores, otorgamiento de escritura, publicidad, impugnación y responsabilidad), están unidos por su finalidad común y principal, del cambio de la titularidad del patrimonio de la sociedad que se extingue o de las sociedades que se extinguen a favor de la sociedad absorbente o de nueva creación.
Esto significa que la Escritura pública no es elemento del negocio de fusión, sino un presupuesto formal para proceder a la inscripción en el RM y posterior eficacia de la fusión frente a los terceros.
Tres fases sucesivas:
● Previa: se forma el negocio de la fusión. Deliberativa o decisoria: se perfecciona el negocio.
● Ejecutiva: se producen los efectos propios de la fusión y su eficacia frente a terceros.
● La fusión de sociedades puede significar también una concentración económica de las contempladas en la Ley de Defensa de la Competencia.
Fase previa. Proyecto de Fusión. Informes. Balance y publicidad:
Comienza con el proyecto común de fusión que:
a) Es competencia de los administradores.
b) Tiene un contenido mínimo.
c) El contenido mínimo del proyecto de fusión se alivia en las fusiones especiales y se amplía en la fusión posterior con endeudamiento de la adquirente.
d) En cuanto al proyecto de fusión por absorción de sociedad participada en una proporción superior al 90% e inferior al 100% de su capital, deberá constar el valor establecido para la adquisición de las acciones o participaciones sociales.
e) En la sociedad íntegramente participada y en las sociedades nacionales no serán de aplicación todos los artículos de la LME.
f) En el proyecto de fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente deberá indicarse los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos.
Desde la firma, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas.
Los administradores son directamente responsables del contenido del proyecto.
La ampliación y verificación de la información contenida en el Proyecto común de Fusión constituyen los fines, respectivamente, del informe exigido a los administradores y a los expertos, en el caso de S.A. y comanditarias por acciones.
Los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión deberán elaborar un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia a la relación de canje, las dificultades de valoración que pudieran existir, así como las implicaciones de la fusión para los socios, los acreedores y los trabajadores.
El Informe de administradores debe elaborarse coordinadamente, con el fin de facilitar la comparación de las informaciones y la comprensión de la fusión proyectada.
Informe en los procedimientos especiales de fusión:
a) Proyecto de fusión posterior a la adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente se deberán indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos13 y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y
derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.
j) En estos casos los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal.
Fase deliberativa o decisoria. Acuerdo de las Juntas. Publicidad y derechos de oposición del socio y del acreedor:
La fusión de sociedades es competencia de la junta de socios y habrá de ser acordada, necesariamente por la junta de socios de cada una de las sociedades que participen en ella.
La publicación de la convocatoria de la junta o la comunicación individual de ese anuncio a los socios habrá de realizarse con 1 mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración.
El acuerdo de fusión exigirá además, el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las sociedades que se extingan y hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión.
También será necesario el consentimiento individual de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la asamblea de esos titulares.
El acuerdo de la fusión transfronteriza por la junta de socios y el derecho de separación de estos últimos se regulan expresamente.
El Acuerdo de cada una de las sociedades es una declaración vinculante para dicha sociedad. Desde este instante el negocio de fusión de sociedades se perfecciona y será obligatorio para las sociedades, aun cuando sus efectos plenos frente a los terceros estarán condicionados al cumplimiento de los demás requisitos de forma y de inscripción de la fusión en el R.M.
La publicación del acuerdo adoptado se realizará en el B.O.R.M.E y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio.
La posible disconformidad de alguno(s) de los acreedores a la fusión se atiende por medio del derecho de oposición dirigida a asegurar la garantía del crédito(s) y la suspensión temporal de la fusión.
Fase de ejecución. Formalización y efectos de la fusión:
Esta fase se comprende los actos relativos a la elevación a escritura pública del acuerdo de fusión por todas las sociedades, la inscripción de la fusión en el R.M. competente.
Con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el R.M., se producen todos los efectos de la fusión. En el caso de fusión transfronteriza habrá que estar a las especialidades dispuestas en la LME.
La constancia del Acuerdo de fusión en Escritura pública constituye el presupuesto necesario para la inscripción de la fusión en el R.M., a la que se condiciona la eficacia de la fusión.
La impugnación de la fusión ya inscrita en el R.M. sólo es posible por causa de incumplimiento legal y dentro del plazo de caducidad de 3 meses desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad.
La sentencia que declare la nulidad habrá de inscribirse en el R.M., se publicará en el B.O.R.M.E y, por sí sola, no afectará a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión.
La acción de resarcimiento por parte de los socios y terceros sólo se menciona por el legislador, con lo que habrá de seguirse el régimen general de la responsabilidad por daños.
- ESCISIÓN Y SUPUESTOS AFINES ASIMILADOS
Significación, clases y función económica
Operación, por virtud de la cual una sociedad transmite en bloque y sin liquidación, todo o parte de su patrimonio, que se divide o segrega a otra u otras sociedades ya existentes o de nueva creación a cambio de que los socios de la primera o ella misma reciban acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.
Existen diversas clases de escisión:
● Escisión total
● Escisión parcial
● Segregación.
A estas se asimila la constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio o filialización.
Características generales
Los elementos conceptuales de la figura adquieren un significado, alcance y efectos no siempre coincidentes en cada una de las modalidades y especies de escisión.
Escisión total: la sociedad que se escinde transmite todo su patrimonio a dos o más partes por sucesión universal, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y que se extingue con la operación.
Escisión parcial: la transmisión en bloque del patrimonio o partes del patrimonio se realiza a cambio de que los socios de la sociedad que se escinde reciban un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión, proporcional a la respectiva participación que tenían en la sociedad que se escinde. Necesidad de unidad económica autónoma.
sean anónimas o comanditarias por acciones, así como el RM en el que el informe esté depositado o vaya a depositarse.
6.- Informe de experto independiente: valoración del patrimonio no dinerario.
7.- Estos informes (administradores y expertos) quedan legalmente exceptuados en los supuestos de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta.
Deliberativa o decisoria. Acuerdo de la Junta. Publicidad y derecho de oposición de los acreedores.
Comprende el acuerdo de la operación proyectada por la junta de socios y la publicidad del acuerdo, así como el derecho de oposición de los acreedores.
A esta materia se le aplicará lo dispuesto para la fusión y entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión.
En los casos de escisión con pluralidad de sociedades en las que no se atribuyan a los socios acciones, participaciones o cuotas de todas las sociedades beneficiarias, será preciso el consentimiento individual de los afectados.
Fase de ejecución. Formalización. Efectos y responsabilidad.
Se aplicarán las normas de la fusión.
El socio que se sienta perjudicado también podrá impugnar el balance. El ejercicio de la acción de impugnación de la escisión no suspenderá por si sola la ejecución.
Efectos:
● Escisión total: la sociedad escindida se extingue.
● Escisión parcial: la sociedad escindida pervive.
● Segregación: la sociedad segregada pervive.
La protección de los acreedores de la sociedad escindida se articula mediante la responsabilidad solidaria de las sociedad(s) beneficiaria(s) por las obligaciones incumplidas hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación.
- CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO
Significado, clases y función económica
Operación por la que una sociedad (sociedad cedente) transmite en bloque todo su patrimonio por sucesión universal a uno o a varios socios o terceros (beneficiario/s), a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.
Función plural de la cesión global implícita en las dos modalidades:
● En unos casos, simplifica el proceso de liquidación de la sociedad cedente que se extingue.
● En otros, facilita la circulación del patrimonio productivo a través de su transmisión entre dos o más cesionarios y que, a su vez podrían ser socios de la sociedad cedente.
La regulación de la cesión global se aplica a las operaciones realizadas entre sujetos sometidos a la legislación española. En los casos en los que la sociedad cedente y los cesionarios sean de distinta nacionalidad la operación se regiría por lo establecido en sus respectivas leyes personales. En el caso de las S.A. europeas se estará al régimen que en cada caso les fuere aplicable.
Características generales
Mediante la cesión global se transmite la titularidad de todo el patrimonio de la sociedad cedente, que se realiza en bloque y a título universal. La contraprestación que recibe la sociedad cedente o sus socios no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario o cesionarios.
Debe comprender todo el patrimonio debiéndose fijar el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario en el proyecto de cesión global.
Responsabilidad solidaria e ilimitada para la sociedad cedente no extinguida respecto de las obligaciones incumplidas.
En las cesiones plurales, cada parte del patrimonio que se ceda debe constituir una unidad económica.
Procedimiento y efectos: Fases
Previa: Proyecto de cesión global e informe de los administradores.
Proyecto de cesión global (documento principal de la cesión): sustenta el informe de los administradores y el acuerdo por la Junta de socios. Debe redactarse y suscribirse por los administradores de la sociedad cedente con un contenido mínimo obligatorio:
i. Identificación detallada de las partes.
ii. Información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio
iii. La designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario
iv. La contraprestación que haya de recibir la sociedad o los socios con expresión del criterio en que se funde el reparto.
v. Fecha a partir de la cual la cesión tendrá efectos contables.
vi. La mención relativa a las posibles consecuencias de la cesión global sobre el empleo.
El informe de los administradores deberá explicar y justificar detalladamente el Proyecto de cesión global.
Deliberativa o decisoria: Acuerdo de la junta, su publicidad o comunicación: (3 exámenes)
● Los Estados miembros tienen una competencia restringida para determinar la Ley aplicable a las sociedades con ocasión del traslado del domicilio de las mismas.
● La libertad de establecimiento no significa que las sociedades tengan el derecho de trasladar su domicilio de un Estado miembro sin cambio de la Ley aplicable a dicha sociedad y con mantenimiento de la personalidad jurídica.
Procedimiento del traslado del domicilio social al extranjero
Comprende las fases previa, deliberativa y ejecutiva, que son comunes a los demás operaciones de modificaciones estructurales, así como la mayoría de los actos comprendidos en cada una de ellas: proyecto, aprobación por la junta de socios, derechos de información del socio y de oposición de los acreedores, formalización, publicidad y efectos. No obstante, la finalidad del procedimiento del traslado es singular de esta operación y diferente según la modalidad legal. En el traslado del domicilio social al extranjero la regulación española culmina con la cancelación de la inscripción de la sociedad en el R.M. ya que el régimen se completará con lo dispuesto en el ordenamiento nacional aplicable, de modo similar a lo que sucede con los supuestos de traslado a territorio español de una sociedad extranjera.
En este último caso, el legislador español distingue varios supuestos:
● Si la sociedad extranjera pertenece al Espacio Económico Europeo, esta última deberá cumplir con lo exigido en la ley reguladora de la constitución del tipo social que se pretenda adoptar.
● Si la sociedad extranjera no pertenece al Espacio Económico Europeo deberá, además, justificar el patrimonio de la sociedad con el informe de un experto independiente.
